胡海帆

    一、臨時措施可執(zhí)行之必要性

    （一）臨時措施定義概述

    臨時措施是普遍存在于所有法律體系的一個概念，然而該概念卻并沒有一個被各國廣泛認可的定義。 1根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的解釋，各仲裁機構(gòu)完全可以在仲裁規(guī)則中明確臨時措施的定義，他們選擇不去定義這個概念可能是希望留給仲裁庭及國內(nèi)法院合理 的自由裁量權(quán)。 2國際商事爭議種類繁多，所涉及的法律問題與事實問題一般也比國內(nèi)商事糾紛復(fù)雜許多，留給仲裁庭及國內(nèi)法院較大的自由裁量權(quán)有利于根據(jù)每個案件的特殊需要 做出不同形式和種類的臨時措施，以便更高效地解決爭議。

    不同的仲裁法及仲裁規(guī)則，對于臨時措施的稱呼也不盡相同。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1985年主持制定并于2006年修改的《國際商事仲裁示范法》（以下 簡稱為《示范法》）中稱作臨時措施（Interim measures）， 3其于1976年制定并于2010年修訂的國際仲裁規(guī)則中又稱為臨時性保護措施（Interim measures of protection）。 4國際商會仲裁院仲裁規(guī)則中，臨時措施叫做保護性臨時措施（Conservatory and interim measures）。 5我國《民事訴訟法》、《仲裁法》中一般稱為財產(chǎn)保全或證據(jù)保全措施。 6雖然名稱上存在細微差異，總體而言卻存在普遍的特征7 ：首先，一方當(dāng)事人往往在國際商事仲裁程序正式啟動之前或者進行期間，或者直到最終仲裁裁決作出之前尋求對仲裁協(xié)議項下的爭議或會對仲裁協(xié)議項下爭議產(chǎn)生 影響的事項采取臨時措施，請求仲裁庭或法院對與爭議相關(guān)的財產(chǎn)或行為采取保全措施；其次，這些措施都具有臨時性，即是在情況緊急時請求仲裁庭或法院所作的 應(yīng)急措施；再次，臨時措施的種類比較固定，一般可分為證據(jù)保全，財產(chǎn)保全，行為保全等； 8最后，臨時措施是為最終的仲裁裁決服務(wù)。綜合上述特征，臨時措施大體上可定義為在最終仲裁裁決作出之前，仲裁庭或法院為了保障仲裁裁決價值的實現(xiàn)及當(dāng)事 人利益的保護，應(yīng)一方當(dāng)事人請求所做出的保全訴爭事實及調(diào)整行為的決定。 9

    （二）臨時措施可執(zhí)行之意義

    臨時措施產(chǎn)生的法理依據(jù)在于任何一方當(dāng)事人的權(quán)利不能因為法律程序的拖沓冗長而受到侵害。 10其事實依據(jù)則極其直白，當(dāng)今的國際商事仲裁程序耗時頗久，而在仲裁裁決作出之前有許多事項需要處理。對于一個國際商會仲裁院仲裁案件而言，大約需要一 年半的時間才能結(jié)束仲裁程序。11在這漫長的仲裁程序過程中，當(dāng)事人完全有機會銷毀對自己不利的證據(jù)，或者將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到最終的仲裁裁決無法被執(zhí)行的國家。 如果不能及時采取臨時措施，即使當(dāng)事人的權(quán)益在仲裁裁決中得到了確認或調(diào)整，其權(quán)益也將無法實現(xiàn)，甚至連權(quán)益的確定都不可能實現(xiàn)。 12臨時措施這一制度的出現(xiàn)即是為了回應(yīng)仲裁實踐中的這些需求。傳統(tǒng)觀點認為，當(dāng)事人基于意思自治選擇仲裁作為雙方爭議的解決機制，并且在意思自治的基礎(chǔ) 上選擇了聆聽并解決糾紛的仲裁庭，因此，當(dāng)事人自然會主動執(zhí)行仲裁庭所作出的決定。 13開羅國際仲裁中心在2000年所作出的四個臨時措施全部得到當(dāng)事人的自覺執(zhí)行。14 2001年對美國仲裁協(xié)會的調(diào)查顯示百分之九十的臨時措施得到了主動履行。 15依據(jù)國際商會仲裁院仲裁前裁判程序所作出的五個臨時措施也全部得到了履行。16仲裁庭雖然沒有法律賦予的強制執(zhí)行自己所作決定的權(quán)力， 17但根據(jù)國際商事仲裁的基本原則，仲裁庭有權(quán)對不履行自己決定的當(dāng)事人采取處罰措施。比較常見的兩種形式有不利推斷（Adverse inference）18及繳納仲裁費用或損害賠償（Costs and damages）。 19不利推斷是仲裁庭較為有力的助手，仲裁庭在考量證據(jù)證明力等問題時必然會聯(lián)系當(dāng)事人在仲裁程序中的表現(xiàn)，如果當(dāng)事人拒絕執(zhí)行仲裁庭所作的臨時措施，這 給仲裁庭留下的印象一定程度上會反映到仲裁庭對案件事實認定及責(zé)任分配等問題的處理上。20然而，不利推斷不是任意的，其適用必須限制在當(dāng)事人不配合證據(jù) 保全或不執(zhí)行出示證據(jù)等此類臨時措施上，并且作出不利推斷的前提是該當(dāng)事人確實支配著相關(guān)證據(jù)21且其不配合并沒有合理的理由或者例外的情形。22繳納仲 裁費用這一方式也有著明顯的缺陷，因為所要求繳納的費用必須是因為不履行臨時措施所造成的對仲裁程序的拖延，而不是整個國際商事仲裁程序的費用，23對履 行臨時措施與支付部分拖延費用進行成本效益分析之后，當(dāng)事人極有可能選擇無視仲裁庭作出的決定。懲罰性賠償則完全取決于當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中的具體約定以及 該仲裁協(xié)議適用法的具體規(guī)定。24由此觀之，仲裁庭所擁有的懲罰性權(quán)力有著較大的限制，不能夠滿足當(dāng)事人對仲裁庭決定可執(zhí)行性的要求。

