朱樹英*
一、采用FIDIC文本在國內(nèi)引起爭議的情況及趨勢
1、1998年11月發(fā)生在上海的由貿(mào)仲仲裁的某廣場工程索賠案。
案件涉及的文本由香港律師參照FIDIC起草，全文用英文，約定仲裁語言也為英語。此案的申請人為法國某國際承包公司，被申請人為泰國某投資集團。因上海某廣場工程1998年3月進度款229.55美元未支付，引起工程停工并解除合同，申請人提出19項工程索賠計2,543.43萬美元。經(jīng)審理最終裁決，支持申請人742.67萬美元。本案系貿(mào)仲至受理案件時標(biāo)的最大的采用FIDIC文本的工程索賠案。
2、2000年11月發(fā)生在江蘇常州的約定由英國商會仲裁的熱電廠工程索賠案。
案件涉及的合同文本采用FIDIC1995版橘皮書《設(shè)計——建造總承包與交鑰匙工程合同條件》，發(fā)包方系美國某著名的電力集團與國內(nèi)某企業(yè)投資的合資公司，總承包商為國內(nèi)某著名研究所，采取設(shè)計、采購和施工總承包，合同總價為1,516萬美元。履約過程中發(fā)生爭議，承包方提出工程索賠共700多萬美元，發(fā)包方則提出反索賠500多萬美元。合同約定爭議解決適用美國紐約州仲裁規(guī)則，由美國倫敦商會仲裁。在提起仲裁之前雙方達成和解，最終以發(fā)包方一次支付50萬美元而調(diào)解成功。
3、2002年7月由武漢仲裁委仲裁的某廣場工程索賠案
案件涉及的合同文本采用FIDIC1987版紅皮書《土木工程施工合同案件》。申請人為武漢某有限公司，被申請人為臺灣客商投資的某房地產(chǎn)開發(fā)公司。申請人仲裁請求為支付欠款人民幣 30,748,232元及二次裝修工程款5,619,198元，并要求確認優(yōu)先受償權(quán)。被申請人反請求索賠工期逾期賠償人民幣11,386,000元，質(zhì)量缺陷索賠715675元。經(jīng)審理最終裁決申請人獲工程款共35,043,051.72元，被申請人獲賠工期逾期10,180,000元。此案為武漢仲裁委受理的首例同類案件。
上述三個處理方式不同的仲裁案例說明：隨著外商投資的增加和國內(nèi)建筑市場的開放以及FIDIC文本在國內(nèi)的不斷適用，因FIDIC文本引起的爭議呈增多趨勢。熟悉和研究FIDIC文本規(guī)則，結(jié)合實例與中國法律的相關(guān)規(guī)定作比較，探索在處理涉外工程索賠仲裁案件應(yīng)注意的法律問題，成為涉外工程索賠案件仲裁的重要課題。
二、最高院《司法解釋》對工程合同簽證和索賠的有關(guān)規(guī)定
1、司法解釋第6條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！?/span>
2、司法解釋第16條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。”
3、司法解釋第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！?/span>
4、司法解釋第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！?br />
三、處理采用FIDIC合同文本的涉外工程索賠仲裁案件應(yīng)注意的法律問題
1、FIDIC文本的許多約定反映了各國共同遵循的國際慣例，并符合工程承包的市場規(guī)律和成熟經(jīng)驗，不少國內(nèi)難以適用的約定只說明中國立法不健全。
2、當(dāng)事人選用或者變更適用FIDIC文本有其選擇權(quán)，并不違反中國法律。
3、FIDIC文本如下不同于但不違背中國法律的特殊約定，均應(yīng)認定有效并應(yīng)服從FIDIC：
?。?）不同于我國監(jiān)理制度的FIDIC文本中的工程師的地位、任命及其公正性，及其行為的約束力；
（2）不同于我國現(xiàn)狀的FIDIC文本中的預(yù)付款機制中材料和動員預(yù)付款的不同設(shè)置、支付、用途、扣還等相關(guān)約定；
?。?）不同于我國保修制度的FIDIC文本中的工程質(zhì)量缺陷通知期、履約證書與最終付款的關(guān)系；
?。?）不同于我國法律的履約保證金規(guī)定的FIDIC文本中的承包商履約保函；
?。?）不同于我國建設(shè)工程施工合同示范文本約定的FIDIC文本中的索賠形式及期限。
4、FIDIC文本的某些條款不符合中國法律，違反中國法律法規(guī)強制性規(guī)定的無效：
?。?）中國的法律、法規(guī)已形成關(guān)于建設(shè)工程的法律體系；
?。?）中國建設(shè)工程法律體系的強制性規(guī)定；
（3）境外承包商未取得中國從業(yè)資質(zhì)承包工程，其簽訂的FIDIC合同無效；
?。?）發(fā)包商未取得施工許可證而先行開工，不必然導(dǎo)致無效，但因此引起的開工期限爭議，應(yīng)以政府批準(zhǔn)的施工許可證載明的時間為準(zhǔn)；
?。?）FIDIC文本約定未經(jīng)工程師同意不得分包以外的三種分包（總承包將部分工程分包給不具相應(yīng)資質(zhì)的單位、地基和主體結(jié)構(gòu)分包、分包單位的再分包）為中國法律所禁止，違者即便適用FIDIC文本，同樣導(dǎo)致分包無效。
5、關(guān)于爭端解決的前置程序約定不能成為起訴的先決條件。
6、當(dāng)事人有權(quán)約定仲裁機構(gòu)，但不得約定不適用中國法律。
正確理解是充分運用的前提
——《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析
朱樹英*
問題一：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。
答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應(yīng)當(dāng)把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當(dāng)事人非法所得進行收繳的相關(guān)規(guī)定的。如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講是不通的，在實踐中也是行不通的。
