姚俊逸 

　　每天，千百萬證券金融交易在全世界各地進行。絕大部分交易得到了順利執(zhí)行而無糾紛產(chǎn)生。然而，像其他合同一樣，證券金融的確會導(dǎo)致爭議的產(chǎn)生。當(dāng)爭議不能友好協(xié)商解決時，應(yīng)當(dāng)如何解決他們呢？
    仲裁是不是一個合適的解決證券金融爭議的方式呢？本文將簡要分析現(xiàn)有爭議，探討發(fā)展的趨勢，并將證明：對于許多證券金融爭議而言，仲裁是一種恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方式。原因在于仲裁有著快速、經(jīng)濟和公正的優(yōu)勢。由于證券金融糾紛往往具有較強的專業(yè)性，仲裁在這方面的一個明顯優(yōu)勢就是能讓當(dāng)事人放心將地爭議交給金融專家來審理。在最近一例倫敦高院審理的案件證明了這一點的重要性，據(jù)說該案中當(dāng)事人的代理律師被迫采用了庭審陳述的一大半時間來向法官解釋最基本的和常用的國際交易者協(xié)會（the International Swap Dealers Association, ISDA）的標(biāo)準合同條款，而它可能是世界上最為重要和最廣泛被使用的證券交易文件了。顯然，如果爭議是由專家進行審理，則不僅能夠大大節(jié)省時間和花費，而且專家仲裁員更有可能作出有利于金融市場穩(wěn)定的裁決。
　?。ㄒ唬┙鹑跔幾h的種類
　　金融爭議是多種多樣的。包括被廣泛使用的ISDA和其他在國際上被認可的標(biāo)準交易合同項下可能發(fā)生的仲裁，如英國銀行家協(xié)會、紐約外幣交易委員會、法國銀行協(xié)會等組織的示范合同產(chǎn)生的仲裁。不可否認，仲裁還被使用在金融服務(wù)相關(guān)的其他行業(yè)，如股票交易者有時愿意將其股票買賣中的爭議交付仲裁，作為特定交易所會員的經(jīng)紀人，經(jīng)常也不得不同意交易所制定的規(guī)則，其中就包括了仲裁條款。盡管英國最近對于金融規(guī)則修改的重點在于巡視官方案而不在于仲裁，但用于解決證券經(jīng)紀人與其客戶之間爭議的仲裁方案仍層出不窮。
　　中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會自1994年開始受理證券爭議以來，受理的爭議涉及：股票承銷、買賣，證券的回購等類型。其他金融類的案件有銀行貸款、銀團之間借款擔(dān)保等。
　　（二）不愿提交仲裁的傳統(tǒng)緣由
　　迄今為止，仲裁條款還是很少用于證券金融交易。1994年至今CIETAC受理的證券金融案件寥寥即是例證。當(dāng)事人得到的最通常的建議是到法院，因為法院可以更好的解決派生爭議。
　　除此之外，當(dāng)事人可能存在的不情愿提交仲裁的原因還有：
　　（1）仲裁缺乏簡易裁判？
　　有種說法稱仲裁不適合證券爭議是因為仲裁不像大部分法院那樣設(shè)有簡易裁判程序。另有說法稱，由于證據(jù)規(guī)則和仲裁庭確立的程序不如訴訟程序完善，如果一方不配合，爭議將被久拖不決，而這種在證券爭議解決中的不當(dāng)拖延將損害金融財產(chǎn)。
　　當(dāng)然，簡易裁判是法院在爭議不嚴重時的一種加快爭議解決的程序設(shè)置。香港法院通常決定，在沒有答辯也無可為被告利益爭辯的可爭論點時，法官應(yīng)當(dāng)作出有利于原告的裁決。通常英國法院也會在一方對于請求或爭議無實際勝訴可能時采用簡易裁決程序。