    隨著經(jīng)濟全球化的不斷發(fā)展，國際商事交易愈發(fā)復(fù)雜，國際商事糾紛數(shù)量也不斷增加，仲裁機制的使用者們對于爭議解決可預(yù)測性及權(quán)利能夠被有效執(zhí)行的期待也隨 之提高。25僅僅依賴于對方自愿履行仲裁庭的決定或者依賴于仲裁庭的非強制性手段已經(jīng)無法滿足當(dāng)今的現(xiàn)狀及需要。臨時措施的存在是為了保障利用仲裁程序來 解決糾紛的高效，對于最終的仲裁結(jié)果而言發(fā)揮著不可替代的重要作用。26當(dāng)損失能夠因為臨時措施得到執(zhí)行而避免時，這種損失的發(fā)生就是不被允許的。27出 現(xiàn)此現(xiàn)象的關(guān)鍵在于，雖然《示范法》制定了成熟的臨時措施機制，28但由于《示范法》并非真正的“法”，其制定的目的在于改革協(xié)調(diào)世界各國的仲裁制度，且 其性質(zhì)基本屬于建議性的文件，29即使部分國家完全接納《示范法》或者對《示范法》只進行了細微修訂，他們對于《示范法》的解讀也具有較大的差異。具有法 律屬性30且為世界絕大多數(shù)國家認可31的1958年《紐約公約》卻并沒有明確規(guī)定臨時措施的適用問題。有觀點認為臨時措施既不屬于仲裁裁決也不具有終局 性，因此不屬于《紐約公約》的適用范圍。32事實上，國際商事仲裁領(lǐng)域已經(jīng)存在一些試圖利用《紐約公約》來實現(xiàn)臨時措施可執(zhí)行性的嘗試。33本文認為，對 1958年制定的《紐約公約》進行與時俱進的合理解讀完全能夠?qū)⑴R時措施納入其管轄范圍，為國際商事仲裁的發(fā)展提供更強勁的動力。 34

    二、《紐約公約》與臨時措施可執(zhí)行性問題

    臨時措施的執(zhí)行性問題可分為兩種：臨時措施在仲裁地的執(zhí)行和臨時措施在仲裁地之外的其他國家或地區(qū)的執(zhí)行。臨時措施在仲裁地的執(zhí)行取決于國內(nèi)法上的規(guī)定， 而國內(nèi)法上的規(guī)定基本可分為四種：將仲裁庭所發(fā)布的臨時措施直接當(dāng)做法院的命令；35仲裁庭或當(dāng)事人向法院申請執(zhí)行臨時措施；36將仲裁庭的臨時措施轉(zhuǎn)化 成國內(nèi)法院的命令；37法院在仲裁庭所作臨時措施的基礎(chǔ)上重新作出臨時措施。38然而，隨著商事爭議問題的國際化，臨時措施僅僅在仲裁地能夠得到執(zhí)行已經(jīng) 無法滿足實際的需要，畢竟當(dāng)事人或其代理人在選擇仲裁地時會刻意挑選與爭議無關(guān)的中立第三國或地區(qū)。39臨時措施在仲裁地之外的執(zhí)行問題頗為復(fù)雜并且存在 不同的觀點，少數(shù)國家或地區(qū)對此類問題做出了明確的規(guī)定，例如澳大利亞，41香港，42瑞士 等。雖然存在雙邊條約解決臨時措施的可執(zhí)行問題，但是數(shù)量非常有限。43

    （一）臨時措施執(zhí)行障礙概述

    學(xué)者們對于《紐約公約》的適用性問題雖然存在不同的觀點，但是學(xué)術(shù)探討的展開卻存在相同的依據(jù)，即1993年10月29日澳大利亞昆士蘭州最高法院于 Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell and Resort Condominiums, Pty. Ltd.一案中所作出的判決。44

    Resort Condominiums International Inc.（以下簡稱為RCI）在世界范圍內(nèi)開展分時業(yè)務(wù)。這種業(yè)務(wù)主要依靠雙方的共享及交換進行：一方經(jīng)同意使用另一國當(dāng)事人的共享設(shè)備，相應(yīng)地，該另一 國當(dāng)事人也有權(quán)使用對方的設(shè)備。1986年2月18日，RCI與Resort Condominiums (Australasia) Pty. Ltd.（以下簡稱為RCI Aust.）簽訂了一份許可協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，RCI Aust.通過向RCI支付專利稅獲得了在澳大利亞、斐濟、新西蘭和塔希提使用RCI共享設(shè)備的權(quán)利。根據(jù)該協(xié)議第十五條第一款的規(guī)定，因該協(xié)議產(chǎn)生的任 何主張、爭議或其他事項，均應(yīng)根據(jù)美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則在美國印第安納州的印第安納波利斯進行仲裁，并且仲裁員的裁決對于RCI和被許可方具有終局裁決的 約束力。爭議產(chǎn)生后，RCI在印第安納州法院提出了禁令申請并要求仲裁。1993年2月24日，RCI被授予了臨時性約束命令（以下簡稱為TRO）要求被 申請人提供部分信息。1993年3月10日，RCI提交了要求仲裁通知書和臨時措施申請。RCI Aust.將案件起訴到聯(lián)邦地區(qū)法院并要求撤銷TRO和州法院的提供信息命令。1993年6月2日，仲裁庭舉行了兩場聽證會，第一場是關(guān)于仲裁的程序性事 項，第二場是關(guān)于RCI申請的臨時措施。1993年7月14日，聯(lián)邦地區(qū)法院法官作出了對于被申請方的禁令，禁止RCI Aust.在仲裁庭作出終局裁決之前進行任何與許可協(xié)議相關(guān)的活動，并進一步要求RCI Aust.在仲裁程序中解決與許可協(xié)議相關(guān)的所有爭議。1993年7月16日，仲裁員作出了一份臨時性仲裁命令與裁決（Interim Arbitration Order and Award）。該裁決與法院7月14日所作出的禁令存在多條相同的條款，只是存在一些補充性內(nèi)容。RCI向澳大利亞昆士蘭州最高法院申請執(zhí)行該裁決。法官 W. C. Lee拒絕執(zhí)行該裁決，判定該裁決并非《紐約公約》項下的“仲裁裁決”（Arbitral awards）。W. C. Lee法官認為，仲裁庭作出的臨時性仲裁命令與裁決具有明顯的中間性與程序性，無法終局地解決當(dāng)事人之間的爭議或者無法終局地解決當(dāng)事人之間的權(quán)利問題。 從法院的判決書中可以總結(jié)出四點致使W. C. Lee法官作出如此判決的理由：該臨時措施解決的問題并非《紐約公約》第一條第一款項下的爭議（Difference）；所解決的問題也不是直接來源于當(dāng) 事人簽訂的許可合同（Directly arising out of）；該問題并未落入《紐約公約》第五條第一款c項的仲裁申請范疇（Submission to arbitration）； 45該仲裁裁決并未終局地解決雙方之間的爭議（Final）。 46