這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相似。當(dāng)時，在最高院頒布有關(guān)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應(yīng)由法院處理，那么仲裁案件時能否判優(yōu)先受償權(quán)？當(dāng)時有人就說仲裁不能裁。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的。
問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價款進行調(diào)整，如果當(dāng)時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款?
答：這本身就是黑白合同的認定問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚可以再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當(dāng)然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相題并論，在實踐中，有的黑合同并非當(dāng)事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標(biāo)或承包工程而不得已而為的。我認為《司法解釋》第21條規(guī)定的本意是限制當(dāng)事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定，這是法律對當(dāng)事人的不正確的“真實意思”的干予。因此，履約過程中如要簽訂合同裨性內(nèi)容發(fā)生變更的補充的關(guān)鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)。
問題三：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？
答：:這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著"情況屬實"甚至"收到"，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關(guān)鍵是看變更的簽證手續(xù)應(yīng)該如何規(guī)范操作。如果對簽證具體價款變更已經(jīng)作了明確約定的，那就作為合同結(jié)算依據(jù)加進去就是了；如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作，也即當(dāng)事人對變更的價款不能協(xié)商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限是否作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么 7天期限就不應(yīng)成為限制當(dāng)事人即便過了7天期限，仍可繼續(xù)提出變更價款請求，其適用的是時效依據(jù)，即不超過二年。
問題四：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人"在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件"的，如何處理？另：“不予答復(fù)”如何理解？
答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價款，鼓勵要求雙方對結(jié)算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn)“過期視為認可”這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于"不予答復(fù)" 的理解，我認為是發(fā)包人對承包人申報的結(jié)算價款的同意與否是否作了答復(fù)。而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是“沒有正當(dāng)理由”。如果發(fā)包人有正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”。
問題五：簽訂合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價？
答：這種既沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的設(shè)計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的。我認為，如果實際情況就是如此，則應(yīng)適用按實結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第16的規(guī)定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標(biāo)的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做"約而不定，包而不實 "，因為包干的標(biāo)的就是設(shè)計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。
問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，可以嗎？《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，而約定了滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，對于這種情況如何適用?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制?
