正如國(guó)際商事仲裁這一名稱所蘊(yùn)涵的那樣，它涉及到不同國(guó)家當(dāng)事人之間爭(zhēng)端的解決，且許多案件中的當(dāng)事人甚至來自有著巨大文化差異的國(guó)家。也正如人們所預(yù)料的，國(guó)際仲裁當(dāng)事人的律師和仲裁庭成員通常同樣來自不同的國(guó)家。同時(shí)這種案件必然將普通法系與大陸法系這兩大不同法律傳統(tǒng)中所培養(yǎng)的律師聯(lián)系到一起。
　　國(guó)際仲裁作為一種爭(zhēng)端解決方式已存在了上百年。但它是在1958年有關(guān)國(guó)際仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的紐約公約通過后才有了顯著的發(fā)展。在過去的二十年里，國(guó)際仲裁更為大陸法系國(guó)家所熟知，直到1970年美國(guó)對(duì)紐約公約批準(zhǔn)認(rèn)可后才被美國(guó)廣泛接受。隨著英美的當(dāng)事人和律師越來越多的參與到國(guó)際仲裁制度之中，這一制度已演變成大陸法系與普通法系傳統(tǒng)要素的結(jié)合體。
　　正如下文所要進(jìn)行的闡釋，如今通常適用于國(guó)際仲裁的規(guī)則和程序反映了普通法系與大陸法系規(guī)范的融合，這一制度似乎也更多地朝著普通法系的方向演變，傾向于照顧對(duì)抗式訴訟所培養(yǎng)的律師。本文旨在將這種趨向中反映兩大法系傳統(tǒng)的特定交點(diǎn)的一些實(shí)例突現(xiàn)出來。
　　一、證據(jù)披露程序
　　隨著當(dāng)事人能夠相互滿足提供文件和其他與訴訟有關(guān)信息的要求，并在庭審前獲得證人的庭外口頭證詞，很難盡述美國(guó)之外的當(dāng)事人和律師對(duì)這種美國(guó)式的披露程序所產(chǎn)生的恐懼。在大陸法系國(guó)家，這種證據(jù)披露很少會(huì)得到準(zhǔn)許，并且許多國(guó)家將其視為對(duì)私人商業(yè)信息的隱私和秘密的冒犯。而在美國(guó)從事商務(wù)的外國(guó)人通常堅(jiān)持事先在合同中簽訂仲裁條款，以避免披露程序以及美國(guó)的其他訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
　　證據(jù)披露問題經(jīng)常在國(guó)際仲裁程序中被爭(zhēng)論，這并不足為奇。而在十年前，國(guó)際仲裁中的這種披露程序（或者如國(guó)際仲裁中所稱的“告知”）甚至還不常見。而今天，盡管有仲裁庭的嚴(yán)格控制和謹(jǐn)慎處理，但是有限的披露通常是可以實(shí)現(xiàn)的。在諸如國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院、倫敦國(guó)際仲裁院以及美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)等國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則之下，仲裁法庭被賦予了廣泛的權(quán)力，以決定是否允許以及在何種程序上允許披露。例如，國(guó)際商會(huì)規(guī)則賦予仲裁庭權(quán)力，以便“通過各種適當(dāng)?shù)姆椒ù_定案件事實(shí)”并“可以傳票傳喚任何一方當(dāng)事人提供補(bǔ)充的證據(jù)”。同樣，倫敦國(guó)際仲裁院和美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)規(guī)則也明確賦予仲裁庭指令審前出示文件的權(quán)力。
