一、對“公共政策”理論的一般討論

“公共政策”是一國拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國司法判決或仲裁裁決的傳統(tǒng)理由。“公共政策”在國際私法中的理論奠基可追朔到1834年美國哈佛大學(xué)Joseph Story教授《沖突法評論》的發(fā)表把“公共政策”的理念引入這一學(xué)科，提出在特定情況下，盡管根據(jù)沖突法規(guī)則可適用外國法，但由于這一適用違反本國的基本法律規(guī)則和利益故作為例外應(yīng)被排除。9年以后這一理論被法國學(xué)者Foelix引入歐洲。現(xiàn)在大陸法和普通法域用公共秩序 (Order Public) 和“公共政策”(Public Policy) 的不同表述，實際上是法國《拿破侖法典》中用詞和英美國傳統(tǒng)用語不同的延續(xù)。
    1927年《執(zhí)行外國仲裁裁決日內(nèi)瓦公約》就曾對“公共政策”做出規(guī)定，要求承認(rèn)執(zhí)行外國裁決符合內(nèi)國的“公共政策或法律原則”。 并進一步要求如在另一公約締約國作成的仲裁裁決在內(nèi)國被申請執(zhí)行，這一裁決必須首先在其作出國獲得司法承認(rèn)。但參加批準(zhǔn)《日內(nèi)瓦公約》的國家寥寥無幾。 1958年《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（“1958年紐約公約”）第5條（2）（b）明確規(guī)定了如承認(rèn)或執(zhí)行外國仲裁裁決有違內(nèi)國“公共政策”，內(nèi)國法院可予拒絕。1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》（“聯(lián)合國示范法”）第36條(1)(B)(h)亦規(guī)定一國法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決，如這與本國的“公共政策”相抵觸。因此，根據(jù)國際公約違反內(nèi)國的“公共政策”可以成為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的理由。
    然而有趣的是：《紐約公約》以來的實踐表明在承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決中適用“公共政策”使其成為最確定，同時也是最不確定的規(guī)則。其高度的確定性在于世界各國毫無例外地以國內(nèi)立法或加入國際條約形式接受 “公共政策”的規(guī)則，作為保護本國利益和秩序的必要法律機制；其最不確定性在于由于各國政治、社會、法律、經(jīng)濟及至人文歷史的國情不同，各國對普遍接受的 “公共政策”原則的確切含義，標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍始終沒有共識，而《紐約公約》和《聯(lián)合國示范法》本身也沒有提供任何進一步的定義或說明。這種不確定性可以說始終構(gòu)成對國際商事仲裁裁決終局性和可執(zhí)行性的威脅。
    盡管如此，國際私法和仲裁法的一般理論和實踐承認(rèn)，這一規(guī)則必須審慎嚴(yán)格使用，以“公共政策”為理由拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決只能在其違反承認(rèn)和執(zhí)行地最根本道德和正義標(biāo)準(zhǔn)時使用。這方面的依據(jù)大體有三個方面，第一是相關(guān)國際公約的制定過程。在制定1927年《日內(nèi)瓦公約》時，起草委員會曾規(guī)定以“公共政策” 為理由拒絕的外國裁決應(yīng)是那些“明顯與內(nèi)國公共政策或根本法律原則相抵觸”的裁決。這一提法被1958年《紐約公約》的臨時起草委員會所注意和采用，認(rèn)為使用“明顯”和“根本”等措詞是意在對“公共政策”的一般理解和使用加以限制，把拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決限于“明顯”違反本國法律體制的根本原則。
    根據(jù)《紐約公約》在世界范圍得到廣泛的接受和支持， 起草委員會起草過程中的考慮，和《紐約公約》的目的在于規(guī)范和推動承認(rèn)和執(zhí)行外國商事裁決，多數(shù)意見認(rèn)為《紐約公約》中的“公共政策”的概念和適用范圍應(yīng)比以前更為嚴(yán)格。 但這一理解也受到一些挑戰(zhàn)。有人認(rèn)為起草委員會在草案中使用的“明顯”、“根本”等限制詞畢竟沒有在最后文本中出現(xiàn)，這亦可解釋為這些限制沒有為締約國所接受，故對“公共政策”的理解適用可比原來更為寬泛了。 國際仲裁法權(quán)威Van den Berg對這一段爭議的考察是，盡管法院有可能的基礎(chǔ)對“公共政策”作出寬泛的適用，但現(xiàn)在多數(shù)法院和學(xué)者對秉持嚴(yán)格態(tài)度解釋和適用《公約》例外已不存疑義。 在起草《聯(lián)合國示范法》時，委員會的起草決議認(rèn)為，1958年《紐約公約》和其他國際條約中所使用的“公共政策”一詞旨在包括“實體和程序法方面正義和法律的根本原則”。 但在其后一些國家代表提出進一步澄清“公共政策”范圍的建議卻未獲得接受。
    支持對“公共政策“作嚴(yán)格解釋和適用的第二個淵源是各國的實踐，據(jù)van den Berg對《紐約公約》執(zhí)行情況的考察,公約生效后到二十世紀(jì)八十年代初的二十多年間有140余起外國仲裁裁決在內(nèi)國法院被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，但其中只有5 件是基于“公共政策”的理由。 在《紐約公約》生效到1993年的三十多年中在美國也只有兩件外國仲裁裁決根據(jù)《公約》“公共政策”條款被拒絕承認(rèn)執(zhí)行。 這一數(shù)字本身說明了各國法院對這一規(guī)則使用的嚴(yán)格程度。
    在這方面最有代表性的判例是美國Parsons & Whittemore v. Societie Generale de L’Industrie du Papier (RAKTA)案。 在這一案中，美國一公司與埃及一公司訂立書面合約由美國公司為埃及修建一紙廠，并進行管理和督導(dǎo)。但1967年阿拉伯-以色列戰(zhàn)爭使工程中斷，埃及對美國支持以色列立場極為不滿，兩國關(guān)系惡化，使美國公司多數(shù)人員離開埃及。同年6月6日，埃及更與美國斷交，下令驅(qū)逐所有美國人離開埃及，除非他們申請?zhí)貏e的簽證。美國公司通知埃及公司認(rèn)為工程延誤是不可抗力造成，但埃及公司不同意，認(rèn)為美方違約。雙方隨后依合同仲裁條款對爭議依ICC規(guī)則進行了仲裁。仲裁庭認(rèn)為美國公司并沒有認(rèn)真申請?zhí)貏e簽證，只是敷衍了事，故判其賠償埃方違約損失。在埃方到美國申請承認(rèn)執(zhí)行這一裁決時，美方提出了一系列基于“公共政策”的理由，但美國第二巡回上訴法院拒絕接受這些抗辯，認(rèn)為對《紐約公約》中的“公共政策”理由應(yīng)作狹義解釋，“外國仲裁裁決只可在違反本國最基本道德和正義理念時才可被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行”。把“公共政策”狹隘地理解為保護本國利益的工具將嚴(yán)重?fù)p害公約的效用。這一規(guī)定（公共政策例外）并不意味著在“公共政策”的名義下把變幻莫測的國際政治神圣化；相反公約框架內(nèi)受到限制的“公共政策”學(xué)說意在承認(rèn)其超越國家的重要性。 在另一個美國公司申請拒絕承認(rèn)ICC有利于利比亞當(dāng)事方裁決案件中， 美國法院指出， 《紐約公約》中的“公共政策”和一個國家的外交政策是兩回事。利比亞有恐怖主義行為和其參加ICC仲裁的投機性與法院承認(rèn)和執(zhí)行ICC裁決無關(guān)。
    對“公共政策”作限制性解釋和適用的第三個支持方面是與其他國際公約的相互印證和對照。除了上述對《紐約公約》制定過程的考察外，1979年《蒙的維地亞美洲國家間外國司法判決和仲裁裁決域外有效性公約》中規(guī)定，對外國仲裁裁決拒絕的理由是“明顯違反本國公共政策法律和原則”。 1980年羅馬《合同義務(wù)適用法公約》規(guī)定只有在“明顯與法院地的公共政策相抵觸時才能拒絕外國法規(guī)的適用”。 這一規(guī)定中的“公共政策”被解釋為本國法律體系的“根本原則”。