　　在任何情況下，在英國，當(dāng)事人認為其主張有充足理由或被申請人有充足的反駁理由時，他們會要求適用簡易裁判程序。然而，簡易裁判程序也可能花上6個月時間或者更長，并且另一方經(jīng)常會提交必須經(jīng)開庭審理的有關(guān)事實的爭議來對抗一方提出的簡易裁判程序申請。
　　大多數(shù)仲裁程序法和規(guī)則都不包括正式的簡易裁判程序。然而，這一問題仍有可值得探討的地方。首先，許多法律規(guī)則所包含的程序，如正確加以利用能起到與法院簡易裁判媲美或相似的效果。其次，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中可以自由設(shè)計適當(dāng)?shù)目焖俨脹Q程序。
　　仲裁中的快速程序一：書面審理(Documents only arbitrations)
    在某些領(lǐng)域的仲裁中，通常有爭議不經(jīng)過口頭審理或者無須對證人進行交叉盤問，仲裁庭僅基于書面材料作出裁決。放棄開庭審理很顯然地可以大大加快裁決的作出。它明顯的缺陷在于可能有損仲裁的公平性。在很多情況下，一方，通常為申請人，希望程序簡便快速比如書面審理；但同時，另一方，通常是被申請人，會利用各種程序手段或提出仲裁庭必須在裁決前考慮的實體爭議來對抗申請人。
　　僅書面審理的仲裁在規(guī)則上各機構(gòu)互不相同。下面將簡要比較一下香港和英國威爾士以及CIETAC的仲裁規(guī)則。
　　香港
　　香港國際仲裁中心推薦使用的聯(lián)合國貿(mào)法會（UNCITRAL）仲裁規(guī)則第15（1）規(guī)定：
　　“仲裁庭按照其認為適當(dāng)?shù)姆绞竭M行仲裁程序，平待對待各方當(dāng)事人并在任何階段給予各方充分的陳述意見的機會?！?/span>
　　這里所稱的充分陳述案情的機會規(guī)定在第15（2）條：“在程序進行的任何階段經(jīng)當(dāng)事人要求，仲裁庭應(yīng)當(dāng)進行開庭以便證人、專家和當(dāng)事人進行口頭辯論。”
　　為香港國際仲裁援引的仲裁示范法第24條有非常類似的規(guī)定。
    經(jīng)任何一方當(dāng)事人要求，仲裁庭必須進行開庭審理。但是當(dāng)事人可事先約定或在仲裁中協(xié)商不進行開庭審理。如果存在當(dāng)事人事先達成的放棄開庭審理的約定，則隨后當(dāng)事人在仲裁中要求庭審時，仲裁庭可以拒絕該請求。如果沒有事先的約定，也無當(dāng)事人要求開庭的請求，則仲裁庭有決定是否開庭的自由裁量權(quán)。在實踐中，這意味著書面審理必須有事前的書面協(xié)議，一方當(dāng)事人不能被迫接受書面審理。
　　香港國際仲裁中心最近實行的書面審理仲裁規(guī)則，主要適用于香港及周邊地區(qū)的運輸和貿(mào)易并且金額相對較小的爭議。根據(jù)這一規(guī)則，獲得最終裁決的期限通常為申請仲裁起3至4個月。
　　英格蘭和威爾士
　　英格蘭與威爾士的情況與香港有所區(qū)別。根據(jù)1996年英國仲裁法34（2）（h）的規(guī)定，是否采用書面審理程序應(yīng)由仲裁庭作出決定。34條作為一個整體其隱藏的含義是，即使一方當(dāng)事人反對，仲裁庭仍可以決定進行書面審理。當(dāng)然，當(dāng)事人各方可以事先協(xié)商決定不進行開庭，仲裁庭則必須遵從該協(xié)議。