    （二）實體性臨時措施與程序性臨時措施

    事實上，昆士蘭州最高法院判決的此案并不能成為《紐約公約》不適用于臨時措施的依據(jù)，在判決書中，W. C. Lee法官明確寫道：將有效的臨時裁決從《紐約公約》的“仲裁裁決”定義中排除是一種不合理的限制性解讀，然而，在本案中并不需要對這一問題作出判斷，因 為即使《昆士蘭州仲裁法》與《紐約公約》規(guī)定了臨時裁決的執(zhí)行問題并且許可協(xié)議授權(quán)仲裁庭作出多項裁決，本案的問題始終是1993年7月16日的命令是否 構(gòu)成一項臨時裁決。在Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell and Resort Condominiums, Pty. Ltd.一案中，法官并沒有決定臨時措施是否屬于《紐約公約》管轄，其所面臨的真正問題是當(dāng)仲裁庭將臨時措施命名為裁決時，該臨時性仲裁命令與裁決是否確 實構(gòu)成《紐約公約》項下的裁決。但是，W. C. Lee法官所提出的四點分析正是臨時措施能否為《紐約公約》所管轄的關(guān)鍵所在。

    本文認為，完全否定《紐約公約》之適用性不利于目前國際商事仲裁的進一步發(fā)展，但是強硬地將所有臨時措施均納入其管轄范圍內(nèi)又不完全符合《紐約公約》現(xiàn)有 文本的規(guī)定。從《紐約公約》的立法目的來講，其制定是為了實現(xiàn)仲裁裁決在世界范圍內(nèi)的執(zhí)行從而推動國際商事仲裁的進一步發(fā)展。國際商事仲裁如今成為國際爭 議解決最主要的方式也可說是主要歸功于《紐約公約》的制定。47然而，《紐約公約》的制定者們在1958年并不能夠預(yù)見臨時措施制度在當(dāng)今的重要程度。 48《紐約公約》由于年代的限制而無法發(fā)揮更大的作用對于國際商事仲裁而言是一個重大的損失，但是為了實現(xiàn)臨時措施的國際執(zhí)行而不合理地擴大其適用范圍也 是不可取的。因此，隨著時代的發(fā)展以及考慮到臨時措施執(zhí)行問題的重要性和修訂或重新制定國際公約的困難，49在與文本用語不矛盾的前提下對《紐約公約》進 行與時俱進的實用性解讀是可取的，這也將從很大程度上促進公約目的的實現(xiàn)。不妨將臨時措施劃分為實體性臨時措施及程序性臨時措施，將實體性臨時措施納入公 約的適用范圍。

    昆士蘭州最高法院一案之所以會造成不同的解讀，是因為并未對臨時措施的種類進行進一步的分析。臨時措施除了按照類型可分為證據(jù)保全，行為保全，財產(chǎn)保全及 其他措施外，還可以按照臨時措施的性質(zhì)及所要實現(xiàn)的目的分為實體性臨時措施及程序性臨時措施。所謂實體性臨時措施是指所采取的臨時措施旨在解決當(dāng)時所產(chǎn)生 的與案件整體糾紛存在必要聯(lián)系的爭議。該爭議能被獨立解決且若不及時解決，將會導(dǎo)致最終裁決價值無法實現(xiàn)。例如仲裁庭所做的禁止在某期間內(nèi)清償債務(wù)，解散 公司等臨時措施。而程序性臨時措施是指與仲裁庭推進仲裁程序有關(guān)，與當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分配無關(guān)的臨時措施，比如要求一方當(dāng)時人提交證據(jù)，關(guān)于開庭程序，開 庭議題等問題的決定。

    按照將臨時措施分為實體性臨時措施及程序性臨時措施的邏輯進行分析，在Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell and Resort Condominiums, Pty. Ltd.一案中，W. C. Lee法官所判決的結(jié)論是仲裁庭所作出的禁止RCI Aust.在仲裁庭作出終局裁決之前進行任何與許可協(xié)議相關(guān)的活動的臨時性仲裁命令與裁決屬于程序性臨時措施。該措施所解決的問題不屬于《紐約公約》第一 條第一款項下的爭議（Difference）；所解決的問題也不是直接來源于當(dāng)事人簽訂的許可合同（Directly arising out of）；該問題并未落入《紐約公約》第五條第一款C項的仲裁申請范疇（Submission to arbitration）；該措施并未終局地解決雙方之間的爭議（Final）。至于實體性臨時措施能否在《紐約公約》中得到適用，則有必要按照昆士蘭州 最高法院的邏輯推理進行進一步分析。