    在這一背景下，世界上各國對“公共政策”的理念和立法表述大體可分為五類：
    第一類是在本國立法中使用“國際公共政策”概念，以使其與一般國內(nèi)“公共政策”相區(qū)別，以顯示其更為嚴(yán)格限制的性質(zhì)。這類國家包括法國，葡萄牙，阿爾及利亞，黎巴嫩，突尼斯等國。 如法國《民訴法法典》第1502（5）規(guī)定對于仲裁裁決承認(rèn)執(zhí)行可以上訴，如果這種承認(rèn)和執(zhí)行違反法國的“國際公共政策”。第1504條規(guī)定在法國作出的國際仲裁裁決可以因違反上述1502條列明的理由而被法院宣布無效。
    第二類是在國內(nèi)立法中采用“公共政策”概念，并按照《紐約公約》和《聯(lián)合國示范法》措詞冠以“本國”從而形成“某國公共政策”的規(guī)定，這類立法為世界上絕大多數(shù)國家所采用，包括美國，英國，俄國 和原社會主義陣營中的東歐國家 。
    第三類是在國內(nèi)立法中把“公共政策（或秩序）”概念與公序良俗的概念并列，這類國家包括日本，利比亞，卡塔爾，也門， 阿曼和阿聯(lián)酋等。 第四類是在國內(nèi)立法中不直接使用“公共政策”的用語，而以其他相應(yīng)的概念代之，如奧地利用“奧地利法制根本原則”； 瑞典稱“國家法制基本理念”； 韓國規(guī)定為“國家基本社會秩序和道德” 等。
    中國在國際上被認(rèn)為是較為特別的一類。在中國立法中一直使用的是“社會公共利益”的概念。 而這一概念與“公共政策”相比，始終沒有社會一致認(rèn)同的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也缺乏足夠宣示公布的透明度，可能隨著國家不同時期在不同領(lǐng)域的政策而出現(xiàn)變化，更由于缺乏判例和具體的實踐研究和指引而變得十分寬泛模糊。 這一情況亦為內(nèi)地學(xué)者所指出。 近年來在國際上研究“公共政策”學(xué)說和實踐中都把中國的“社會公共利益”列作特別更為寬泛的一類。
    關(guān)于“公共政策”歷來有不同的理論。根據(jù)最早美國Story教授的“公共政策”理論，在某些條件下本來可以根據(jù)沖突法規(guī)則適用的外國法不應(yīng)得到適用，因為這一適用違反內(nèi)國的根本法律原則和利益。但在其后德國Savigny教授發(fā)展的理論中認(rèn)為問題不在于某一法律規(guī)則的適用范圍，而在于一個法律關(guān)系應(yīng)受一個“本座法”規(guī)制，如果對本國法院來說，外國法是不能被接受或不被知曉的，則外國法不應(yīng)被適用。 進入二十世紀(jì)后，對“公共政策”理論又有一些新發(fā)展。如原來認(rèn)為“公共政策”主要起相對被動的防御作用，否認(rèn)外國判決或裁決在內(nèi)國不可接受的結(jié)果；但美國法院已有判例，在案件初始階段就引入“公共政策”考慮，并聲稱法院是“公共政策”的工具，“公共政策”是為了使本法域當(dāng)事人免受域外訴訟高額費用之苦或耗費本法域的公款。 在這些判例中“公共政策”似乎被用作主動出擊自我保護的工具。無論如何從根本上說它是國家主權(quán)的體現(xiàn)，是保護國家基本利益的法律機制。就承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決而言，它是修正補救外國裁決中不公正行為的工具，是靈活防范，把外國裁決結(jié)果控制在本國法治可容忍和可承受范圍內(nèi)的手段。因此，“公共政策”作為國際私法上廣泛承認(rèn)的規(guī)則和機制，其基本性質(zhì)是國內(nèi)法而不是國際法。
    近年來隨著國際經(jīng)濟一體化的迅猛發(fā)展，各國經(jīng)濟利益不同程度地發(fā)生“你中有我，我中有你”的融合，法律制度上也出現(xiàn)一定程度的趨同現(xiàn)象； 與此同時，國際經(jīng)濟貿(mào)易商事爭端解決機制法治化的進程也在加快， 仲裁服務(wù)的國際化競爭和合作的趨勢也日漸顯現(xiàn)。 所有這些發(fā)展都不可避免地反映到承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決上，包括以“公共政策”為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決。全球化的進程使得一個國家面臨著平衡兩種利益的挑戰(zhàn)：一方面，要保護本國社會基本核心價值和法治，另一方面，應(yīng)最大限度地尊重外國裁決的終局性，維護正常商業(yè)交易秩序和本國的法治形象，維護與外國的良好經(jīng)貿(mào)關(guān)系，避免不必要的爭端。
    最近加拿大上訴法院審理的Society of Lloyd’s v. Saunders案 清楚地反映了一國法院在經(jīng)濟全球化中必須要做出的抉擇。英國勞埃德保險公司于二十世紀(jì)90年代到加拿大推銷其承保項目的再保險，不少加拿大保險公司參與其中。其后加拿大公司認(rèn)為勞氏公司銷售時沒有向他們披露保險項目中的全部風(fēng)險，拒絕勞氏公司的理賠要求。加拿大公司的理由是勞氏公司在加拿大的銷售行為違反了加拿大的證券法，特別是充分信息披露的規(guī)定。由于雙方合約最后在加拿大訂立，勞氏公司成功地中止了加拿大公司在加提出的訴訟，把案件的審理移到倫敦。
    在英國的訴訟中，英國法院拒絕了加公司以欺詐為由的抗辯，認(rèn)為合約符合英國法和勞氏公司章程，但承認(rèn)銷售行為違反了加拿大有關(guān)信息披露的法律。然而法院仍判加公司敗訴，理由是上述違法只意味著合約不能在加拿大強制執(zhí)行，但仍可在英國執(zhí)行，因為交易并不違反英國的“公共政策”。加方上訴亦被拒絕。
    此后勞氏公司回到加拿大，要求加拿大法院承認(rèn)執(zhí)行英國判決，加公司遂以英國法院違反“自然正義”，勞氏公司欺詐和英國判決違反加拿大“公共政策”為依據(jù)抗辯。加拿大兩審法院均拒絕了加公司的理由。除認(rèn)為不存在故意欺詐外，加法院指出，“公共政策”只涉及一國的根本正義或道德，適用范圍很窄。本案中承認(rèn)和執(zhí)行違反加拿大某些強行法（mandatory rules）的判決并不一定違反加拿大的“公共政策”。在審理中加拿大法院亦考察了其他在美國就同一推銷行為展開的訴訟，發(fā)現(xiàn)美國法院雖然也認(rèn)為銷售違法，但并未拒絕承認(rèn)英國判決。據(jù)此，加拿大法院認(rèn)為，本案中合約符合英國法，但不符合加拿大法，這是各國法律不一致所致，而國際私法規(guī)則正是要協(xié)調(diào)這種不一致以保護市場的穩(wěn)定。本案中所涉及的保險—再保險問題在美國，加拿大，澳大利亞等地都發(fā)生訴訟并都集中到英國審理，以期達(dá)成一致的結(jié)果。如允許加拿大公司自己毀約或不承認(rèn)英國判決，則可能造成世界保險市場的混亂和不穩(wěn)定局面。 對于這一結(jié)果，加拿大麥基爾大學(xué)Genevieve Saumier教授指出，加拿大法院在這一案件中選擇了支持勞氏公司世界范圍內(nèi)市場的穩(wěn)定而不是加拿大自己的相關(guān)法律和國民，人們也許可以認(rèn)為這是國際主義對與狹隘地域主義的勝利。美國最高法院也曾明確承認(rèn)，“我們不可能使國際市場和水域上進行的貿(mào)易商業(yè)活動完全依照我們的條件進行，為我們的法律所管治，由我們的法院去解決所發(fā)生的爭議?！?/span>
    雖然這種結(jié)果和理念可能對與國內(nèi)業(yè)內(nèi)人士顯得有些“超前”，但世界經(jīng)濟一體化對國際商事爭端解決帶來的新沖擊確是不爭的事實。在這一背景下，對外國仲裁裁決以“公共政策”為由進行司法審查也呈現(xiàn)出一些新的趨勢。 
    二、對“公共政策”原則的最新研究和表述
    國際經(jīng)濟一體化的迅猛發(fā)展，國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系及其爭端解決進一步程序化和法治化的進程明顯地反映在對外國仲裁裁決司法審查中“公共政策”的合理化規(guī)范化上。具體講，這種趨勢反映在國際組織和國家司法實踐的兩個層面上。國際法協(xié)會(International Law Association，“ILA”)從1996年開始經(jīng)過數(shù)年準(zhǔn)備和問卷調(diào)查，由英國倫敦Clifford Chance律師行合伙人Audley Sheppard撰寫了《“公共政策”拒絕國際仲裁裁決的中期報告》，涉及廣泛的內(nèi)容并于2000年提交給國際法協(xié)會在倫敦舉行的第69屆大會。 其后在該報告的基礎(chǔ)上，又由Sheppard律師和巴黎第一大學(xué)Pierre Mayer教授共同撰寫了國際法協(xié)會就這一問題的最終報告，并提交給2002年于印度德里舉行的國際法協(xié)會第70屆大會。最終報告在中期研究報告的基礎(chǔ)上提出了一系列具體的建議規(guī)則。 在該次會議上，國際法協(xié)會正式通過了該協(xié)會對《以“公共政策”拒絕執(zhí)行國際仲裁裁決的決議》并附有一些關(guān)于基本原則的建議。該《決議》要求各國法院為“公共政策”適用的可預(yù)見性和一致性而關(guān)注《決議》附件提出的建議。