　　倫敦國際仲裁院的做法與香港相似。其規(guī)則第19.1條規(guī)定，任何一方開庭審理的愿望均應(yīng)在仲裁庭實體裁決前得到滿足，除非當(dāng)事人書面同意只進行書面審理。換句話說，仲裁庭如認為當(dāng)事人提出的中間開庭的要求有虛假、隨意的成份，可以拒絕當(dāng)事人的開庭要求，但必須要進行最終的開庭，除非當(dāng)事人約定不進行開庭。
　　ICC規(guī)則有著極相似的規(guī)定，其規(guī)則第二十條規(guī)定：如果任何一方當(dāng)事人請求，仲裁庭應(yīng)召集各方當(dāng)事人共同進行開庭。
　　中國CIETAC
　　CIETAC 2000年新仲裁規(guī)則第67條規(guī)定：仲裁庭可以按照其認為適當(dāng)?shù)姆绞剑瑢徖戆讣?；可以決定只依據(jù)當(dāng)事人提交的書面材料和證據(jù)進行書面審理，也可以決定開庭審理。這一條規(guī)定表明，CIETAC的仲裁庭可以自行決定進行書面審理，而無須征得當(dāng)事人同意。但這一條款僅僅是針對簡易程序而言的，只適用于爭議金額在人民幣50萬元以下的案件。對于爭議金額在50萬元以上，適用普通程序的案件，CIETAC的規(guī)定是仲裁庭應(yīng)當(dāng)開庭審理，但經(jīng)雙方當(dāng)事人申請或征得雙方當(dāng)事人同意，也可以書面審理。
　　對于證券仲裁而言，進行書面審理的優(yōu)越性非常明顯地表現(xiàn)在證券爭議中事實較為清晰。例如，如果一方拒絕依據(jù) ISDA協(xié)議支付款項，另一方就可以提起仲裁，并主張爭議為簡單的債權(quán)債務(wù)而要求采用書面審理。綜上所述，很多仲裁機構(gòu)的書面審理都要求當(dāng)事人有一個事先的放棄口頭庭審的協(xié)議。在一方持不同意見的情況下仍然決定采用書面審理程序不可避免地導(dǎo)致仲裁庭面臨有失公平的指責(zé)，在這種情況下，仲裁庭應(yīng)當(dāng)有能力抵制這種指責(zé)。果斷的處理問題的能力是在任何情形下，仲裁員都應(yīng)具備的素質(zhì)。事實上，不論對于何種領(lǐng)域的仲裁，仲裁員具備嚴謹而果斷的素質(zhì)都是非常重要的。
　　仲裁中的快速程序二：快速道程序（Fast Track）
    即使要進行開庭審理，許多證券爭議也適于加快程序，在很短時間內(nèi)作出裁決。在某些時候，爭議標(biāo)的物是市值經(jīng)常波動的證券。這就要求最終裁決在數(shù)天內(nèi)作出。裁決在幾天或幾周內(nèi)作出是可能的，但所有仲裁各方的積極配合是不可或缺的?？焖俪绦蛑俨檬且粋€涉及面很廣的話題，下面僅涉及相關(guān)的幾點。
    許多仲裁規(guī)則在包含預(yù)先設(shè)立的程序和時限的同時，也給予仲裁庭在程序問題上很大的自由決定權(quán)。例如，貿(mào)法會仲裁規(guī)則允許仲裁庭按照其認為適當(dāng)?shù)姆绞竭M行仲裁程序（15條1款），當(dāng)然規(guī)則也規(guī)定了30天指定仲裁員和45天交換書面材料的時限。其他很多仲裁機構(gòu)規(guī)定了裁決作出的最終期限，如ICC規(guī)定裁決應(yīng)在審理范圍書簽字之日起6個月內(nèi)作出，不過實踐中ICC仲裁院經(jīng)常在仲裁庭的要求下延長該時限。CIETAC規(guī)定仲裁庭應(yīng)在組庭后9個月內(nèi)作出裁決。