　　盡管披露程序在某種程度上得到了準(zhǔn)許，但是與在美國(guó)可以達(dá)到的范圍相比，其披露的范圍通常受了很大的限制，并且與英聯(lián)邦國(guó)家的披露程序更為相似。在英國(guó)，當(dāng)事人只能請(qǐng)求披露能夠被明確認(rèn)定的文件以及請(qǐng)求方已經(jīng)有理由相信其存在的文件，以避免那種通常與美國(guó)式的披露程序有關(guān)的“審前調(diào)查”（fishing expeditions）。英國(guó)的這一披露模式被國(guó)際律師協(xié)會(huì)1999年國(guó)際仲裁取證規(guī)則作為國(guó)際仲裁披露程序規(guī)則的范式所引用，該規(guī)則明確規(guī)定，任何出示文件的請(qǐng)求都要包括如下內(nèi)容：
　　（a）（i）對(duì)請(qǐng)求的文件詳細(xì)說明使之足以被認(rèn)定，或者（ii）對(duì)所請(qǐng)求的有限的并且特定的文件類別有充分詳細(xì)的描述（包括主要內(nèi)容），使有理由相信其存在；
　　（b）對(duì)請(qǐng)求的文件與案件結(jié)果的相關(guān)性和實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系加以描述；
　?。╟）聲明請(qǐng)求的文件并不在請(qǐng)求方的占有、保管和控制之下，以及請(qǐng)求方認(rèn)定被請(qǐng)求文件處于對(duì)方當(dāng)事人的占有、保管和控制之下的理由。
　此外需關(guān)注的重要的一點(diǎn)是，國(guó)際律師協(xié)會(huì)規(guī)則并未規(guī)定（除上述內(nèi)容之外的）其他任何形式的披露程序，如開庭前證人的口頭證言、質(zhì)詢書的使用或者請(qǐng)求供認(rèn)等，這些都是美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟制度中披露程序的主要內(nèi)容。而在國(guó)際仲裁程序中，如果沒有當(dāng)事人的同意這些形式的披露程序很少會(huì)得到許可。
　　國(guó)際仲裁的披露程序在普通法傳統(tǒng)與大陸法傳統(tǒng)之間進(jìn)行了謹(jǐn)慎的平衡——至少在我看來，這種平衡對(duì)于普通法系和大陸法系所培養(yǎng)的律師來講，在某種程度上是難以接受的。正如下文所要論述的那樣，當(dāng)被要求提供保密的商業(yè)文件時(shí)，非美國(guó)的當(dāng)事人會(huì)非常驚異，特別是當(dāng)其所在國(guó)司法程序從未要求過此種披露的時(shí)候。另一方面，美國(guó)的當(dāng)事人也抱怨上述披露的要求雖有可能實(shí)現(xiàn)，卻存在著困難。他們抱怨說，如果只能要求（披露）自己已經(jīng)知道存在的文件，那么披露程序的好處究竟何在？如何描述那些你從未見過的文件？但是，盡管有這種抱怨，披露程序在今天仍然被廣泛接受并相當(dāng)成功。
　　然而，依然有這樣的問題存在，即在國(guó)際仲裁程序中，美國(guó)律師常常一開始就被（對(duì)方）以懷疑的方式對(duì)待，來自其他國(guó)家的律師會(huì)假定美國(guó)律師意欲進(jìn)行廣泛的審前調(diào)查，而實(shí)際情況往往恰好相反。筆者發(fā)現(xiàn)許多仲裁并不需要披露，并且僅披露有限的文件就已經(jīng)足夠了。筆者還發(fā)現(xiàn)來自大陸法系國(guó)家的律師和當(dāng)事人，由于認(rèn)識(shí)到披露在整合（put together）案件方面所具有的戰(zhàn)術(shù)利益，當(dāng)被給予請(qǐng)求披露的機(jī)會(huì)時(shí)，往往會(huì)急于擴(kuò)大披露的范圍。不管怎樣，國(guó)際仲裁制度已經(jīng)開始認(rèn)識(shí)到，有限的披露程序在為當(dāng)事人的控告提供有利機(jī)會(huì)以及幫助仲裁庭估量當(dāng)事人態(tài)度等方面發(fā)揮了有益的作用。