答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和《合同法》有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時一方當(dāng)事人認為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人自己有約定即可。
問題七：當(dāng)事人雙方在合同簽訂時沒有對工期逾期竣工的違約責(zé)任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？
答：問題涉及的情況可能是這樣：當(dāng)事人在適用《建設(shè)工程施工合同示范文本》時，對通用條款第35條“違約”條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責(zé)任約定不明確。對此種情況的處理，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定?！逗贤ā返谄哒隆斑`約責(zé)任”對此作有一系列相應(yīng)規(guī)定?！端痉ń忉尅返?8條“發(fā)包人的解除權(quán)”對承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。”只是損失計算的標(biāo)準(zhǔn)實踐較難掌握，處理時可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算?！端痉ń忉尅返?18條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是：1、建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日； 2、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 3、 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。我認為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第18條規(guī)定處理。
問題八：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料），轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？
答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。我認為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)，這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負責(zé)的，則也可追究實際施工人的追償責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況，應(yīng)另當(dāng)別論。
問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第2條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當(dāng)如何解釋？
答：《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€空間，《司法解釋》第5條有一個配套的規(guī)定，該規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。
這個問題不能反推結(jié)論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規(guī)定，我個人認為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定?！端痉ń忉尅肥钦f承包人如果認為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。
問題十：請問招投標(biāo)完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？
答：這個問題提得非常內(nèi)行，雖然問題只有幾句話。我認為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準(zhǔn)的界限，這是一個很重要的問題。
首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標(biāo)時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個非中標(biāo)合同的情況。備案了，但不是中標(biāo)合同，則不屬于司法解釋第21條規(guī)定的范疇。因為，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標(biāo)又備案，如果備案的不是中標(biāo)合同，則不能以司法解釋第21條規(guī)定處理。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，招標(biāo)完成時如果已確定了固定價，又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，這是違反法律強制性規(guī)定的。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定： “招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！焙贤挠媰r方式屬于實質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。
問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責(zé)任如何認定？對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？
答：首先這個問題的命題本身是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第8條，此條規(guī)定使用的法律詞語是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”，并不屬于強制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導(dǎo)致合同的無效。沒有開工許可證在行政責(zé)任方面，可能受到行政部門的處罰，其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當(dāng)事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑了。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價款的承擔(dān)問題，工程款還是應(yīng)當(dāng)支付的。
問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承當(dāng)違約責(zé)任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？
答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第269號規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”因此，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。但是在形象進度款方面，當(dāng)承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進度款。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。
有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個關(guān)鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。
因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除。
問題十三：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？
答：這個問題也是一個提得很好的操作問題?！端痉ń忉尅返?5條是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！边@個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延?！蔽依斫?，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。
我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！钡?。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用專款三部分組成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用？定了一定的權(quán)威性。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行?！币虼耍端痉ń忉尅分朴嗊^程中有不少具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。
問題十四：依據(jù)《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？
答：這是一個應(yīng)引起重視的理解問題，其準(zhǔn)確理解影響案件的順利進展?！端痉ń忉尅返?4條其內(nèi)容只有一句話：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?！钡绻皇煜ぁ睹袷略V訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。
首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設(shè)工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋》第6條規(guī)定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準(zhǔn)備原材料和加工費加工的，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。