    如果當(dāng)事人希望一個特別快速的仲裁程序，則最好的方法是在仲裁條款/協(xié)議中加入相應(yīng)的約定。仲裁條款中可以具體和完整地規(guī)定仲裁程序的每一步，每一步進行的時間和未按此履行的后果。當(dāng)然，仲裁條款也可規(guī)定的簡明扼要，例如：（1）當(dāng)事人有時會將貿(mào)法會仲裁規(guī)則第23條規(guī)定的45天時限修改為14天；（2）當(dāng)事人也會約定仲裁庭就在審理范圍書簽發(fā)起4個月內(nèi)作出裁決；（3）任何一方未利用規(guī)則規(guī)定或仲裁庭給予的機會陳述案情時，仲裁庭應(yīng)當(dāng)繼續(xù)仲裁程序的進行，直至作出裁決。
　　與此相應(yīng)，當(dāng)事人也可以約定適用某特定仲裁機構(gòu)的快速程序，現(xiàn)有世界主要仲裁機構(gòu)都有快速仲裁程序的規(guī)定，無論是香港仲裁中心，還是倫敦國際仲裁院或者ICC。前面提到的香港仲裁中心的書面審理程序?qū)嵸|(zhì)上也是一種快速程序。新加坡仲裁中心還有一部針對國內(nèi)爭議的快速程序。許多仲裁機構(gòu)也用其他方式提供了快速解決爭議的方法。例如，倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則規(guī)定在異常緊急情況下，任何一方可要求倫敦仲裁院加快仲裁庭的組成，仲裁院則可以忽略或減少相應(yīng)的時限。中國CIETAC針對小額爭議（50萬人民幣以下）規(guī)定的簡易程序?qū)嶋H上就是一種快速程序。
　　對于證券金融爭議而言，快速解決糾紛是該類爭議的內(nèi)在需要，是證券金融爭議性質(zhì)所決定的。只要作到公正快捷，才能吸引更多的證券金融爭議通過仲裁解決。仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在公正的前提下圍繞“快”字做文章，仲裁規(guī)則應(yīng)當(dāng)為“快”提供更多便利和保障。
　　城市爭議委員會(City Disputes Panel, CDP)
　　當(dāng)事人各方也可以將爭議提交城市爭議委員會解決。該委員會是金融服務(wù)業(yè)的爭議解決機構(gòu)，是唯一的專業(yè)性的由金融服務(wù)業(yè)仲裁和調(diào)解機構(gòu)，且不隸屬于某一特定金融市場。它于1994 年在倫敦成立，主要面向金融服務(wù)業(yè)提供替代性爭議解決服務(wù)。金融機構(gòu)、公司、銀行、投資管理公司、保險公司、股票經(jīng)紀人等可以成為其會員。CDP有一套仲裁員名冊，名冊分為兩部分，一部分為法律專業(yè)仲裁員（judicial panel），有著法律及司法方面的經(jīng)驗；另一部分金融業(yè)仲裁員（financial panel），由金融服務(wù)業(yè)中有較高資歷的人組成。CDP仲裁規(guī)則規(guī)定在由三名仲裁員組成仲裁庭審理案件時，首席仲裁員來自法律專業(yè)仲裁員，另外兩名仲裁員為有經(jīng)驗的金融業(yè)仲裁員。盡管這一體系有著很明顯的優(yōu)勢，那就是仲裁庭集合了法律專家與金融專業(yè)各自所長，但它的不足在于排除了當(dāng)事人對仲裁員的指定。 CDP必須要指定全部仲裁庭成員，以保證仲裁庭按照上述規(guī)則組成。當(dāng)然，CDP在指定仲裁員時也會聽取當(dāng)事人的建議。
　　CDP規(guī)則提供一個快速裁決程序。不過快速裁決程序需要當(dāng)事人各方共同向CDP提出要求才能適用。當(dāng)事人需要舉出適用快速裁決程序的原因以及裁決作出的時限。CDP規(guī)則沒有規(guī)定固定的時限，其緣由是希望用更加靈活的規(guī)定來滿足當(dāng)事人的需要和特殊爭議的需要。由于快速裁決程序需要當(dāng)事人的共同要求，所以在一方需要快速得到結(jié)果而另一方想拖延時，這一程序是得不到適用的。