　　盡管披露制度目前在國(guó)際仲裁中十分普遍，但是對(duì)于那些國(guó)內(nèi)法并不允許此種披露的大陸法系國(guó)家的當(dāng)事人來說則是一種新事物，披露制度顯然給他們帶來了風(fēng)險(xiǎn)。美國(guó)企業(yè)通常熟知訴訟程序中的披露概念，因此在日常商業(yè)事務(wù)中小心謹(jǐn)慎，比如，對(duì)所寫的內(nèi)容十分謹(jǐn)慎，甚至純粹的內(nèi)部通信（也是如此）。但是，對(duì)于那些從未被要求向訴訟對(duì)手提供文件的當(dāng)事人而言，這種小心謹(jǐn)慎是與之格格不入的。從而就不可避免的導(dǎo)致了書信文件可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因此，簽訂國(guó)際仲裁協(xié)議的當(dāng)事人開始對(duì)美國(guó)當(dāng)事人早已習(xí)慣的問題產(chǎn)生某種警惕，小心謹(jǐn)慎地減少書面文件，特別是涉及到電子郵件——當(dāng)今國(guó)際仲裁程序愈加頻繁的披露目標(biāo)時(shí)，這點(diǎn)在美國(guó)的訴訟程序中早已存在多年。
　　二、特權(quán)和審理準(zhǔn)備程序
　　普通法系傳統(tǒng)和大陸法系傳統(tǒng)的交叉也使得有關(guān)律師與當(dāng)事人之間通信特權(quán)的不同概念成為關(guān)注的焦點(diǎn)。在國(guó)際仲裁領(lǐng)域沒有既定的規(guī)則來規(guī)范律師和當(dāng)事人之間特權(quán)的性質(zhì)或范圍。而許多仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則雖然授權(quán)仲裁庭指令提供所有“無特權(quán)”的文件，但是這些規(guī)則并未首先明確哪些文件是享有特權(quán)的。這種（法律）空白并不奇怪，因?yàn)槁蓭熍c當(dāng)事人之間的特權(quán)概念在世界各地差異顯著。例如，在美國(guó)，特權(quán)的意思即，不對(duì)律師和當(dāng)事人之間的通信予以披露或不將其作為證據(jù)提交，從而促進(jìn)雙方之間坦誠(chéng)交流，而企業(yè)專職律師與客戶單位雇員之間的通信也包括在內(nèi)。該特權(quán)還尊重當(dāng)事人獨(dú)有的放棄特權(quán)的權(quán)利。但是在大陸法系國(guó)家，律師與當(dāng)事人之間的特權(quán)是作為用以保護(hù)“職業(yè)秘密”的一項(xiàng)刑事法律和道德準(zhǔn)則而存在的。[7]保護(hù)這種秘密的責(zé)任對(duì)律師來說既是權(quán)利也是義務(wù)，并且與公共秩序息息相關(guān)。因此，當(dāng)事人無權(quán)放棄與職業(yè)秘密有關(guān)的秘密內(nèi)容。決定職業(yè)秘密由什么構(gòu)成以及哪些秘密可以公布是律師專有的權(quán)利。與普通法系的規(guī)定不同，大陸法系通常不認(rèn)為企業(yè)專職律師與客戶單位雇員之間的通信享有特權(quán)。
　　律師與當(dāng)事人之間的哪些通信能夠在國(guó)際仲裁中免于披露，這一點(diǎn)很不明確。由于缺乏既定的法律適用規(guī)范來明確以何種法律去規(guī)定特權(quán)存在的范圍以及特權(quán)可以被放棄的限度，這種不明確的程度更加嚴(yán)重了。它對(duì)審判準(zhǔn)備程序和出示證據(jù)程序——該程序本身也突出了普通法系與大陸法系傳統(tǒng)之間的另一明顯區(qū)分——有著重要的影響。