其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設(shè)計和施工。如果采取設(shè)計、采購、施工總承包方式施工時，設(shè)計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，《司法解釋》第24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。
問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？
答：這個問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。
在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。因此，在工程最終結(jié)算時，當(dāng)事人會對上述各種責(zé)任進行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會追究工期違約責(zé)任，因為沒有對工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。
問題十六：對照司法解釋第26條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動債權(quán)，是否意味著勞動債權(quán)無須經(jīng)過勞動仲裁即可進入訴訟程序？
答：這個問題提得很細、很具體。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。當(dāng)然這個問題是一個有實際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。我認為：實際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農(nóng)民工個人。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務(wù)報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務(wù)報酬按《司法解釋》第26條規(guī)定，可以直接進入訴訟程序。
至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實際施工人的起訴主體，我認為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經(jīng)濟組織形態(tài)，由包工頭作為負責(zé)人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規(guī)定起訴，實際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護。
問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？
答：這個問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實際施工人的勞務(wù)報酬問題，也不屬于《司法解釋》第26條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護的情形。《司法解釋》總共28條規(guī)定中也沒有這個問題的答復(fù)，因此只能談?wù)剛€人的觀點。我認為，這個問題首先要看當(dāng)事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。
提問者稱，總分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個約定。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，《建筑法》第29條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；《建筑法》第55條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。據(jù)我所知，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。
問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？
答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。首先，我國《合同法》第113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，如果確因發(fā)包方的原因不實際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。其次，《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款部分第11.2款有相應(yīng)約定，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期?！边@一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。這是這個問題答案的合同依據(jù)。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因為示范文本通用條款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定制定的。
這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤，所謂預(yù)期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。至于百分比，就有點復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規(guī)定參照定額費率計取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計價方法即定額標(biāo)準(zhǔn)，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤的規(guī)定取費，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費率分別為4%至9%不等。
我認為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當(dāng)事人至少是可以據(jù)理力爭的。
問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當(dāng)中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設(shè)計變更或施工標(biāo)準(zhǔn)變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？
答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設(shè)計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法解釋第19條的情況。該條司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。
我認為19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關(guān)系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關(guān)于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。關(guān)于索賠時效有三種情況。第一種當(dāng)事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當(dāng)事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當(dāng)事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規(guī)定，承包人隨時有權(quán)提出索賠，沒有時效的限制。
問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。
答：這個理解很準(zhǔn)確，黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，簽訂在中標(biāo)同時或中標(biāo)后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對這兩種情況都有相應(yīng)的強制性規(guī)定。這里有一個強制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標(biāo)法嚴肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想，因為目前有不少招標(biāo)投標(biāo)的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。盡管實際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標(biāo)無效的案件卻不多。這是因為當(dāng)事人很難舉證。我們應(yīng)該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標(biāo)和中標(biāo)無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。
問題二十一：沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負連帶清償責(zé)任？
答：這是有關(guān)合同類推的問題。實際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實際施工人采購材料的款項承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。
問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？
答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。我認為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。