    《決議》附件首先包括了一些基本原則，如除有特殊情況，國際商事仲裁裁決的終局性應(yīng)被尊重；而所謂特殊情況是指承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決將會與“國際公共秩序” 相抵觸。在附件中“國際公共政策”一詞用于稱謂為一國可能禁止承認(rèn)或執(zhí)行國際商事仲裁裁決的所有法律原則和規(guī)范，如果這種承認(rèn)或執(zhí)行會導(dǎo)致對國際程序公共秩序或國際實體公共秩序的違反。
    根據(jù)這一理念，一個國家的“國際公共政策“包括(i)國家希望保護的正義和道德等基本原則，(ii)旨在維持內(nèi)國基本政治，社會或經(jīng)濟利益的規(guī)則（“公共政策規(guī)則”）和(iii)對其他國家或國際組織承擔(dān)的國際義務(wù)。這一概念顯然試圖包容各國對“公共政策”的不盡相同的定義，并以舉例方式說明這些原則和規(guī)則中涵蓋不允許濫權(quán)，仲裁庭（員）的公正性，反壟斷，遵守聯(lián)合國大會決議實行的制裁措施及禁止貪污受賄等不同類別。
    為強調(diào)其國際性質(zhì)，對于“國際公共政策”的適用，《決議》附件指出仲裁所在地位于法院地本國或外國并不是法院在確定裁決是否符合“國際公共政策”應(yīng)考慮的因素。 如果一國法院拒絕承認(rèn)或執(zhí)行某一仲裁裁決，該法院并不應(yīng)僅對《紐約公約》第5條(2) (b)或其內(nèi)國法律或判例進行引證，而應(yīng)提出其具體的適用推理方法和拒絕的理由。這將有助于在國際間發(fā)展更為協(xié)調(diào)的實踐和發(fā)展對于“國際公共政策”原則和規(guī)則的共識。 為盡量縮小“國際公共政策”的適用范圍，《決議》附件還提出如果一個仲裁裁決只有部分內(nèi)容違反了“國際公共政策”并可被分離出來，則未違反部分仍可得到承認(rèn)和執(zhí)行。
    《決議》附件對“國際公共政策”包括的三個部分提出了進一步的規(guī)則建議。一國法院在確認(rèn)某一裁決是否符合國家正義道德基本原則時（無論是實體還是程序方面）不應(yīng)引證那些只在其內(nèi)國法律體制存在的原則而不考慮合約中的準(zhǔn)據(jù)法，合約履行地法或仲裁地法等因素。 在決定一項原則是否更為重要而構(gòu)成內(nèi)國法律體制一部分和拒絕承認(rèn)或執(zhí)行理由時，一國法院應(yīng)一方面考慮案件的國際性質(zhì)及其與法院地國法律體制的聯(lián)系；另一方面應(yīng)亦顧及相關(guān)原則在國際社會的存在或達(dá)到的共識，比如國際公約中的規(guī)定可成為這種國際社會共識的證據(jù)。如果存在這種國際社會共識，則可用“國際公共政策”一詞來涵括這一規(guī)則。 如果一方本來可以根本原則為由在仲裁庭前提出抗辯但卻沒有這樣做，則其無權(quán)在另一方要求承認(rèn)或執(zhí)行裁決時以此為理由要求法院拒絕。
    《決議》附件認(rèn)為僅僅違反一國的強行規(guī)則（即性質(zhì)上是強制性的，但并不構(gòu)成國家“國際公共政策”的一部分，因此并不迫使法院在考慮承認(rèn)或執(zhí)行外國裁決時適用）不應(yīng)成為拒絕承認(rèn)或執(zhí)行的理由，即使相關(guān)規(guī)則構(gòu)成法院地法，合同履行地法或仲裁地法的一部分。
    在此基礎(chǔ)上，一國法院應(yīng)只拒絕承認(rèn)和執(zhí)行那些為一國體制中“公共政策”規(guī)則所禁止的裁決結(jié)果，如果該國“公共政策”規(guī)則旨在涵括涉案的情況，并且承認(rèn)執(zhí)行這一裁決會明顯破壞“公共政策”規(guī)則保護的該國基本的政治、社會或經(jīng)濟利益。 如果根據(jù)一方抗辯和只對裁決本身查閱并不能確認(rèn)裁決是否違反“公共政策”，而只有對案件事實進行深入審查才能做出明確判斷，法院應(yīng)被允許進行這種對案件事實必要的審查。 如法院地國的某一“公共政策”規(guī)則在仲裁裁決作出后才被引入立法并禁止裁決引致的結(jié)果，法院只有清楚確認(rèn)立法者意在以立法阻止立法前裁決結(jié)果的目的以后，才能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)裁決。 對于國際義務(wù)作為“公共政策”的一部分，《決議》附件指出，如果承認(rèn)或執(zhí)行某一裁決會構(gòu)成法院地國對其他國家或國際組織所承擔(dān)的國際義務(wù)明顯違反，則法院可拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。
    對于所謂“國際公共政策”的討論很多，其最早的法律依據(jù)可追尋到國際法院1958年對荷蘭和瑞典間就監(jiān)護權(quán)案的審議。在該案中荷蘭指責(zé)瑞典沒有依照 1902年海牙公約在監(jiān)護問題上適用荷蘭法。而瑞典的抗辯是根據(jù)公約“公共政策”保留條款，瑞典不可適用荷蘭法。國際法院指出“公共政策”是一個在國際法中被廣泛應(yīng)用的“安全閥”，并成為國際法中的一項基本原則。 因此，瑞典不應(yīng)用其自己的理念來適用“公共政策”條款，而必須考慮其它“文明國家的實踐和理念?！?
    雖然“公共政策”的概念在國際公法和國際私法上的理念空間并不一致，但近年來對“國際公共政策”的討論出現(xiàn)了普遍化的趨勢。早在二十世紀(jì)八十年代初期，van den Berg 就已指出一般“（國內(nèi)）公共政策”和“國際公共政策”的區(qū)別有助于把依《紐約公約》拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決限制在很嚴(yán)重案件的范圍內(nèi)。 近年來對這一概念的討論則似更集中在全球經(jīng)濟一體化的影響上，如瑞典烏普薩拉大學(xué)教授Kaj Hober認(rèn)為，雖然“國際公共政策”難以確切定義，但可以肯定的是它并不與任何特定的國內(nèi)法體系相聯(lián)接，而是基于國際社會作為整體而被廣泛接受的規(guī)則理念和政策， 并強調(diào)這一概念確實已在國際商事仲裁中取得相當(dāng)共識。 更有人干脆提出，國際商貿(mào)仲裁應(yīng)與國內(nèi)司法體系“脫鉤”，稱把在某一法域作出的國際仲裁裁決比作為司法判決，賦予其“國籍”的想法已越來越受到挑戰(zhàn)，因為這與仲裁源于當(dāng)事人合意而不是基于國家司法權(quán)力的基礎(chǔ)不符；從而進一步斷言從《紐約公約》的“外國仲裁”到《聯(lián)合國示范法》中的“國際仲裁”所反映的變化說明“領(lǐng)域主義”已經(jīng)走到了盡頭。國際仲裁不僅在程序上可以和內(nèi)國法體系“脫鉤”，在實體法上也可以發(fā)展出一套獨特的體系，以符合國際商業(yè)社會的需要。
    對這些觀點和判例固然要進行冷靜客觀的分析，不能盲目全盤接受；但似乎有兩點是可以肯定的。一是所謂“國際公共政策”理論正在國際范圍內(nèi)得到更為廣泛地接受，這無疑與仲裁的當(dāng)事人意思自治有關(guān)，更為全球經(jīng)濟一體化的浪潮所推動；二是這一概念的普及似仍主要限于學(xué)者和專家之間，還沒有在主權(quán)國家的層面上得到廣泛的認(rèn)同。上述國際法協(xié)會只是一個國際學(xué)術(shù)性質(zhì)團體，雖然對國際法和國際私法的發(fā)展做出過重要貢獻，但畢竟不是政府間組織。其對國際商事仲裁中適用“國際公共政策”規(guī)則決議不失為一種有建設(shè)性的努力，然而其合理性和有效性還要通過實踐，假以時日才能做出判斷。