    （三）實體性臨時措施與爭議范圍

    W. C. Lee法官認為，臨時措施所要解決的問題必須是直接產(chǎn)生于所提交解決的爭議。但是，不論是“直接”還是“所提交解決”都是對于《紐約公約》條文的過度縮小 解釋。當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議時，一般籠統(tǒng)地提到因某合同產(chǎn)生或與某合同相關(guān)的的一切爭議由某仲裁機構(gòu)按照某規(guī)則仲裁。世界著名的仲裁機構(gòu)也都提供了標(biāo)準(zhǔn)仲 裁條款供當(dāng)事人或代理人使用。這些標(biāo)準(zhǔn)仲裁條款之所以使用“所有”“一切”等詞語，是為了盡可能地讓仲裁條款覆蓋所有爭議內(nèi)容，畢竟當(dāng)事人選擇仲裁作為糾 紛解決機制也就是希望排除法院的管轄權(quán)。50然而，在仲裁裁決作出之前會出現(xiàn)許多新情況新問題，這些新情況新問題雖然沒有在仲裁協(xié)議中明確提到，也不可能 具體地提到，但是使用“所有”“一切”等詞語隱含了對這些問題的認知。《紐約公約》第一條第一款使用的詞語為“產(chǎn)生于”（Arising out of），并沒有使用“直接”（Directly）一詞。從《紐約公約》第二條第一款的表達“all or any differences”以及“which may arise”可以看出，《紐約公約》也是盡可能地希望讓仲裁程序能夠解決所有的問題，即使這些問題在簽訂仲裁協(xié)議時還沒有發(fā)生。實體性臨時措施所要解決的 問題雖然不被仲裁協(xié)議所直接提到，但是要求被提到顯然是過于苛刻了。這種苛刻要求與實體性臨時措施對于保護最終仲裁裁決價值的作用相比顯得十分不協(xié)調(diào)。

    （四）實體性臨時措施與終局性

    《紐約公約》能否得到適用最為關(guān)鍵的一點是臨時措施是否符合第五條第一款e項的要求。目前關(guān)于此問題存在兩種觀點，一種持否定態(tài)度，一種持肯定態(tài)度。否定 說認為仲裁裁決從實質(zhì)上講是對案件實體爭議的判斷，是對當(dāng)事人權(quán)利的最終確定，而臨時措施從本質(zhì)上講是一項臨時性的決定，可以被仲裁庭在任何時間予以更 改、終止或撤銷。51肯定說認為，臨時措施不能被單純地定性為一種程序性事項，臨時措施的作用還在于在爭議最終解決之前規(guī)制當(dāng)事人之間的關(guān)系并為最終仲裁 裁決的執(zhí)行提供保障；退一步講，《紐約公約》的用語中也并沒有終局性一詞。52

    首先，從《紐約公約》本身的規(guī)定來看，其對“裁決”一詞的含義做出了明確的規(guī)定，公約只是規(guī)定如果一項裁決對當(dāng)事人還沒有約束力或者裁決已被作出裁決的國 家或者據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當(dāng)局撤銷或停止執(zhí)行，則該裁決不能得到承認和執(zhí)行?？梢?，公約對可以被執(zhí)行的裁決的要求是具有約束力。53其次，臨時 措施并非僅僅處理程序性事項，仲裁庭對實體性爭議也可以用臨時措施的方式作出，例如扣押財產(chǎn)，要求提供財產(chǎn)保全，Mareva injunction等。實體性臨時措施雖然可以被仲裁庭在任何時間予以更改、終止或撤銷，但是在特定的時間內(nèi)它將約束當(dāng)事人之間的實質(zhì)性關(guān)系并在某種意 義上決定了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配。54在Island Creek Coal Sales Co. v. Gainesville一案中，55美國第六巡回上訴法院提到：“臨時裁決解決的是一個獨立的問題，即當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)在56中明確指出：“臨時裁決對于一 個獨立的問題而言是具有終局性的?！弊顬橥暾慕Y(jié)論可以找Southern Seas Navigation Ltd. v. Petroleos Mexicanos一案57中找到：“臨時措施相對于進一步的裁決而言并不是臨時性的，也不是中間性的。對于它自身而言，決定已經(jīng)是終局的了。臨時措施的 目的便是為了在終局裁決作出之前，在特定階段明確當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)?！奔疵绹ㄔ赫J為，當(dāng)仲裁庭所頒布的臨時措施旨在解決一個獨立的，具體的以及與 主要爭議可分離的問題時，該臨時措施就是終局的。

    美國第九巡回上訴法院在Pacific Reinsurance Management Corp. v. Ohio Reinsurance Corp.一案58中的結(jié)論解釋了美國法院此種立場的緣由：“仲裁中的臨時措施對于保全財產(chǎn)或強制履行而言具有關(guān)鍵的作用，若財產(chǎn)無法保全，義務(wù)無法被強 制履行，最終的裁決將毫無意義。如果要使臨時措施具有任何意義，那么該措施必須在作出時就得到執(zhí)行，而不是等到終局裁決作出之后?！泵绹ㄔ旱淖龇H為實 際而且在理論上也是合理的，但是并非所有的臨時措施均應(yīng)該被《紐約公約》執(zhí)行，即程序性臨時措施不具有終局性，其并不涉及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分配，并不會對 最終仲裁裁決的執(zhí)行產(chǎn)生阻礙，因此不能夠歸屬《紐約公約》管轄。而實體性臨時措施所要解決的問題是獨立的，具體的以及與主要爭議所分離的，這些問題如不被 及時解決將會影響最終仲裁裁決價值的實現(xiàn)以及當(dāng)事人權(quán)利的保護。實體性臨時措施在特定的時間內(nèi)約束當(dāng)事人之間的實質(zhì)性關(guān)系并在某種意義上決定了當(dāng)事人的權(quán) 利義務(wù)分配，應(yīng)當(dāng)被《紐約公約》管轄以促進國際商事仲裁的長足發(fā)展。