　　普通法系的司法權(quán)通常準(zhǔn)許律師為了在披露程序和審判程序中提供證言而會(huì)見并“準(zhǔn)備”他們的證人，從而對(duì)證人的證言以及盤問中可能產(chǎn)生的問題進(jìn)行討論。但是在大陸法系國(guó)家，這種證人的準(zhǔn)備程序通常被禁止，并被視為是對(duì)證人的妨礙。而國(guó)際仲裁程序中，通常允許律師就證言的內(nèi)容與證人交談，不論是準(zhǔn)備證人在審前的書面證言還是在仲裁審理中的口頭證言。不管怎樣，律師與當(dāng)事人之間的此類通信能否成為披露對(duì)象的問題受到明顯的關(guān)注。令人疑惑的是，許多仲裁庭愿意準(zhǔn)許這種質(zhì)問，由于缺乏任何既成體制來規(guī)范律師—當(dāng)事人特權(quán)的性質(zhì)和范圍，在此類通信可能被公開的情況下，從業(yè)者應(yīng)被給予中止措施。
　　三、證據(jù)出示
　　普通法系與大陸法系爭(zhēng)端解決方式的最根本區(qū)別也許就在于向法官出示證據(jù)的方式。按照普通法系的傳統(tǒng)，證言原則上是以證人的當(dāng)庭口頭證詞而非書面形式出示的，但在特定的審前情況下，可以允許證人的書面陳述。只是這種陳述通常不能在審判程序中代替口頭證言，因?yàn)樗鼈儽灰暈椴荒芙邮艿膫髀勛C據(jù)。訊問證人也由當(dāng)事人的律師進(jìn)行，雙方當(dāng)事人均有權(quán)讓自己的律師在法官面前直接盤問證人。
　　相比之下，按照大陸法系的傳統(tǒng)，證據(jù)和證言原則上以書面形式出示，而當(dāng)庭提供證言時(shí)，對(duì)證人的訊問不是由律師而是由法庭進(jìn)行的。法庭保留獨(dú)有的權(quán)利，以決定將向證人訊問哪些問題。簡(jiǎn)言之，大陸法系不允許律師對(duì)證人進(jìn)行對(duì)抗性的盤問。
　目前國(guó)際仲裁程序的慣常做法再次試圖尋求大陸法系傳統(tǒng)與普通法系傳統(tǒng)之間的平衡，盡管這種平衡所傾向的做法明顯有利于普通法系模式。在第一審中，證人的證言通常以書面證人陳述的形式提交，雖然此種陳述的內(nèi)容主要取決于特定的仲裁庭對(duì)不同案件做出的要求。有些情況下，如果審理中的口頭訊問開始于由對(duì)方律師所引導(dǎo)的盤問，仲裁庭會(huì)要求以證人的書面陳述來完全替代審理中證人的直接證言；另一些情況下，如果證人能夠憑借律師在審理中的直接訊問而補(bǔ)充其證言，那么仲裁庭只會(huì)要求提交含有證言概要的書面證人陳述。無論如何，書面證據(jù)在國(guó)際仲裁中的大量使用反映了大陸法系傳統(tǒng)的顯著影響。
　　但是，國(guó)際仲裁也充分建立了這樣一種程序，即一方當(dāng)事人所提供的任何證人都必須出庭作證，以使對(duì)方當(dāng)事人有機(jī)會(huì)對(duì)其進(jìn)行盤問，國(guó)際律師協(xié)會(huì)規(guī)則對(duì)這一程序也做出了規(guī)定，內(nèi)容如下：
　　通常原告應(yīng)首先出示其證人證言，此后被告出示其證人證言，原告若有反駁證人，則繼續(xù)出示。直接證言之后，任何一方當(dāng)事人均可依照仲裁庭規(guī)定的程序向證人提問。最初提供證人的一方隨后應(yīng)機(jī)會(huì)就對(duì)方當(dāng)事人提問中所產(chǎn)生的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充提問……仲裁庭則可以隨時(shí)向證人提問。
　證人證言的當(dāng)庭提供，特別是明顯來自于普通法系的向?qū)Ψ阶C人對(duì)抗式盤問的觀念，通常也是引起大陸法系律師擔(dān)心的根本原因。這種擔(dān)心是可以理解的，因?yàn)樗麄兊膰?guó)內(nèi)法庭極少允許這種盤問。有效的盤問要求全面的培訓(xùn)與實(shí)踐——這對(duì)于大陸法系的律師來講，在其傳統(tǒng)法律培訓(xùn)和日常民事訴訟實(shí)踐中，似乎都沒有經(jīng)歷過。因此，來自英美的普通法系律師通常具有競(jìng)爭(zhēng)性的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樗麄冊(cè)缫咽煜ち吮緡?guó)法庭的對(duì)抗性盤問。