    與此同時，一些國際組織或國家的實踐也確實正在為“國際公共政策”增加新的內(nèi)容。最近引起討論的Eco Swiss China Time v. Benetton案中， 雙方就解除一項鐘表特許權(quán)生產(chǎn)合約發(fā)生爭議。仲裁庭適用荷蘭法，判決特許權(quán)人因撤銷合約構(gòu)成違約應(yīng)承擔(dān)補償責(zé)任，而敗訴的特許權(quán)人以《歐盟條約》第81條為理由要求撤銷該裁決。《歐盟條約》第81條禁止在成員國之間限制競爭的行為；否則所訂立的合約無效。荷蘭最高法院認(rèn)為《歐盟條約》第81條不是根本性強行法，拒絕撤銷裁決。但是歐盟法院判決《歐盟條約》第81條在歐盟成員國內(nèi)構(gòu)成根本性規(guī)則，因此成為《紐約公約》意義上的“公共政策”事項。歐洲法院判決指出，如果當(dāng)事人向歐盟成員國法院申請撤銷相關(guān)仲裁裁決，而法院認(rèn)為這一裁決與《歐盟條約》第81條相抵觸則可依國內(nèi)訴訟程序以違反國內(nèi)“公共政策”為由撤銷相應(yīng)的裁決。 然而本案中同樣有趣的是敗訴當(dāng)事人沒有根據(jù)荷蘭民訴法規(guī)定在三年內(nèi)提出進一步上訴。最后歐盟法院認(rèn)為仲裁中的“公共政策”和訴訟的時效相比，《歐盟條約》第81條并不具有如此根本的性質(zhì)以至于必須在時效期滿后撤銷裁決。因此，原裁決取得了“一事不再理”的已決效力。
    在這一案件后，學(xué)者已在進一步考慮歐洲共同體內(nèi)形成統(tǒng)一“公共政策”的可能，并認(rèn)為“歐洲公共政策”的時代正在到來。目前歐洲一體化的進程已超過了單一的經(jīng)濟融合，政治、司法、人權(quán)等方面合作都取得了實質(zhì)性進展并已形成了較為成型的機制。 在此基礎(chǔ)上歐盟委員會曾明確指出，隨著歐洲一體化進程的深入，除各成員國獨立保持其“公共秩序”的責(zé)任外，歐盟將會逐漸形成區(qū)域性的“歐洲公共秩序”。
    由國際條約源起的“國際公共政策”亦反映在最近的United Mexican States v. Feldman案中?！侗泵雷杂少Q(mào)易區(qū)協(xié)定》(NAFTA)允許北美自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)投資者就締約國政府違反協(xié)定提出仲裁。設(shè)在加拿大渥太華的仲裁庭認(rèn)為墨西哥政府未按照協(xié)定規(guī)定向美國原告就其在墨西哥的投資退稅，判其賠償。但墨西哥政府以《聯(lián)合國示范法》第34條（2）提出抗辯；加拿大總檢察長亦支持墨政府主張?？罐q理由包括墨西哥法及《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》不允許透露某些信息，故不應(yīng)因此引致負(fù)面結(jié)論和仲裁裁決違反渥太華所在安大略省的“公共政策”。但加拿大法院認(rèn)為無權(quán)引用《示范法》進行干預(yù)，拒絕撤銷裁決，因為有些抗辯并未在仲裁庭面前提出，即墨西哥政府方面沒有有效舉證反駁原告的指責(zé)。據(jù)此，法院指出法院對仲裁裁決進行干預(yù)的條件是仲裁裁決一定要根本侵犯安大略省最基本和最明顯的正義和公平原則，或仲裁庭不可容忍地?zé)o視證據(jù)，或是有貪污行為。
    在國家間層面上，最近引起國際社會重視的是1999年3月由非洲工商業(yè)法規(guī)一體化組織（“OHADA”, L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires） 國家部長理事會簽署制定的《統(tǒng)一仲裁規(guī)則》 ，其中不僅規(guī)定在外國裁決明顯違反其成員國“國際公共政策”規(guī)范時可被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，而且在象牙海岸阿比讓設(shè)立一個有七名法官組成的統(tǒng)一組織司法仲裁院（The Cour Commune de Justic et d’Arbitrage），監(jiān)督各國對這一規(guī)定的適用和解釋，被拒絕承認(rèn)執(zhí)行的仲裁裁決可被上訴到這一跨國的仲裁機構(gòu)。人們認(rèn)為這是第一次在主權(quán)國家之間為協(xié)調(diào)“國際公共政策”規(guī)則適用和解釋的實踐。
    上述國際法協(xié)會的報告認(rèn)為，《紐約公約》第5條(2)(b)并沒有對承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決構(gòu)成任何特別的障礙，以“公共政策”為由拒絕承認(rèn)執(zhí)行外國裁決的案例并不多。但不確定性和不一致性仍然是實踐中存在的問題。 一些專家指出，最終解決的辦法是建立一個國際仲裁裁決法院統(tǒng)一處理各國不同實踐引起的爭議。 這方面非洲工商業(yè)法規(guī)一體化組織雖已開創(chuàng)了一個可喜的先例，但建立國際仲裁裁決法院在預(yù)見的將來恐怕還只能是可望而不及的構(gòu)想而已。目前可行的辦法可能只是盡量在國際社會通過交流對話，對“公共政策”的理念和涵蓋的例外情況取得更廣泛的共識，逐步提高“公共政策”規(guī)則適用的可預(yù)見性和一致性。 
    三、對于近期與“公共政策”相關(guān)案例的考察
    在討論了國際商事仲裁裁決承認(rèn)執(zhí)行中“公共政策”理論的形成和發(fā)展后，有必要對各國最近的一些判例進行考察，它們不僅生動地說明了各國的不同實踐，也在一定程度上反映出一些新的值得重視的趨勢。
    1. 一般認(rèn)為國際商事仲裁承認(rèn)執(zhí)行中所關(guān)注的“公共政策”只是指被要求承認(rèn)執(zhí)行地的“公共政策”，但在上述Eco Swiss案后，《歐盟條約》的規(guī)定可能成為其所有成員國的“公共政策”。1998年奧地利最高法院(OGH)曾審理了一起以“公共政策”為由要求拒絕承認(rèn)執(zhí)行外國仲裁裁決的案件。在該案中雙方就在原南斯拉夫進行配料生產(chǎn)和銷售的合約發(fā)生爭議。原南斯拉夫商會仲裁庭于1988年做出裁決判原告勝訴，原告一方在1989年通過向奧地利法院申請，取得了執(zhí)行該裁決的命令。但被告一方向斯洛文尼亞法院提出撤銷該裁決，1992年該裁決的主要內(nèi)容被撤銷。被告又向奧地利法院以斯洛文尼亞法院撤銷裁決的判決為由提出停止執(zhí)行該裁決，奧地利最高法院終審拒絕被告的請求，認(rèn)為《歐盟條約》中第81和82條（不允許限制競爭）是歐洲共同市場中根本性的規(guī)則，由于歐盟法的地位高于各成員國國內(nèi)法，故已成為奧地利“公共政策”的一部分。在本案中雖然法院認(rèn)為有爭議的合約并不違反歐盟法，而且歐盟法也不能適用于非成員國（如本案中的斯洛文尼亞），但法院認(rèn)為，根據(jù)1961年《歐盟國際商事仲裁公約》（特別是第9條），因違反“公共政策”而被仲裁地法院撤銷的裁決在另一個締約國仍然有效，只要裁決并不違反承認(rèn)和執(zhí)行地的“公共政策”。
    人們注意到在這一案件中，奧地利最高法院并沒有依據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，而是依賴于1961年《歐盟國際商事仲裁公約》。法院認(rèn)為，該《歐盟公約》并沒有包括與《紐約公約》第5條(1) (e)相似的規(guī)定，因此裁決在仲裁地因違反“公共政策”被撤銷并不必然使裁決在其他締約國被拒絕執(zhí)行。奧地利法院在本案中只審查了斯洛文尼亞法院撤銷裁決時所依據(jù)的理由，而拒絕了被告一方要求考慮其他可能違反“公共政策”理由的申請，認(rèn)為根據(jù)上述《歐盟公約》第9條其審查范圍僅限于此。
    2. 內(nèi)國法院依“公共政策”為由對外國裁決進行審查范圍的重點不是仲裁裁決本身的推理形成過程，而是承認(rèn)和執(zhí)行該裁決在法院地國引起的實際效果。在 Westacre Investment Inc. v. Jugoimport – SDPR Holding Co. Ltd.案中， 國際商會在日內(nèi)瓦適用瑞士法裁定被告敗訴，但被告提出爭議，稱案中咨詢合約涉及到當(dāng)事人向科威特官員行賄以進一步取得軍售合約，故承認(rèn)執(zhí)行這一裁決違背科威特法律和“公共政策”。瑞士聯(lián)邦法院拒絕被告訴求；其又向英國法院起訴，要求撤銷裁決，稱在英國執(zhí)行該裁決有違英國的“公共政策”。但英國法院認(rèn)為，在本案中盡量尊重裁決終局性和不鼓勵重新訴訟的“公共政策”顯然壓倒了防止國際交易中貪污受賄的“公共政策”，從而再次拒絕被告請求。法官特別強調(diào)指出，本案判決并不是對某些行賄行為視而不見，而是表明法庭對國際商會仲裁庭的信心：如果他們發(fā)現(xiàn)有這種問題肯定會做出判斷。如果依據(jù)《紐約公約》讓被申請執(zhí)行裁決的法院以“公共政策”為由重新審理案件則是不適當(dāng)?shù)摹?/span>