　　（2）仲裁不適于解決法律難點問題？
　　有主張稱仲裁不適于解決復(fù)雜的法律爭議的案件，而更適合于解決事實爭議。無論這種主張是對是錯，暫不作結(jié)論。不過很顯然，在證券糾紛中包含有事實爭議和法律爭議。兩種爭議經(jīng)常是交叉混合的，可能是事實爭議，也可能涉及到證券金融合同的解釋問題。在這種情況下，由該領(lǐng)域的專家即仲裁員來作出裁定是很有利的。
　　（3）仲裁意味著相互妥協(xié)？
    經(jīng)常還有一種主張稱仲裁員經(jīng)常會將當(dāng)事人“各打五十大板”或者會盡一切努力去達到一個公平的結(jié)果。這種說法是有失偏頗的，即使是在一般商事仲裁中，也沒有任何證據(jù)證明事實的確如此。在任何情況下，除非當(dāng)事人另有特別約定，仲裁庭有義務(wù)按照當(dāng)事人的法律權(quán)利來對爭議作出裁決，而不是按照仲裁庭自己認為的公平合理的方式來裁決。在ISDA和其他類似爭議中，默示（default）或排除（close out）必須有書面規(guī)定或約定。因此，在這種情況下仲裁員通過公平合理方法（而忽視法律規(guī)定）來解決爭議，是不妥的。
　?。?）仲裁員不懂金融？
    也有說法稱仲裁應(yīng)當(dāng)適合于專業(yè)性強的特定爭議，比如運輸、貿(mào)易、建筑工程等，這些領(lǐng)域已經(jīng)建立了一支既有適當(dāng)法律知識也有專業(yè)經(jīng)驗的仲裁員隊伍。這一論點不值得深入研討。海事、貿(mào)易和建筑工程爭議均是專業(yè)性較強的爭議，既然仲裁適合于這些領(lǐng)域，為什么不適合于金融領(lǐng)域呢？很顯然，隨著更多的仲裁員參與解決金融專業(yè)爭議，他們會越來越熟悉和適于解決金融糾紛。
　　（三）仲裁在強制執(zhí)行方面的獨特優(yōu)勢
　　以上在探討一些反對證券和其他金融爭議仲裁的傳統(tǒng)看法的同時，將證券金融爭議提交仲裁的優(yōu)勢也顯而易見了。
    事實上，對金融從業(yè)人來說，仲裁的優(yōu)勢正越來越明顯。近年來隨著派生市場的全球化和聯(lián)合市場交易者參與派生交易（特別是全球投資銀行），更多的交易者在考慮采用仲裁條款。這一發(fā)展的主要原因在于在許多正在不斷涌現(xiàn)的市場，英國或紐約法院作出的判決不能在另一交易方所在國家得到執(zhí)行，雖然這些國家是承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約的締約國。正因如此，現(xiàn)在金融合同中經(jīng)常約定有仲裁條款，特別是交易一方的國家與英國或美國沒有司法協(xié)助協(xié)議時。最近五年來，投資銀行在和印度尼西亞進行證券交易資料中援引仲裁條款的情形呈上升趨勢。
　　《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）常被認為是參加國最多和最成功的國際條約，截止2002年7月，共有131個國家和地區(qū)參加了紐約公約。但值得注意的是，紐約公約第二條要求仲裁協(xié)議須采用書面形式，這包括雙方簽字的書面文件或者是載有仲裁條款的往來信函、電報等。實踐中，仲裁條款的書面形式的表現(xiàn)也是多種多樣的。法院在判斷這一問題時的觀點也有開明的即寬松的和不開明的即嚴格的之分。