　　然而，國(guó)際仲裁中的盤問甚至也對(duì)普通法系培養(yǎng)的律師提出了獨(dú)特的挑戰(zhàn)。普通法系律師在本國(guó)訴訟程序中已經(jīng)習(xí)慣于依賴開庭前的口頭證詞來理解證人將要在開庭審理時(shí)提供的證言。有了這些證言，律師就有信心把握證人在開庭審理中對(duì)特定問題所做的回答。如果證人證供與開庭審理前的證言不一致，那么該證人將會(huì)因此受到指控。然而如前所述，國(guó)際仲裁極少準(zhǔn)許（非公開出庭的）口頭作證（oral depositions）。此外，人們?cè)谧C人書面陳述中能夠查看到的內(nèi)容的詳細(xì)程度也發(fā)生了重大變化，有時(shí)僅僅是對(duì)證人將要在開庭審理中所要陳述的事項(xiàng)的概括描述。由于披露的文件通常十分有限，因此也可能沒有出示足夠的文件來控制盤問。而這些文件又是美國(guó)律師通常賴以進(jìn)行盤問并掌握盤問程序所必不可少的工具。很顯然，無論怎樣，這都要求律師以技術(shù)和謹(jǐn)慎來進(jìn)行這種通常在國(guó)際仲裁中出現(xiàn)的“盲目”的盤問，因?yàn)槁蓭煶３]有把握知曉證人在盤問過程中將如何作答。
　　有時(shí)會(huì)產(chǎn)生這樣的爭(zhēng)論，即是否應(yīng)當(dāng)給予律師口頭向仲裁庭提交論點(diǎn)的機(jī)會(huì)？是在仲裁審理開始時(shí)以開庭陳述的方式，還是在證據(jù)出示后通過結(jié)案陳詞的方式？這兩種方式均是普通法系的產(chǎn)物，而大陸法系對(duì)之則相對(duì)陌生。正如前文所述，普通法系傳統(tǒng)主要依賴于口頭向?qū)徖砣颂峁┳C據(jù)和論點(diǎn)。而這種傳統(tǒng)又一次占了上風(fēng)，因?yàn)檫@種口頭論點(diǎn)的使用在國(guó)際仲裁中十分普遍。
　　四、新的探索
　　國(guó)際仲裁所面臨的挑戰(zhàn)，以及在普通法系傳統(tǒng)和大陸法系傳統(tǒng)重要抉擇時(shí)刻的爭(zhēng)論，最終取決于其所提供給律師的機(jī)會(huì)，以使他們?cè)诿恳话讣卸寄苓m應(yīng)那些最適合于特定程序并能服務(wù)于當(dāng)事人權(quán)益的訴訟規(guī)則。相比不可更改且易于理解的國(guó)內(nèi)訴訟規(guī)則而言，國(guó)際仲裁程序則完全取決于當(dāng)事人代理律師和仲裁庭成員的選擇。因此，任何兩個(gè)仲裁永遠(yuǎn)不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)以完全相同的方式進(jìn)行，因?yàn)橹挥心切┙⒃跔?zhēng)議的特定事實(shí)和環(huán)境基礎(chǔ)之上，且適當(dāng)反映當(dāng)事人需求的規(guī)則和程序才是最好的。
　　那些通常適用于國(guó)際仲裁的制度，無論是指導(dǎo)特別仲裁的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)的仲裁規(guī)則，還是諸如國(guó)際商會(huì)、倫敦國(guó)際仲裁院、美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)等機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，都一致促進(jìn)了國(guó)際仲裁的靈活性。首先，賦予當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議條款控制仲裁進(jìn)程的最終權(quán)力，而正是仲裁協(xié)議引發(fā)了仲裁程序；其次，賦予仲裁庭以極大的自由（在仲裁協(xié)議范圍內(nèi)），從而決定如何進(jìn)行仲裁，這種做法也符合公平的要求。