    再如Hilmarton v. OTV案中，原來仲裁庭認(rèn)為當(dāng)事人間的合約違反了瑞士的“公共政策”因為原告一方違反了阿爾及利亞強制性法律通過游說取得某些政府合約。但日內(nèi)瓦上訴法院以仲裁庭專斷裁判為由撤銷了裁決。認(rèn)為如無確切證據(jù)證明行賄貪污，作為合約準(zhǔn)據(jù)法和仲裁適用法的瑞士法并不認(rèn)為是違反“公共政策”。這一決定進一步被瑞士聯(lián)邦法院所維持。
    其后敗訴方又向英國法院提出拒絕承認(rèn)的申請，英國法官Timothy Walker指出，雙方爭議如在英國適用英國法仲裁結(jié)果可能會有不同。但是法官不是對雙方有爭議的合約進行裁判，而只是對是否在英國執(zhí)行一個外國仲裁裁決作出裁斷。在這種情況下，除非有明顯的貪污行為要求有“公共政策”的考量，適用英國法會不會引致不同仲裁裁決是無關(guān)重要的。的確，英國法與瑞士法規(guī)定不一樣，但雙方選擇了瑞士法和在瑞士仲裁。根據(jù)維護國際仲裁終局性本身作為一項“公共政策”，本裁決應(yīng)被執(zhí)行。
    3. 以“公共政策”為由的抗辯應(yīng)首先在仲裁程序中提出并在仲裁地盡量尋求司法救濟。在 Minmetal Germany GmbH v. Ferco Steel Ltd.案中，原告要求英國法院承認(rèn)和執(zhí)行中國貿(mào)仲(CIETAC)裁決，但被告一方提出貿(mào)仲程序不公并在北京向法院申請撤銷失敗。英國法院認(rèn)為，對仲裁裁決提出抗辯一方必須在仲裁地尋求有權(quán)干預(yù)法院的司法救濟，對雙方當(dāng)事人仲裁協(xié)議的堅持是英國法院考慮執(zhí)行外國裁決中最重要的原則。
    在上述Westacre案中，法院亦指出一般情況下當(dāng)事人不得事后在英國法院提出新的證據(jù)以證實相關(guān)的欺詐指控，除非（i）證明這些證據(jù)在仲裁庭審理時并不存在，并且（ii）對不公正的證明必須非常有力以至于在仲裁庭審理可合理地起到?jīng)Q定性作用。 美國法院在其判例中也大體接受這一標(biāo)準(zhǔn)。
    4．關(guān)于“公共政策”和強行法的關(guān)系，一般認(rèn)為強行規(guī)則具有對各種不同法律關(guān)系強制適用的效果，在與沖突法規(guī)則發(fā)生沖突時具有更為優(yōu)先的效力，因為強行法規(guī)則旨在保護一個國家最基本的政策，理念和原則。 但引入“國際公共政策”的概念后，則要求對本國的“公共政策”做更為嚴(yán)格和狹義的定義。因此，在“國際公共政策”標(biāo)準(zhǔn)面前，對內(nèi)國法的一般違反可能并不構(gòu)成拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的充分理由，而必須是對內(nèi)國根本法制和道德標(biāo)準(zhǔn)的違反。雖然一個國家法律中的強行規(guī)則更能集中體現(xiàn)出國家意志和對國家根本利益的保護，但在實踐中并不一定所有強行規(guī)則都成為“公共政策”的組成部分。在上面所述的加拿大Lloyd’s案中已明顯反映出這種趨勢。 又如在Hilmarton v. OTV案中，仲裁庭認(rèn)為案中的合約違反瑞士公共政策，因為這一合約是通過私下游說而取得的公共合約，直接違反了合約地阿爾及利亞的強行禁止性法規(guī)。日內(nèi)瓦法院因此撤銷了裁決，但上訴法院認(rèn)為，根據(jù)瑞士法，如無直接證據(jù)證明貪污受賄，合約并不直接違反瑞士的“公共政策”，故認(rèn)定裁決有效。
    在Inter Martime Management SA v. Russin & Vecchi案中，仲裁中敗訴一方稱仲裁裁決違反了瑞士“公共政策”因其要求支付賠償時計算復(fù)利。但瑞士聯(lián)邦最高法院判定外國裁決違反瑞士強行法規(guī)定并不必然構(gòu)成違反瑞士的“公共政策”。印度最高法院在一件仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行案件中也指出，以“公共政策”為由拒絕執(zhí)行外國裁決僅有違反印度法的事實是不足夠的，而必須是與印度法律根本原則，印度的國家利益和印度的公序良俗相抵觸。
    根據(jù)這些判例，很多法院認(rèn)為在考慮承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決時并不是內(nèi)國所有法律規(guī)定，包括強行法規(guī)范都是相關(guān)的，因為所有的公共政策規(guī)范肯定都是強制性的，但并不見得所有強行性規(guī)則都是“公共政策”的組成部分。
    關(guān)于強行法，除了涉及到對爭議適用的準(zhǔn)據(jù)法律外，還包括仲裁庭裁定的救濟措施。世界上一般國家除美國以外都不允許執(zhí)行超過實際損失的懲罰性損害賠償。如曾有在日內(nèi)瓦進行的依紐約法作出的仲裁，因裁決要求敗訴一方支付懲罰性賠償而被認(rèn)為違反瑞士的“公共政策”。 在德國也有類似的判例。
    5．在承認(rèn)執(zhí)行社會主義國家（包括原社會主義國家）仲裁機關(guān)作出的裁決的一系列判例中，敗訴方試圖以社會主義國家的國家性質(zhì)作為推翻仲裁裁決的依據(jù)，認(rèn)為法院和仲裁庭都受到國家不同程度的控制，對外國仲裁員參與有這樣那樣的限制，因此不可能做到公正客觀，因此會有違于承認(rèn)執(zhí)行國家的 “公共政策”。但從德國、意大利、荷蘭、日本和印度等國迄今為止的判例看，如無具體不公正仲裁的證據(jù)，僅憑對社會主義國家性質(zhì)的一般指控是不能推翻這些國家仲裁機構(gòu)所作的仲裁裁決的。
    在德國漢堡上訴法院審理的一起就執(zhí)行原南斯拉夫國際商事仲裁委員會裁決提起的上訴中，德國敗訴方提出仲裁庭全部仲裁員為南斯拉夫公民違反了德國的“公共政策”。法院拒絕了這一指控，指出雙方各自委派了自己的仲裁員；因此敗訴方已明確放棄了自己挑戰(zhàn)仲裁庭組成的權(quán)利。因此，敗訴方提出抗辯的情況正是其自己選擇的結(jié)果。根據(jù)德國法院實踐，即使仲裁員為一方當(dāng)事人委任也不一定違反正當(dāng)程序原則。法院進一步拒絕敗訴方關(guān)于在社會主義國家只有對國家忠誠的仲裁員才能被委派進仲裁庭所作的指控，認(rèn)為案卷并沒有顯示仲裁庭不公正。
    在意大利最高法院審理的Vicere v. Prodexport案中，被訴方要求法院拒絕承認(rèn)執(zhí)行羅馬尼亞仲裁委員會所作的裁決，理由是羅馬尼亞仲裁委員會是其社會主義國家政治法律體系的一部分，不符合“憲政國家”原則，仲裁委員會由政府官員組成，故只關(guān)心國家利益，不可能做到公正；另外當(dāng)事人不能選任其仲裁員亦是違反公正程序。法院認(rèn)為，仲裁員選任問題只有在不符合當(dāng)事人協(xié)議時才能成為拒絕的理由，但敗訴方并沒有提出這方面的指控。法院進一步發(fā)現(xiàn)仲裁庭組成符合布加勒斯特商會仲裁庭規(guī)則和羅馬尼亞法律，故所謂仲裁庭不公正的說法根本不能成立。法院指出，政府官員依職權(quán)充任仲裁員可能成為對裁決提出挑戰(zhàn)的理由，但卻不一定是拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由。最后法院堅持《紐約公約》規(guī)則，執(zhí)行了裁決。
    在荷蘭法院審理一宗承認(rèn)執(zhí)行貿(mào)仲(CIETAC)裁決時，敗訴方提出中方廠家是國有企業(yè)，而貿(mào)仲是政府的仲裁機構(gòu)，裁決讓中方勝訴是為保住中方廠家的面子，故偏袒中方，無公正可言。但法院認(rèn)為僅就社會主義國家或國有關(guān)系提出指控是不夠的。由于敗訴方不能提出關(guān)于公正性的具體證據(jù)，也不能具體證明仲裁庭如何偏袒中方，故法院判定敗訴方提出的所謂違反荷蘭“公共政策”理由不成立。
    在Transocean Shipping Agency (P) Ltd. v. Black Sea Shipping et. Al.案中，印度上訴法院拒絕了敗訴一方對執(zhí)行裁決的挑戰(zhàn)。在該案中獨任仲裁員為烏克蘭運輸部所委任，其本人是原告一方的一名高級官員。法院認(rèn)為，因為雙方同意依烏克蘭法進行仲裁，所以如果根據(jù)烏克蘭仲裁法裁決合法，則不存在違反“公共政策”問題。實踐中當(dāng)事人經(jīng)常委任一方當(dāng)事人中的官員作為爭議的獨任仲裁員；因此不能根據(jù)這一事實本身就認(rèn)為是違反“公共政策”，特別是在這一官員并沒有親自參與有爭議的交易并且是公正行事的情況下。