提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實際施工人的款項。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包人是不對的，因為他最多只是第三人。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。實際施工人將因為濫用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任。
問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”的如何處理？“不予答復(fù)”又當(dāng)如何理解？
答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請求。這樣理解是不正確的?！端痉ń忉尅返?0條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結(jié)算。這其中關(guān)鍵是“視為認可承包人提交的結(jié)算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復(fù)，沒有說認可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應(yīng)認為發(fā)包人已作了答復(fù)。
問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標(biāo)資質(zhì)，在進行一個工程投標(biāo)前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？
答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因為這一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條的強制性規(guī)定。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”總包不得將工程分包給其它單位施工。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。
關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認定為無效。
關(guān)于第三問，我認為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，可認定合同有效。
問題二十五：（1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。我認為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。然而，第五條僅認可了第二種情況卻未認可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認為合同也應(yīng)該認為有效，在制定時是如何考慮的？（2）最高人民法院黃松有院長及朱老師，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，對這個問題您如何理解？
答：這一問題的兩問都很有意思。第一個問題應(yīng)該問起草《司法解釋》的馮法官。當(dāng)然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認識。我也認為《司法解釋》第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級，如果在竣工前（準(zhǔn)確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補正的原則，是可以適用《司法解釋》第五條規(guī)定。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第五條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認為根據(jù)最高院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解答》兩個司法解釋對合同效力補正的相關(guān)規(guī)定，我個人認為《司法解釋》第5條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。
至于說到農(nóng)民工的特殊保護問題，事實上《司法解釋》第26條使用的詞語是“實際施工人”，而并沒有用“農(nóng)民工”這個詞語。我的觀點在上課時已反復(fù)說了。農(nóng)民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報酬。因為《民事訴訟法》第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行”的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動報酬的性質(zhì)，都是一樣的。《司法解釋》第26條選用的詞語是“實際施工人”，只是指非工程承包人，而是實際上承擔(dān)勞務(wù)的企業(yè)、包工頭，或者工人個人，其中包括農(nóng)民工。因此，我認為，現(xiàn)在的很多說法包括媒體的報道，只是強調(diào)了問題比較突出的農(nóng)民工，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農(nóng)民工。
問題二十六：案情簡介：北京一無法定資質(zhì)的A公司借用一有資質(zhì)的江蘇B公司，承建了一個在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費，余額歸 A公司。現(xiàn)工程已驗收合格，但B扣留大部分已結(jié)算的工程款，A多次要求結(jié)算，B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。問：（1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？（3）A算不算適格的實際施工人？請對實際施工人概念展開闡述一下。
答：提這個問題的不知和上一個問題是否是同一人，這個問題與上一個問題有關(guān)。
我的觀點：1、天津法院當(dāng)然有管轄權(quán)，因為A完全可以施工行為地發(fā)生在天津為由，向天津的有管轄權(quán)的法院起訴，法院受理當(dāng)無障礙。
2、A要求B支付合同約定的5%以外部分的價款，存在兩方面的問題，因為借用資質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同，A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標(biāo)準(zhǔn)。同時合同無效，出借資質(zhì)人即B公司的管理費不應(yīng)計取，而A公司的實際施工管理的費用，要結(jié)合A公司的實際資質(zhì)等級提取相應(yīng)的費用，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第4條的規(guī)定，A公司借用B公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當(dāng)事人非法所得的情形。
3、A公司正屬于實際施工人。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的A公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工人。至于實際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實際從事施工的分包人，即為實際施工人。
問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實踐經(jīng)驗談一談發(fā)包人在依解釋第11條主張減付價款時，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點是什么？在工程經(jīng)竣工驗收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？
答：這一位提問涉及到三個問題，個個都有水平。
第一個問題涉及對訴的認識和訴訟技巧。我認為應(yīng)該提出反訴來解決。因為要求以質(zhì)量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質(zhì)量缺陷責(zé)任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責(zé)任的鑒定以及承擔(dān)責(zé)任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。而如果僅僅進行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》第11條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。當(dāng)然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。司法實踐中，一般都會合并審理。當(dāng)然這里有一個前提，即《司法解釋》第11條規(guī)定的“承包人拒絕修理、返工或者改建的”，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標(biāo)準(zhǔn)，則另當(dāng)別論。
第二個問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責(zé)任時，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達合同約定標(biāo)準(zhǔn)即可；而如果合同沒有相應(yīng)約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責(zé)任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官司難以裁定如何減付具體款項。
第三個問題有點懸。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定，或者表明發(fā)包人已認為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收?！端痉ń忉尅返?3條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗收已經(jīng)通過，承包人只承擔(dān)地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。