　　這些機(jī)遇要求律師廣泛接受其他法系訴訟模式所帶來的有利因素，而不論他們是在哪里所受的培養(yǎng)。以筆者為例，作為一名美國(guó)律師，應(yīng)能夠接受大陸法系訴訟程序的有益之處，包括更多依賴書面提供的證據(jù)，以及更有限地使用證據(jù)披露。盡管不太可能，但也許有一天國(guó)際仲裁也會(huì)像國(guó)內(nèi)民事訴訟那樣，出現(xiàn)一套統(tǒng)一程序規(guī)則。然而與此同時(shí)，國(guó)際仲裁領(lǐng)域仍將在普通法系傳統(tǒng)與大陸法系傳統(tǒng)之間的重要抉擇時(shí)刻不斷展開新的探索。

*作者小傳：Javier H. Rubinstein是Mayer, Brown, Rowe & Maw LLP.的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)的合伙人和執(zhí)業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人，并且是芝加哥大學(xué)法學(xué)院講授國(guó)際商事仲裁與訴訟的法律講師。
原文發(fā)表于《芝加哥國(guó)際法雜志》2004年夏季刊(Chicago Journal of International Law, Summer, 2004, 5 Chi. J. Int'l L. 303.)
**西南政法大學(xué)研究生部國(guó)際私法專業(yè)2004級(jí)研究生
(1958), 21 UST 2517 (1970).
國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁規(guī)則第20條，第1段，http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/rule.asp.(2004年3月28日訪問)
參見倫敦國(guó)際仲裁法庭仲裁規(guī)則第22條1(e)，http://www.jus.uio.no/lm/lcia.arbitration.rule.1998.（2004年3月30日訪問）（授權(quán)仲裁庭“以調(diào)查為目的，指令任何一方當(dāng)事人向仲裁庭和對(duì)方當(dāng)事人提交文件，并提供仲裁庭認(rèn)為相關(guān)的并處于當(dāng)事人占有、保管和控制之下的任何文件或者文件類別的副本”）。并參見美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)國(guó)際仲裁規(guī)則第19條，http://www.law.berkeley.edu/faculty/ddcaron/Documents/RPID％20Documents/rp04049.html.(2004年3月28日訪問)（授權(quán)仲裁庭“指令當(dāng)事人提交其他文件、物證或其他證據(jù)似乎是必要或者合理的”）
國(guó)際律師協(xié)會(huì)國(guó)際商事仲裁取證規(guī)則第3條（3），http://www.ibanet.org/pdf/IBA_RULES.pdf.(2004年3月28日訪問)
參見Javier H. Rubinstein and Britton B. Guerrina,《國(guó)際仲裁中律師與當(dāng)事人之間的秘密特權(quán)》,18 J Intl Arb 587（2001）.
參見Upjohn Co v. United States,449 U.S.383 (1981)
同前注5，Rubinstein and Guerrina, 18 J Intl Arb at 591-99.
Id. at 592.參見FRE 801
國(guó)際律師協(xié)會(huì)國(guó)際商事仲裁取證規(guī)則第8條（2）。