    6. 近年來外國仲裁中的程序公正問題日益得到重視，已經(jīng)成為以“公共政策”為由挑戰(zhàn)外國裁決可承認(rèn)執(zhí)行性的一個重要理由。
    在Denis Coakley Ltd. v. Ste Michel Reverdy案中，初裁中倫敦仲裁庭中一名仲裁員史密斯是勝訴方的律師，并在二裁中代表勝訴方。法國一審法院判決承認(rèn)和執(zhí)行裁決；敗訴方上訴，認(rèn)為該仲裁員行為違反了法國的“國際公共政策”。但上訴法院維持原判，認(rèn)為史密斯并沒有在初裁前就成為勝方代表律師，另外初裁裁決是三名仲裁員一致通過的，史密斯在二裁中并不是仲裁庭成員。
    在另一個法國的判例中，當(dāng)事人就在突尼斯的一項政府合約發(fā)生爭議，涉及跨境貨物服務(wù)和支付。敗訴方對仲裁庭的公正性提出挑戰(zhàn)，其理由是敗訴方曾就仲裁員的公正性向法院提出質(zhì)疑而仲裁庭裁決是在這一過程中作出的；而當(dāng)時突尼斯法院已經(jīng)受理了敗訴方提出的挑戰(zhàn)。但法國法院拒絕接受這些所謂“公共政策”理由，而認(rèn)為仲裁庭程序合理，因為根據(jù)突尼斯有關(guān)程序法在法院面前就仲裁員公正性提出質(zhì)疑時，法律并不要求法院必須中止仲裁程序。另外，法國法院并不受突尼斯法院受理關(guān)于公正性挑戰(zhàn)這一事實的拘束。事實上突尼斯法院的判決是在裁決兩年后才作出的。
    在一個瑞士法院審理的案件中，瑞士和以色列公司訂立合約，原告方律師為雙方起草了合約，該律師在合約中把自己規(guī)定為一旦發(fā)生爭議時的獨任仲裁員，并規(guī)定雙方如不聘用其為仲裁員則要支付100萬瑞士法郎違約金。其后雙方發(fā)生爭議后，他又成為被告律師。瑞士法院認(rèn)為該律師/仲裁員的行為已嚴(yán)重違反了瑞士的“公共政策”中仲裁員獨立和中立的基本原則。
    各國法院在基于“公共政策”理由審查外國仲裁裁決時都強調(diào)了仲裁程序中正當(dāng)通知，特別是當(dāng)事人實際收到相關(guān)通知的重要性。在Bruder Grossing v. Franco Vacchelli 案中，意大利法院認(rèn)為存在著有效通知從而拒絕了敗訴方對奧地利裁決的挑戰(zhàn)。本案中仲裁庭曾兩次向當(dāng)事人發(fā)出開庭通知，第一次是用掛號信并附有收到回執(zhí)；第二次在開庭前一個月由仲裁庭通過專門送達(dá)機構(gòu)派送，其上顯示有被投遞人和執(zhí)行機構(gòu)的簽字。
    在西班牙法院審理的一起案件中，發(fā)現(xiàn)日內(nèi)瓦國際商會仲裁院以電報和信件方式發(fā)出的開庭通知被退回，由西班牙郵局發(fā)出的回執(zhí)上注明“拒收”。法院認(rèn)為，這表明敗訴一方未出席并不是其未接獲通知，而是其自己選擇的行為；所以決定承認(rèn)和執(zhí)行該裁決。
    在俄國莫斯科法院決定是否承認(rèn)和執(zhí)行一斯德哥爾摩仲裁裁決時，敗訴方認(rèn)為仲裁庭沒有對最后開庭時間做出適當(dāng)通知。而法院查明，仲裁地法律和仲裁規(guī)則對如何向當(dāng)事人發(fā)出開庭通知的形式?jīng)]有明確規(guī)定，而最后開庭日期是雙方同意的。但在開庭前一天，被告方通知仲裁庭其代表由于簽證問題不能如期到達(dá)；仲裁庭主席與瑞典使館進行了聯(lián)系，要求其加快處理；但瑞典大使館稱被告一方根本沒有申請簽證。其后被告又通知仲裁庭其代表生病，但卻無法提供任何醫(yī)療證明。有鑒于此，仲裁庭認(rèn)為被告方?jīng)]有正當(dāng)理由不出席開庭，故決定開庭裁決，因為該案從仲裁程序開始已拖了三年。法院據(jù)此駁回了敗訴方的指控。
    在仲裁庭發(fā)出通知時，必須包括必要相關(guān)的信息。比如當(dāng)事人有權(quán)得到委任仲裁員的相關(guān)信息，不提供仲裁員姓名可能成為拒絕承認(rèn)執(zhí)行的理由。在德國法院審理的一個案件中，仲裁裁決是由丹麥哥本哈根糧食飼料貿(mào)易仲裁委員會作出。其規(guī)則規(guī)定對當(dāng)事人不公開仲裁員的姓名，唯一的例外是仲裁庭主席；根據(jù)這一規(guī)則，裁決只有主席簽署。這一規(guī)定的理由是仲裁員名單是從當(dāng)?shù)亟?jīng)常參與這類貿(mào)易的少數(shù)商人組成的，如果其姓名被披露，在當(dāng)事人之間可能產(chǎn)生負(fù)面影響。所以規(guī)則允許當(dāng)事人有權(quán)獲取全部仲裁員名單并剔除其不希望成為本案仲裁員的人。在本案中德國當(dāng)事人沒有做出這種要求。德國法院認(rèn)為，盡管如此，仲裁規(guī)則仍然存在缺陷。因為德國當(dāng)事人本來可以要求獲得全體仲裁員的名單，而《紐約公約》第5條中蘊含了受影響當(dāng)事人獲得仲裁員委任的信息的規(guī)則；不披露相關(guān)信息，當(dāng)事人無從對作出仲裁裁決的仲裁員是否中立做出判斷，而這是德國“公共政策”和“國際公共政策”的基本要求。由于當(dāng)事人選擇仲裁員的權(quán)利中包括公正仲裁程序的基本含義，排除這一權(quán)利構(gòu)成對德國“公共政策”的違反。
    在仲裁庭對案件事實和證據(jù)進行審議時也會有因程序公正而引發(fā)的“公共政策”問題。德國漢堡上訴法院曾在審理一個涉及美國商會仲裁裁決時支持對裁決以“公共政策”為由提出的挑戰(zhàn)。本案中的獨任仲裁員只是根據(jù)雙方提交的文件為基礎(chǔ)作出裁決，沒有給雙方口頭辯訴的機會。在仲裁過程中，美方當(dāng)事人向仲裁員提交了一封信，但仲裁員并沒有在裁決前轉(zhuǎn)送給德方當(dāng)事人。所以德方當(dāng)事人根本不知道這封信的存在。同時仲裁員并沒有對德國政府就本案向仲裁員提交的反駁信件給予重視。盡管法院承認(rèn)在承認(rèn)執(zhí)行外國裁決時存在著內(nèi)國“公共政策”和“國際公共政策”的差異，當(dāng)事人無法有效參與在國外的仲裁程序并提呈自己的辯護意見是違反德國基本法律秩序原則的；不僅違反公平仲裁原則，而且裁決是在單方收受美方當(dāng)事人信件而不向德方當(dāng)事人披露的基礎(chǔ)上作出的。在這種情況下，即使存在著公正審理也不會改變裁決結(jié)果的可能性，也無法彌補這一裁決違反“公共政策”的根本性問題。
    法國最高法院在審理的一個案件中發(fā)現(xiàn)仲裁庭采納了一個專家的意見作為裁決的依據(jù)，但卻沒有告知另一方當(dāng)事人。法最高法院維持上訴法院判決，認(rèn)為當(dāng)事人沒有得到機會對相關(guān)證據(jù)發(fā)表意見，因此違反了程序公正的基本原則。 在另一件荷蘭法院根據(jù)《紐約公約》拒絕執(zhí)行比利時裁決案中，雙方當(dāng)事人1996年5月10日出席仲裁庭開庭審理，但開庭并未對任何實質(zhì)性問題進行討論，只是在原告方延期請求下決定原告應(yīng)在5月24日前向仲裁庭提交其陳述、證人證言及其他相關(guān)文件； 被告方應(yīng)在6月10日前進行答辯。但仲裁庭沒有給予原告方對被告方答辯進一步回應(yīng)的機會。據(jù)此法院認(rèn)為仲裁庭沒有給雙方口頭申訴和相互訴辯的機會，從而違反了《紐約公約》程序公平和仲裁對抗制的原則。所以這一裁決不應(yīng)得到承認(rèn)和執(zhí)行。
    6．香港與內(nèi)地間相互承認(rèn)執(zhí)行仲裁裁決已有多年的實踐和經(jīng)驗。在這一過程中絕大多數(shù)內(nèi)地裁決在香港順利得到了承認(rèn)和執(zhí)行，但也有個別裁決因“公共政策”理由而被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，這些判決既有回歸前作出的，也有回歸后作出的。 內(nèi)地香港1999年簽訂的《相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》亦允許雙方各自保留“公共政策”和“社會公共利益”作為拒絕執(zhí)行對方裁決的理由。 客觀地說，在“一國兩制”的條件下，香港法院以“公共政策”為由拒絕承認(rèn)執(zhí)行內(nèi)地的判例數(shù)量很小，并一直慎重嚴(yán)格沿用上述美國Parsons& Whittemore v RAKTA案確立的原則。 另外就實體而言，拒絕執(zhí)行也都有其具體的原因和理由。在一些案例后，內(nèi)地仲裁機構(gòu)隨即修改了相關(guān)的仲裁規(guī)則，防止類似情況再次發(fā)生，說明這些拒絕并不是完全沒有道理的。在世界其他法域亦可以找到和香港法院判決情況相似的判例。