之所以在此提出該問題，是因為在證券金融爭議中，仲裁協(xié)議的書面性和約束力更易存在爭論。例如，當(dāng)事人同意按某交易所的規(guī)則或者格式條文訂立合約，但實際上雙方僅簽了一個確認書，此時仲裁條款的效力就存在爭議了?；诋?dāng)事人意思自治和尊重當(dāng)事人意愿來看，法院應(yīng)當(dāng)放寬解釋仲裁條款的有效性，使當(dāng)事人的仲裁意愿得以實現(xiàn)。另外，對于派生交易、轉(zhuǎn)讓中仲裁條款的約束性問題，不同法院會有不同的看法。

結(jié)論

　　仲裁有著快捷、靈活和利于執(zhí)行等優(yōu)勢。仲裁的快捷性表現(xiàn)在仲裁一裁終局，可以書面審理，程序簡便且各種時限長短可以約定；仲裁的靈活體現(xiàn)了當(dāng)事人高度的意思自治，當(dāng)事人能自己決定自己的“法官”，當(dāng)事人可自行設(shè)計爭議解決的程序；仲裁的利于執(zhí)行則集中體現(xiàn)在《紐約公約》締約國的廣泛和各國在履行這一公約義務(wù)時的積極態(tài)度。因此，仲裁對于解決貿(mào)易、建筑工程、海事、運輸?shù)阮I(lǐng)域的爭議發(fā)揮著重要作用?；谕瑯拥脑颍俨靡矐?yīng)在證券金融交易中扮演更重要的角色。除了標(biāo)準格式仲裁條款外，當(dāng)事人還可以在仲裁條款中加入一些特別約定，比如：對仲裁員證券金融經(jīng)驗的約定、縮短仲裁時間的約定、適用某種快速程序的約定、放棄或必須開庭審理的約定等，這些特別約定能使將來可能要進行的仲裁更加快捷有效，最大限度地發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢。仲裁正得到越來越多的行業(yè)的接受，我們期望更多的包括銀行、證券公司等在內(nèi)的金融業(yè)人士能清楚看到仲裁在解決該類爭議時的優(yōu)勢所在，更多的選用仲裁這一靈活的方式來解決糾紛。 
　　本文在“Arbitrating Financial Instruments Disputes” 一文基礎(chǔ)上，結(jié)合中國CIETAC證券仲裁的規(guī)定和實踐撰寫。CIETAC正在制訂其金融證券仲裁規(guī)則，相信其他仲裁機構(gòu)的規(guī)定和實踐對CIETAC也會有借鑒意義。
　　該條規(guī)定：“除當(dāng)事各方有任何相反協(xié)議外，仲裁庭應(yīng)決定是否進行口頭審理，以便提出證據(jù)或進行口頭辯論，或者是否應(yīng)以文件和其他材料為基礎(chǔ)進行仲裁程序。然而，除非當(dāng)事各方商定不開庭，仲裁庭應(yīng)在進行仲裁程序的適當(dāng)階段開庭，如果當(dāng)事一方如此要求的話?！?/span>
　　仲裁的快速性與靈活性是相輔相成的。貿(mào)仲證券金融爭議規(guī)則草案在加快爭議解決方面下了功夫，縮短了通知、答辯、指定仲裁員的期限。但如能在規(guī)則靈活性方面也做些文章，則會使該規(guī)則更具吸引力。
　　CDP的這一做法與美國證券仲裁類似。證券仲裁的仲裁庭組成很重要，僅由證券金融業(yè)內(nèi)專家組成顯然會有失偏頗。CIETAC將來的金融證券仲裁規(guī)則是否也應(yīng)借鑒這一做法。
　　這并不意味著由法院作出判決就不利。在英美法系，判決可以成為判例，從而使該判決有著深遠影響力。
　　中國CIETAC的做法與之不同，依據(jù)CIETAC的仲裁規(guī)則，仲裁員可以直接適用公平合理原則裁決。某種意義上說，這也是CIETAC仲裁的一個優(yōu)點所在。