問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？
答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。甩項也即部分交工。甩項在示范合同文本第32條第7項有規(guī)定，我來讀一下：“因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價款的支付方法?！?/span>
至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應(yīng)以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。至于如何認定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。
問題二十九：工程由于承包人的原因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實際竣工之日起計算？
答：我認為承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關(guān)系。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應(yīng)從工程實際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計算。
承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。索要工程款訴訟時效的起算時間，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付而沒有支付工程款。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應(yīng)支付的是工程結(jié)算款。而根據(jù)《示范文本》第33條第1款的規(guī)定，承包人應(yīng)在通過驗收后的28天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第 3款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人的結(jié)算書后的28天內(nèi)審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結(jié)算的期限，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時效，應(yīng)從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第29天起計算?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，也是指“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)”的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復(fù)。
問題三十：（1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔(dān)保修責(zé)任,質(zhì)保金又如何？工期如何計算？（2）分包人有無優(yōu)先權(quán)？
答：對第一個問題，準(zhǔn)確的答案只能在過錯責(zé)任已經(jīng)確定之后。承包人自己有過錯，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。現(xiàn)在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯。當(dāng)然即便承包人有過錯，發(fā)包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質(zhì)量不合格又無法整改的情況）是應(yīng)當(dāng)償付的，也就是說，承包人還是可以主張權(quán)利的。
具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進度款支付50%，另50%待竣工時支付，但合同被終止后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù)。承包人應(yīng)承擔(dān)已完部分的工程保修責(zé)任，保修責(zé)任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負有保修義務(wù)是法律明確規(guī)定的。至于質(zhì)保金，也因合同終止而應(yīng)當(dāng)返還承包人，當(dāng)然是有一個前提，已完工程的質(zhì)量是合格的。至于工期如何計算，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯大小綜合考慮。
第二個問題似乎和上一個問題并無直接關(guān)系。這是一個比較復(fù)雜的問題。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，分包人并無工程價款優(yōu)先受償權(quán)。因為286條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利僅指承包人，而分包人則不是承包人。但是在實踐中的工程發(fā)包和分包情況比較復(fù)雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發(fā)包人簽訂的，此時分包人的地位與承包人相同，我認為三方簽訂分包合同時，分包人與承包人同樣享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因為不是承包人，分包人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
問題三十一：（1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設(shè)工程施工合同的法律范疇?能否適用現(xiàn)在的14號司法解釋？（2）下面的情況，應(yīng)如何理解：房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋轉(zhuǎn)租給承租人后，承租人依據(jù)約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積15000平方米），承租人通過招標(biāo)，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權(quán)人解除了租房合同，承租人未支付裝修費并人間蒸發(fā)。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權(quán)為由向房屋產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利?能否參照司法解釋第26條的規(guī)定執(zhí)行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。（3）司法解釋第17條規(guī)定可以對欠付工程款要求計息，馮法官說除此之外還可以主張違約責(zé)任，該違約責(zé)任是否包括要求按照逾期貸款利率（日萬分之二點一）支付違約金？該規(guī)定是否突破了我國民事責(zé)任中只允許“填補損失”（不包括《消費者保護法》）的舊規(guī)？（4）建筑房屋消防設(shè)施不符標(biāo)準(zhǔn),是否可以交付使用，假如發(fā)包方未發(fā)現(xiàn)該情形而驗收，之后又租給其他人使用，此租賃合同是否無效，可解除？
答：這一位提出的問題包括有4個問題，而且互相不關(guān)聯(lián)。我現(xiàn)在一個個進行回答。
第一個問題涉及《司法解釋》中建設(shè)工程施工合同的定義。對此，《司法解釋》本身沒有相應(yīng)規(guī)定，但《合同法》第269條有明確規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！端痉ń忉尅诽貏e強調(diào)三類建設(shè)工程合同中的施工合同。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比較復(fù)雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的，而是承租人甚至是轉(zhuǎn)租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標(biāo)的不大。據(jù)本人了解，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設(shè)部，建設(shè)部的答復(fù)正是這樣兩條除外，即裝飾、裝修合同，其工程項目所有權(quán)不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設(shè)工程合同，因此這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋。
第二個問題，在司法實踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。我認為這問題也與《司法解釋》第26條的規(guī)定內(nèi)容不盡相同。本人認為，本案的關(guān)鍵是裝修公司在簽訂裝修合同時房屋產(chǎn)權(quán)人是否明知，以及產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產(chǎn)權(quán)人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第26條規(guī)定直接起訴產(chǎn)權(quán)人，即產(chǎn)權(quán)人是真正的發(fā)包人；而如產(chǎn)權(quán)人不知道或不同意裝修合同，根據(jù)合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產(chǎn)權(quán)人。如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權(quán)對價的原理向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利，由于我國《物權(quán)法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時作為損失賠償?shù)脑挘▽嵺`中很多此類