但另一方面，這類情況也關(guān)系到兩地不同的法治發(fā)展階段，不同法域的不同理念以及不同的社會文化環(huán)境。     在這方面兩地需要進一步研究的是“國際公共政策”理論和實踐最新動向，特別是在一般“公共政策”概念上的進一步嚴(yán)格適用以及在此基礎(chǔ)探索發(fā)展在一國之內(nèi)兩地可共同承認(rèn)遵循的原則和規(guī)則，以使這方面的規(guī)則更加合理化、透明化、和具體化。 
    四、國際仲裁中的“公共政策”對商業(yè)腐敗行為的關(guān)注
    對于仲裁中的欺詐、貪污和受賄構(gòu)成違反內(nèi)國“公共政策”國際上早有定論。在《聯(lián)合國示范法》起草報告中就曾明確以這些情況作為法院可以“公共政策”為由撤銷仲裁裁決的例子。 二十世紀(jì)70年代以來商業(yè)活動中的腐敗行為日益引起國際社會的重視，美國于1997年通過了《反海外商業(yè)腐敗行為法》（Foreign Corrupt Practice Art）并于1988年進一步進行了修訂。同時國際商會也采取措施抵制行賄和索賄行為，通過了《國際商會行為準(zhǔn)則：國際商業(yè)交易中的行賄和索賄》。（The ICC Rules of Conduct: Extortion and Bribery in International Business Transactions）。1997年世界經(jīng)合發(fā)展組織（OECD）通過了《反對向外國公共官員行賄公約》(OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials)。到2002年10月為止，34個發(fā)達(dá)國家已各自訂立了其國內(nèi)立法以進一步實施上述《OECD公約》。與此同時關(guān)于反洗錢，造假賬，有組織犯罪等國際條約和國內(nèi)立法也不斷出臺。
    在這一發(fā)展進程中，一些問題也開始反映到國際商事仲裁中。這里首先應(yīng)提及的案例是ICC Case No. 1110 of 1963.這一案例曾備受爭議達(dá)30年之久，在1993年其裁決書全文公開發(fā)表后真相才大白于世。
    1958年英國被告得到了向阿根廷提供核電站的合約，阿根廷原告為此要求得到傭金，因為其為此合約作為中介向阿根廷政府，包括庇隆總統(tǒng)在內(nèi)的決策官員“行使了影響力”。雖無正式合約，但雙方往來文件表明雙方確有支付傭金的合意，但被告辯稱雙方傭金合意涉及多項合約；而在這一具體合約中，阿根廷被告并未出什么力。雙方同意把這一爭議在法國依ICC規(guī)則進行仲裁，并指定Gunnar Lagergren法官擔(dān)任仲裁員。Lagergren法官首先考慮到《紐約公約》第5條(2) (b)的規(guī)定，并進一步仔細(xì)考慮了明顯違反公序良俗(Public decency and morality)約定是否具有仲裁性。他得出的結(jié)論是，這種嚴(yán)重違反道德和“國際公共政策”的合約無論是在阿根廷還是在法國或在任何其他文明國家或任何仲裁庭都不會得到任何贊同。因此他拒絕對雙方爭議進行仲裁。但他對這一結(jié)論提供了兩個可能的根據(jù)：一是根據(jù)一般法律原則，不道德的合約不具有可仲裁性；二是不道德合約中的仲裁條款亦屬無效。
    其后The Frontier AG v. Thomson仲裁案中涉及到臺灣數(shù)年前購買法國軍艦事件。案中的問題是臺灣和法國軍售協(xié)議中關(guān)于通過某些活動減輕對軍售的反對壓力是否構(gòu)成貪污。仲裁庭發(fā)現(xiàn)這些活動并未涉及使用臺灣的公私款項，其他方面態(tài)度亦不對軍售產(chǎn)生否決效果。雙方所指的活動只是一些政治層面上的行為。因此，仲裁庭認(rèn)為本案中的所謂影響活動并不構(gòu)成貪污行賄意義上的“國際公共政策問題”。
    其后發(fā)生的Westacre仲裁案中英國法院拒絕對可能發(fā)生在科威特的行賄行為進行進一步審理和以“公共政策”為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行相關(guān)的外國裁決。其中一個原因是法院認(rèn)為，行賄指控在仲裁階段已被提出并為仲裁庭考慮并拒絕。多數(shù)意見認(rèn)為，民事法庭，特別是仲裁庭無權(quán)對行賄行為進行正式的糾問，亦無責(zé)任對事實進行獨立的調(diào)查。但這一判決的上訴審是一個二比一的決定。Waller法官指出在執(zhí)行仲裁裁決引起的“公共政策”問題和執(zhí)行賄賂合約之間存在著法律的沖突。英國法院不應(yīng)幫助非法合同；如果相關(guān)的約是行賄合約，則當(dāng)事人無權(quán)在英國執(zhí)行相關(guān)的仲裁裁決。其實該案中多數(shù)法官也并非對可能的行賄行為視而不見，而是相信仲裁庭會對此做出自己的判斷，而不是由法院作事后重開訴訟來補救。 但今天人們對這方面的問題顯然在探求新的認(rèn)識。其實英國上訴法院在Soleimany v. Soleimany案中就曾拒絕執(zhí)行認(rèn)為合約有效的裁決。該合約是在父子之間訂立，內(nèi)容是違反伊朗稅收和出口法從伊朗走私地毯，仲裁庭適用猶太法，裁定兒子應(yīng)該得到出售地毯獲得的利潤。但法院認(rèn)為這是非法合約，不得執(zhí)行。 法國巴黎上訴法院也曾指出，以行賄施加影響為目的的合約違反法國“國際公共秩序”及為多數(shù)國際社會成員認(rèn)同的國際商業(yè)道德。據(jù)此，人們認(rèn)為對于貪污行賄違反“國際公共政策”已形成國際共識。 仲裁庭無疑有義務(wù)對付明顯的商業(yè)腐敗行為，即使當(dāng)事人并不情愿。
    如果像Lagergoen法官那樣，第一時間發(fā)現(xiàn)問題，拒絕仲裁固然可減少很多其后的麻煩，但在實踐中情況往往復(fù)雜得多。在利用合約進行貪污、欺詐、賄賂交易時，常常出現(xiàn)所謂雙重意向(Dual intentionality)的問題，即用一個可能是合法的虛偽的合約掩蓋非法的交易，在開始仲裁時從表面證據(jù)從無發(fā)現(xiàn)其中真正的問題。
    在ICC Case No.5943中，兩家韓國公司以建造旅館為名訂立一份價值625萬美元的合約，實際上是向中介支付傭金以購買美國F-20戰(zhàn)機，在傭金匯至香港后，買方公司無法轉(zhuǎn)售戰(zhàn)機遂要求另一方給與補償，引起了爭議仲裁。獨任仲裁員通過分析研究事實發(fā)現(xiàn)了雙方的真實交易，意識到交易可能違反了美國的《反海外商業(yè)腐敗行為法》，裁定原告無權(quán)要求補償。 但這一拒絕補償?shù)慕Y(jié)果似并不令人滿意，它雖然反映了對合約交易非法性的拒絕，但卻沒有解決另一方收取的非法交易傭金的問題。 國際仲裁中出現(xiàn)的這類情況顯然是一種“悖論”：既不承認(rèn)合約的合法性，但卻又無法通過仲裁達(dá)致公正解決（包括非法的支付）。
    在這種情況下，不可避免的會引發(fā)出很多新的問題，關(guān)系到仲裁和仲裁員的基本地位和作用，仲裁員是否有義務(wù)調(diào)查并就賄賂洗錢或其它商業(yè)違法行為的指控作出裁斷，法院對仲裁庭解決商業(yè)腐敗的期望（如上述Westacre案）和仲裁庭的實際角色和權(quán)限，合理有效的仲裁救濟措施, 仲裁員應(yīng)當(dāng)和可能承擔(dān)的法律責(zé)任，仲裁終局性和反腐敗“公共政策”間的平衡點及不同國家反腐敗立法和司法政策對仲裁庭裁決有效性的影響等。
    一些專家提出在仲裁庭懷疑存在商業(yè)腐敗行為時應(yīng)該通過詢問證人和當(dāng)事人進行必要的查證。對于一些可疑的合約，或有關(guān)當(dāng)事人提出指控后，仲裁庭應(yīng)根據(jù)相關(guān)證據(jù)確定問題的嚴(yán)重性并以書面形式對可疑的情況和指控的事實及法律問題做出結(jié)論。 基于這一新的關(guān)注，已有一些新的實踐指引被提出，其中包括保證程序公正（允許雙方當(dāng)事人在審理時有充分的時間和機會訴辨），合理分配舉證責(zé)任，把審理范圍嚴(yán)格限于雙方爭議的合約（不應(yīng)就合約之外的事項進行調(diào)查），不允許當(dāng)事人利用無根據(jù)指控作為攻擊對方的策略，對仲裁事項和問題嚴(yán)格保密，謹(jǐn)慎處理當(dāng)事人享有法律特權(quán)保護的信息，和對主管當(dāng)局披露某些信息（如涉及嚴(yán)重犯罪活動）的義務(wù)。 這些專家警告說，如果一個仲裁庭確實對腐敗行為有懷疑，那么其可能犯的最嚴(yán)重的錯誤莫過于對其置之不理。對所懷疑的事項進行宣示并對相關(guān)證據(jù)進行調(diào)研將是更好的應(yīng)對作法，即使最后是證據(jù)不足以支持某些結(jié)論。