    三、中國法制下的臨時措施可執(zhí)行性問題

    （一）中國臨時措施可執(zhí)行性問題概述

    司法與仲裁的關(guān)系是各國仲裁法的核心內(nèi)容之一，這種關(guān)系大致包括兩個方面，一方面是司法對仲裁的監(jiān)督與控制，另一方面是司法對仲裁的支持與協(xié)助。國際范圍 司法與仲裁關(guān)系發(fā)展的一般趨勢是，司法對仲裁的監(jiān)督與控制逐步弱化，而支持與協(xié)助則不斷強化，支持仲裁已成為各國普遍遵行的立法指導(dǎo)思想和司法政策。59 自上世紀(jì)70年代末實行改革開放政策以來，隨著我國對內(nèi)對外民商事交往的飛速發(fā)展，仲裁制度也獲得了長足發(fā)展。在仲裁發(fā)展的過程中，如何處理司法與仲裁的 關(guān)系成為仲裁立法和司法實踐不容回避的重要問題。為了規(guī)范司法與仲裁的關(guān)系，我國民事訴訟法等多部法律都作了相應(yīng)規(guī)定。特別是1994年《仲裁法》，對仲 裁的司法監(jiān)督制度作了比較系統(tǒng)的規(guī)定。但是，由于歷史的局限，仲裁法的某些規(guī)定未能體現(xiàn)支持仲裁精神，某些規(guī)定則缺乏可操作性，同時對國際上普遍采納的一 些旨在支持仲裁的制度還付之闕如，不符合司法與仲裁關(guān)系發(fā)展的一般潮流。隨著時間的推移和實踐的發(fā)展，仲裁法關(guān)于仲裁司法監(jiān)督規(guī)定的一些弊端逐步顯現(xiàn)出 來。

    中國關(guān)于臨時措施的規(guī)定散見于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱為《民事訴訟法》）及《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱為《仲裁法》）。 60《民事訴訟法》第一百零一條規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被 保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施?！钡诙倨呤l規(guī)定：“當(dāng)事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲 裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定?！薄吨俨梅ā返诙藯l規(guī)定：“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其 他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法 院?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可能申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C 據(jù)所在地的基層人民法院?！钡诹藯l規(guī)定：“涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。”以上 是中國法律關(guān)于仲裁程序臨時措施問題的全部規(guī)定，顯然，沒有任何提到臨時措施可執(zhí)行性問題的內(nèi)容。下表列出了可能涉及中國因素的國際商事仲裁案件情形 （A、C、E、G為中國法律規(guī)定的問題，B、D、F不由中國法律管轄，但由于涉及中國因素所以提出討論，分析中國法律對國際商事仲裁臨時措施執(zhí)行性問題的 影響）：

表 3.1

    按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定對上列七種情形進行解讀可得出以下結(jié)論：A案中，《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱為《貿(mào)仲規(guī)則》）第二十一條第一 款規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)中國法律規(guī)定申請保全的，仲裁委員會秘書局應(yīng)當(dāng)依法將當(dāng)事人的保全申請轉(zhuǎn)交當(dāng)事人指明的有管轄權(quán)的法院?！薄睹袷略V訟法》第二百七十 二條也規(guī)定：“當(dāng)事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定?！币虼?， 臨時措施若要得到執(zhí)行，當(dāng)事人必須通過仲裁委員會秘書局向中國法院提出申請。B案中，由于執(zhí)行地美國的法律允許仲裁庭發(fā)布臨時措施，而《貿(mào)仲規(guī)則》第二十 一條第二款規(guī)定：“經(jīng)一方當(dāng)事人請求，仲裁庭依據(jù)所適用的法律可以決定采取其認為必要或適當(dāng)?shù)呐R時措施，并有權(quán)決定請求臨時措施的一方提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保?！? 因此，此案中的仲裁庭是可以發(fā)布臨時措施的。然而此時會出現(xiàn)兩個問題，仲裁地法即中國法規(guī)定中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)“應(yīng)當(dāng)”將當(dāng)事人的申請?zhí)峤环? 院，那么《貿(mào)仲規(guī)則》第二十一條第二款是否屬于違背中國法律的要求？即使仲裁庭有權(quán)作出臨時措施，該臨時措施是否會被美國法院所執(zhí)行？C案中，由于執(zhí)行地 是中國，不論仲裁地美國法及《貿(mào)仲規(guī)則》如何規(guī)定，能夠得到執(zhí)行的只可能是中國法院或其他相關(guān)法院所作的臨時措施。但是，由于《民事訴訟法》第二百八十二 條61的限制，外國的臨時措施裁定不太可能在中國得到順利執(zhí)行。D案中，由于執(zhí)行地與仲裁地均為美國，仲裁庭發(fā)布的臨時措施一般會得到美國法院的執(zhí)行。對 于E案而言，《美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》（以下簡稱為《美仲規(guī)則》）允許仲裁庭發(fā)布臨時措施，假定爭議雙方當(dāng)事人適用《美仲規(guī)則》在我國境內(nèi)進行仲裁時，仲 裁庭依據(jù)仲裁規(guī)則對位于我國境內(nèi)的爭議標(biāo)的物采取臨時措施，該決定不能得到我國法院的執(zhí)行，因為我國法律并沒有賦予仲裁庭此項權(quán)力。62即在這種情況下， 仲裁程序的相關(guān)人員不得不依據(jù)《民事訴訟法》及《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定向中國法院提出臨時措施申請，然而，中國法律不允許當(dāng)事人直接向法院提出臨時措施申 請，必須經(jīng)過仲裁委員會“轉(zhuǎn)交”。按照《民事訴訟法》第二百七十二條的規(guī)定，能夠作為轉(zhuǎn)交機構(gòu)的必須是“中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)”，同樣的規(guī)定可于 《仲裁法》第十條中找到，“仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立?！币? 此，E案中的當(dāng)事人如何能夠獲得一個可執(zhí)行的臨時措施將會面臨重重困難。63F案中出現(xiàn)的問題與B案相同，G案面臨的問題則與E案相同。