    與這些較為“激進”觀點形成反差的是一些較為“保守”的理念。顯然人們普遍同意作為爭端解決機制有機組成部分并與司法程序密切銜接的仲裁不應(yīng)成為商業(yè)腐敗的輔助工具，幫助實施不法合約。但另一方面仲裁的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的合意，它與正式的司法程序畢竟不同，也不可能像要求法官那樣要求仲裁員有至高的司法專業(yè)素質(zhì)和經(jīng)驗。有人認(rèn)為仲裁員只是推動合同履行，解決合約糾紛的工具，如發(fā)現(xiàn)商業(yè)腐敗問題，應(yīng)以宣布無權(quán)仲裁脫離接觸，而不必主動調(diào)查認(rèn)定合約無效甚至披露給司法部門，因為仲裁的基礎(chǔ)之一是當(dāng)事人爭議和其實質(zhì)交易的分離原則。
    如果國際商事仲裁庭確實察覺或掌握了一些當(dāng)事人在外國進行商業(yè)腐敗活動的證據(jù)，是否應(yīng)考慮有關(guān)外國的反腐敗法也是有爭議的問題。有人認(rèn)為應(yīng)在裁決中認(rèn)真考慮，特別是那些關(guān)系到交易財務(wù)活動國家的法規(guī)；但有些人認(rèn)為外國法規(guī)可不必理會，因為這可能違反當(dāng)事人的選擇。 對于國際商業(yè)腐敗交易中的“雙重意向安排”，有人認(rèn)為應(yīng)適用“跨國公共政策”來揭露整個真實意向而不局限于個別國家的適用法；但有些人認(rèn)為，只應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人仲裁合意審查表面證供，在程序上強調(diào)不允許腐敗而已。 在發(fā)現(xiàn)和證實商業(yè)腐敗事實后，簡單的方法是適用相關(guān)國家的反腐敗立法，根據(jù)“公共政策”宣布合約或交易違法無效。但有些人認(rèn)為如果相關(guān)法律沒有提供足夠的法律救濟則仲裁庭還可采取進一步的措施。 在仲裁裁決作出后，不同國家法院在承認(rèn)和執(zhí)行中的立場也可能不同，采取嚴(yán)格程度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)和對國際公約及反腐敗“國際公共政策”采取不同的態(tài)度。
    目前這些問題已被提出并得到了國際上廣泛的關(guān)注，但如何解決還需要更多的時間，其中包括更進一步的理論和實證研究和各國及國際組織間在政策和立法上的溝通協(xié)調(diào)。本文在這里作簡要的討論只是希望引起重視，推動在內(nèi)地進一步的研討。 
    五、結(jié)語
    本文考察和評述了國際商事仲裁司法審查中“公共政策”原則的一些最新發(fā)展。自《紐約公約》和《聯(lián)合國示范法》訂立以來，各國和國際組織的理論研究和司法實踐，特別是二十世紀(jì)九十年代以來國際經(jīng)濟一體化的迅猛發(fā)展，不斷為“公共政策”的理論學(xué)說和適用規(guī)則注入新的內(nèi)容。國際法協(xié)會關(guān)于“公共政策”的報告和決議，非洲和歐盟國家對承認(rèn)執(zhí)行外國裁決中協(xié)調(diào)和定義“公共政策”的努力，各國判例所反映出的“公共政策”司法審查適用標(biāo)準(zhǔn)及商業(yè)腐敗現(xiàn)象對國際商事仲裁及裁決承認(rèn)和執(zhí)行提出的新的挑戰(zhàn)從不同的側(cè)面展現(xiàn)出這一領(lǐng)域活躍的發(fā)展趨勢。
    在近期發(fā)展中值得重視的是“國際公共政策”概念的發(fā)展。它的實質(zhì)是對傳統(tǒng)的“公共政策”進行限制，以進一步適應(yīng)國際經(jīng)濟一體化的要求。其防止濫用“公共政策”，規(guī)范這一原則的使用，進一步保證國際經(jīng)貿(mào)仲裁終局性和仲裁實際效用的立意和效果是值得肯定的。 但由于各國社會經(jīng)濟發(fā)展程度不同， 對這一理念在全世界得到普遍接受還必須持審慎的態(tài)度。
    由于集中評介國際發(fā)展趨勢，本文沒有過多著墨于內(nèi)地“社會公共利益”的理論與實踐； 但這決不意味著內(nèi)地這一領(lǐng)域沒有進一步探索研討的空間，相反本文的主要目的正是希望借助展示世界發(fā)展的現(xiàn)實來推動內(nèi)地的研究。
    長期以來，內(nèi)地對“社會公共利益”的概念，無論是立法機關(guān)、司法機關(guān)還是政府主管部門都沒有作出過任何定義、說明或內(nèi)涵的宣示，因而使人們認(rèn)為這一概念過于寬泛，缺乏必要的透明度和實踐性。這里有三點是需要特別提出的：
    一是雖然“公共政策”（或“社會公共利益”）關(guān)乎一個國家最根本的法治原則、國家利益和公序良俗，不可能也不應(yīng)該輕易或頻繁變動。但中國作為一個正在發(fā)生深刻變革的轉(zhuǎn)軌國家，一些基本原則和理念迫切需要重新定義和研究。比如在1986年《民法通則》中引用“社會公共利益”時，中國仍主要是在計劃經(jīng)濟主導(dǎo)下的國家；但今天中國已經(jīng)通過修憲確立了社會主義市場經(jīng)濟和法治原則； 已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，其“全面市場經(jīng)濟地位”已為世界上37個國家所承認(rèn)； 中國的法治，市場和社會環(huán)境在改革開放的25年中已發(fā)生了深刻的變化。比如原來的外貿(mào)經(jīng)營出口權(quán)控制，外匯管理權(quán)，國有企業(yè)壟斷地位，對外經(jīng)貿(mào)活動完全服從于國家外交政策等都已不再可能是“社會公共利益”的內(nèi)容；同時，公平競爭，反商業(yè)腐敗，程序公正，“一國兩制”等應(yīng)成為其涵括的新內(nèi)容。這些重要的事實說明，“公共政策”（或“社會公共利益”）的理念和內(nèi)容有必要隨著國家社會的改革發(fā)展而變化，作為一個法律機制有必要確切地反映和定義這種變化。
    二是鑒于中國發(fā)生的深刻變革，成為世貿(mào)成員，進一步開放，積極參與國際市場競爭的現(xiàn)實，涉外經(jīng)貿(mào)爭議應(yīng)會有所增加。過去主要依靠行政方式解決的作法必然會讓位于調(diào)解，仲裁和訴訟等正常的爭議解決方式。因此，從有效保護國家利益角度出發(fā)，“公共政策”（“社會公共二是鑒于中國發(fā)生的深刻變革，成為世貿(mào)成員，進一步開放，積極參與國際市場競爭的現(xiàn)實，涉外經(jīng)貿(mào)爭議應(yīng)會有所增加。過去主要依靠行政方式解決的作法必然會讓位于調(diào)解，仲裁和訴訟等正常的爭議解決方式。因此，從有效保護國家利益角度出發(fā)，“公共政策”（“社會公共利益”）應(yīng)該成為一個隨時可以啟用的有實用意義的“安全閥”，而不是塵封多年只有空洞討論價值的學(xué)理原則。而要作到這一點，首先必須使這一原則有必要的透明度，操作性（包括實體和程序性安排和審查標(biāo)準(zhǔn)）和與其他法規(guī)，中國參加的國際條約及國際通行的作法有必要的協(xié)調(diào)。即使暫時不能明確定義，至少應(yīng)厘定相對的范圍。
    三是中國的仲裁裁決和司法判決可能被在外國申請執(zhí)行，其他法域的仲裁裁決和司法判決也可能在中國被申請執(zhí)行。我們應(yīng)該充分考慮在維護我國和我國當(dāng)事人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，使我們的仲裁和司法規(guī)則合理化，盡量與世界通行作法接軌。這樣不僅可以提高我國裁決判決的質(zhì)量和可執(zhí)行性，避免落入他國 “公共政策”的“陷阱”并為我國必要時拒絕外國裁決判決提供正當(dāng)性的法律基礎(chǔ)，避免授人以制造麻煩的口實，更可以提高我國仲裁司法機構(gòu)在國際上提供民商事爭議解決服務(wù)的競爭力。
    有鑒于此，應(yīng)有必要加強對“公共政策”審查機制的研究，亦有必要考慮把現(xiàn)行立法中“社會公共利益”的概念在適當(dāng)時機轉(zhuǎn)換為“公共政策”以與我國參加的國際公約（包括《紐約公約》）和國際上普遍接受的理念取得一致。而國際上最新的發(fā)展無疑會為內(nèi)地這方面的研究探討提供有益的參考和借鑒。