    總結(jié)上述案件能夠得出以下結(jié)論：如果臨時措施所要規(guī)制的證據(jù)、財產(chǎn)和行為等存在于中國境內(nèi)，那么臨時措施能夠在中國得到執(zhí)行的前提是該措施為中國法院所作 出，或者該臨時措施由其他國家法院所作出且符合《民事訴訟法》第二百八十二條的規(guī)定；當(dāng)要在其他國家或地區(qū)執(zhí)行由仲裁庭在中國作出的臨時措施或者由中國法 院作出的裁決時，其執(zhí)行性取決于執(zhí)行地國家法律的規(guī)定或者相關(guān)的國際條約及多邊或雙邊條約的規(guī)定?？傊?，中國法律下的臨時措施可執(zhí)行性問題存在些許模糊與 缺陷，不利于我國支持仲裁政策的貫徹與發(fā)展。而之所以出現(xiàn)此問題，是與我國立法采取的仲裁臨時措施發(fā)布權(quán)由法院獨享的模式密不可分的。

    當(dāng)今的各國立法及仲裁規(guī)則對于臨時措施發(fā)布權(quán)的規(guī)定不盡相同，但是基本可分為三種模式：仲裁庭擁有專屬發(fā)布權(quán)；法院擁有排他性管轄權(quán)；仲裁庭與法院共同享 有發(fā)布權(quán)。沒有任何一個國家的仲裁立法明確授予仲裁庭在發(fā)布臨時措施方面具有獨占的管轄權(quán)，64《解決國家與他國國民間投資爭端公約》也僅是提供了有條件 的獨占管轄權(quán)，即當(dāng)事人未明確要求由國家法院發(fā)布臨時措施時，仲裁庭才具有排他管轄權(quán)。65至于法院擁有專屬管轄權(quán)的模式也僅在中國、阿根廷、66奧地 利、67芬蘭、68意大利、69利比亞、70加拿大魁北克省71等少數(shù)仲裁立法及仲裁規(guī)則72中存在。

    在1982年《中華人民共和國民事訴訟法》（試行）頒布之前，按照1956年《中國國際貿(mào)易促進委員會對外貿(mào)易仲裁委員會程序暫行規(guī)則》第十五條的規(guī)定， 仲裁委員會主席依一方當(dāng)事人的申請，對同當(dāng)事人有關(guān)的物資、產(chǎn)權(quán)等可以規(guī)定臨時辦法，以保全當(dāng)事人的權(quán)利。由此可見，在1982年之前我國仲裁機構(gòu)有權(quán)就 仲裁協(xié)議項下的事項作出采取臨時措施的裁定。731982年之后，我國立法規(guī)定臨時措施發(fā)布權(quán)由法院獨占是我國仲裁設(shè)立背景和體制所造成的歷史的選擇。仲 裁法立法之初，我國仲裁機構(gòu)多數(shù)依附于政府機構(gòu)而存在，不具有獨立性，人員、財力、物力等存在較大的缺陷，由政府予以支持。將仲裁證據(jù)保全和財產(chǎn)保全發(fā)布 權(quán)通過立法授予一個新生的民間組織，此權(quán)力能否得到正確運用令人擔(dān)憂，因此立法最終選擇了司法專有模式。74有學(xué)者認為經(jīng)過實踐證明，由于法院是具有強制 執(zhí)行權(quán)力的國家機構(gòu)，中國內(nèi)地法律所規(guī)定的此種做法對仲裁程序中需要采取的臨時保全措施仍是及時的有效的。75然而，考慮到上述七個案件所提出的臨時措施 可執(zhí)行性問題，適當(dāng)?shù)母倪M依舊是必要的。

    （二）中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)之創(chuàng)新

    2014年4月8日，上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）在上海舉行了“《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī) 則》）頒布及施行發(fā)布會”，中國首部自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則正式面世，并將于2014年5月1日起施行。76《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》共有十章八十五條，臨時措施單獨用 一章共七條進行規(guī)定，顯示了對臨時措施制度的重視，這七條在我國現(xiàn)行法的框架下創(chuàng)設(shè)了較為新穎的制度，其中對臨時措施可執(zhí)行性具有直接影響的是第十八條及 第二十條第二款。第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人可以根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的法律向仲裁委員會及/或具有管轄權(quán)的法院提出如下一種或數(shù)種臨時措施的申 請：1 .財產(chǎn)保全；2 .證據(jù)保全；3.要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為；4.法律規(guī)定的其他措施。”第二十條第二款規(guī)定：“對于臨時措施申請，仲裁委員會將根據(jù) 臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的有關(guān)法律及本規(guī)則的規(guī)定，轉(zhuǎn)交具有管轄權(quán)的法院作出裁定，或提交仲裁庭作出決定，或提交根據(jù)本規(guī)則第二十一條規(guī)定組成的緊 急仲裁庭作出決定?！?

    盡管越來越多的國家或地區(qū)的仲裁制度已將臨時措施的決定權(quán)完全授予仲裁庭行使，但根據(jù)我國《仲裁法》及《民事訴訟法》規(guī)定，我國目前仍采納法院決定權(quán)模 式。對于當(dāng)事人向仲裁機構(gòu)提出的臨時保全措施的申請，仲裁機構(gòu)應(yīng)將該申請?zhí)峤挥泄茌牂?quán)的人民法院，并由法院對是否需要采取臨時措施以及采取何種臨時措施作 出裁定。此次《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》制定過程中，在不違背我國現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎(chǔ)上擴大了能夠作出臨時措施決定的主體范圍。77《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第十八條的 規(guī)定充分考慮到了裁決執(zhí)行地對于臨時措施可執(zhí)行性問題的決定性作用，并用恰當(dāng)?shù)恼Z言覆蓋了國際商事仲裁中可能出現(xiàn)的情形：當(dāng)執(zhí)行地為中國時，根據(jù)《民事訴 訟法》及《仲裁法》的要求，當(dāng)事人需要向仲裁委員會提出臨時措施申請，由仲裁委員會將申請轉(zhuǎn)交有關(guān)法院，這是《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第十八條前一部分“向仲裁 委員會”提出申請的含義；當(dāng)執(zhí)行地為除中國外的其他法院具有臨時措施專屬管轄權(quán)的國家時，則按照《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第十八條后一部分的規(guī)定，向“具有管轄 權(quán)的法院”提出申請；當(dāng)然，向“具有管轄權(quán)的法院”提出申請不限于此種情形，由于大多數(shù)國家采用法院與仲裁庭享有并行管轄權(quán)模式，當(dāng)事人也可以自行選擇是 向法院還是仲裁庭提出申請?！蹲再Q(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第二十條第二款則進一步明確了仲裁地法律在臨時措施執(zhí)行性問題上的決定性地位。

    《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》在我國現(xiàn)行的國際商事仲裁法律體系下進行了大膽的創(chuàng)新，引進并創(chuàng)造了許多與國際接軌的制度，例如緊急仲裁庭制度、仲裁員開放名冊制、合 并仲裁制度進一步細化、仲裁第三人制度、友好仲裁制度、小額爭議程序等等，78然而，相較于這些制度而言，臨時措施制度并沒有質(zhì)的變化。與《貿(mào)仲規(guī)則》相 比，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》對于臨時措施執(zhí)行性問題真正的創(chuàng)新在于明確表示了執(zhí)行地法律的關(guān)鍵地位，而《貿(mào)仲規(guī)則》則是使用“適用的法律”來默示地提出了執(zhí)行 地法律的作用。79

    四、對中國臨時措施可執(zhí)行性規(guī)定的建議

    我國學(xué)者對于改進中國臨時措施制度的建議多集中于臨時措施發(fā)布權(quán)這一問題上，例如趙秀文教授主張在對《仲裁法》進行修改時，不妨考慮參照《示范法》中的有 關(guān)規(guī)定以及其他一些國家的有關(guān)立法與司法實踐，在不影響法院對爭議標(biāo)的作出臨時措施裁定的情況下，考慮允許仲裁機構(gòu)或仲裁庭對仲裁協(xié)議項下的標(biāo)的物作出臨 時措施的裁決。80于任明艷法官認為，在臨時措施的發(fā)布權(quán)方面，應(yīng)采用并存權(quán)力模式，明確授予仲裁庭在仲裁中發(fā)布臨時措施的權(quán)力，改變過去那種法院擁有排 他性權(quán)力的立法模式。充分尊重當(dāng)事人在臨時措施發(fā)布權(quán)方面的意思自治，如果仲裁當(dāng)事人對于臨時措施的發(fā)布權(quán)另有約定的話，則從其約定。其次，應(yīng)當(dāng)拋棄仲裁 機構(gòu)的“轉(zhuǎn)交”作用，改為當(dāng)事人可以直接向法院提出請求。此外，應(yīng)當(dāng)制定專門法律規(guī)定法院有義務(wù)執(zhí)行仲裁庭所作出的臨時措施決定，不論是在中國作出還是在 國外作出。81上述建議均符合國際商事仲裁的發(fā)展趨勢，有利于中國支持仲裁政策的貫徹落實，對于中國的國際商事仲裁業(yè)務(wù)而言能起到一定的推動作用。在對 1985年《示范法》修訂的過程中，特別是對17條進行修訂時，中國政府在2006年4月26日以商法行政函（2006）26號的方式對17條的修改提出 如下意見：目前的草案對1985年《示范法》第17條的規(guī)定做出了很大程度的擴充……中國法律并沒有賦予仲裁庭作出有關(guān)保全措施的權(quán)力……因此，現(xiàn)有草案 與中國《民事訴訟法》及《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定不符，我國法院缺乏承認與執(zhí)行外國仲裁庭作出的臨時措施、初步命令的法律依據(jù)。82由此可見，我國對于臨時措 施制度的認可與《示范法》對臨時措施制度的認可還相距較遠?？紤]到中國對于臨時措施制度的立場及態(tài)度，本文雖然同意上述建議，但也試圖從現(xiàn)行法律規(guī)定出 發(fā)，在中國的做法與世界其他國家做法之間尋求平衡。

    就臨時措施發(fā)布權(quán)而言，我國法院享有此項權(quán)力是毫無疑問的，立法者也定是持此立場，改進的關(guān)鍵在于我國對于仲裁庭的信任及認可達到了何種程度。從2012 年才修訂的《民事訴訟法》來看，我國立法者對于仲裁庭的信任還未達到要改變現(xiàn)行做法的水平，仲裁委員會在臨時措施制度之中依舊扮演了關(guān)鍵的角色。對于集體 智慧的信賴，或者說是對于機構(gòu)能力的信任有其合理性，那么要進一步改進現(xiàn)有做法不妨從我國立法者信任的仲裁機構(gòu)入手。仲裁委員會在我國現(xiàn)行法律體系下處于 十分尷尬的“轉(zhuǎn)交者”的地位。在實踐中，當(dāng)事人向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提出臨時措施申請時，仲裁委員會從不考慮所申請的臨時措施的合理性，僅僅將申 請送到法院同時附上信件指出該申請的事實以及該申請完全屬于法院的管轄范圍，若需要進一步的信息，可以直接向當(dāng)事人搜集。其他仲裁機構(gòu)也大都采取了中國國 際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的做法。83這種由仲裁委員會轉(zhuǎn)交的做法沒有存在的合理性，它對于臨時措施的作出與否以及內(nèi)容如何不會產(chǎn)生任何影響，是對資源的浪 費。本文認為，《民事訴訟法》及《仲裁法》要求仲裁委員會進行轉(zhuǎn)交的合理解讀應(yīng)當(dāng)是：仲裁當(dāng)事人申請仲裁臨時措施時應(yīng)向仲裁委員會提出，仲裁委員會在向人 民法院轉(zhuǎn)交申請時，必須對申請進行初步審查，并附上仲裁委員會的意見，表明臨時措施申請人的申請是否合法、合理及必要。人民法院在收到仲裁委員會轉(zhuǎn)來的臨 時措施申請書和仲裁委員會的意見說明書后，進行實質(zhì)審查并最終作出裁決。更進一步的改進方式則是：當(dāng)事人可以直接向法院提出臨時措施申請，同時賦予仲裁委 員會發(fā)布臨時措施的權(quán)力，仲裁委員會也可以依據(jù)臨時措施執(zhí)行地國家的法律將申請交給仲裁庭決定。至于臨時措施發(fā)布之后的執(zhí)行問題，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《紐約公約》 進行實際操作。當(dāng)我國法律承認仲裁委員會有權(quán)發(fā)布臨時措施以及仲裁委員會可以依據(jù)臨時措施執(zhí)行地國家的法律將申請交給仲裁庭決定時，在中國境外由仲裁庭作 出的實體性臨時措施則不再是無法律依據(jù)，且中國法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《紐約公約》執(zhí)行仲裁庭的裁決。而在中國境內(nèi)由仲裁庭作出的實體性臨時措施也能夠通過《紐約公 約》在其他國家得到執(zhí)行。

結(jié)語

    隨著經(jīng)濟一體化成為發(fā)展趨勢，國際商事仲裁已經(jīng)成為國際商事爭議解決的主要方式，當(dāng)事人對這一糾紛解決方式也有了更高的要求與期待。作為國際商事仲裁機制 重要組成部分的臨時措施制度對于滿足這些期待與要求具有關(guān)鍵的作用，尤其是臨時措施能否得到執(zhí)行關(guān)系到仲裁裁決的價值能否實現(xiàn)以及當(dāng)事人權(quán)利能否得到及時 有效的保障。本文在介紹了學(xué)術(shù)界關(guān)于臨時措施執(zhí)行性問題的觀點之后，結(jié)合部分國家的仲裁立法、仲裁實踐以及仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，得出了臨時措施應(yīng)當(dāng)進一步 分為實體性臨時措施與程序性臨時措施，且實體性臨時措施應(yīng)當(dāng)屬于《紐約公約》管轄范圍的結(jié)論。同時，我國仲裁立法及實踐應(yīng)當(dāng)在符合國情的前提下順應(yīng)世界潮 流，將臨時措施發(fā)布權(quán)逐漸由法院專屬改變?yōu)橹俨梦瘑T會甚至仲裁庭享有并行管轄權(quán)。

注：
1.Stephen R. Bond, The Nature of Conservatory and Provisional Measures in: ICC (ed.), Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, ICC Publication No. 519, ICC Publishing, 1993, p. 8.
2.UN Doc. A/CN.9/460, para. 116; UN Doc. A/CN.9/WG.II/WP.108, para. 65.
3.《示范法》第17條。
4.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條。
5.《國際商會仲裁院仲裁規(guī)則》第28條。
6.《中華人民共和國民事訴訟法》第272條；《中華人民共和國仲裁法》第28條。
7.趙秀文著：《國際商事仲裁現(xiàn)代化研究》，法律出版社2010年版，第217面。
8.Alan Redfern與Martin Hunter先生將臨時措施分為四類，分別是有關(guān)保全證據(jù)的措施，旨在保持現(xiàn)狀的措施，旨在提供費用擔(dān)保的措施以及禁令和其他形式的臨時措施。Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Alan Redfern & Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford University Press, 2009, p. 451;
楊良宜先生將臨時措施分為為索賠與反索賠取得擔(dān)保，下令協(xié)助取證及禁令三類。楊良宜著：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第336面。
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17.Richard Garnett, A Practical Guide to International Commercial Arbitration, Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana Publications, 2000, p. 15.
18.Robert B. von Mehren, Rules of Arbitral Bodies Considered from a Practical Point of View, Journal of International Arbitration, Volume 9, Issue 3, 1992, pp. 105 & 111.
19.Ali Yesilirmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2005, p. 241.
20.《國際律師協(xié)會國際商事仲裁取證規(guī)則》第9條。
21.UN Doc. A/CN.9/WG.II/WP.108, para. 76; UN Doc A/CN.9/460, para. 119; Zhivko Stalev, Interim Measures of Protection in the Context of Arbitration in: Albert Jan van den Berg (ed.), International Arbitration in a Changing World, ICCA Congress Series No. 6, The Hague: Kluwer, 1993, p. 110.
22.《國際律師協(xié)會國際商事仲裁取證規(guī)則》第4條。
23.Pierre A. Karrer, Interim Measures Issued by Arbitral Tribunals and the Courts: Less Theory Please in: Albert J van den Berg (ed.), International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, ICCA Congress Series No. 10, The Hague/London/New York: Kluwer, 2001, p. 103
24.Julian M. Lew, Loukas A. Mistelis & Stefan M. Kr?ll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, para. 24-75; Allan E. Farnsworth, Punitive Damages in Arbitration, Arbitration International, Volume 7, Issue 1, 1991, p. 3; Scott M. Donahey, Punitive Damages in International Commercial Arbitration, Journal of International Arbitration, Volume 10, Issue 3, 1993, p. 67; Karen J. Tolson, Conflicts Presented by Arbitral Awards of Punitive Damages, Arbitration International, Volume 4, Issue 3, 1988, p. 255.
25.UN Doc A/CN.9/WG.II/WP.111, para. 7.
26.Gary B. Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, Kluwer Law International, 2001, p. 919.
27.UN Doc A/CN.9/WG.II/WP.108, para. 73.
28.UNGA, Res 61/33 GAOR 61st Session (2006)
29.The UNCITRAL Guide: Basic facts about the United Nations Commission on International Trade Law, 2007, E.07.V.12, pp. 34-35.
30.The UNCITRAL Guide: Basic facts about the United Nations Commission on International Trade Law, 2007, E.07.V.12, p. 30.
31.截止至2014年4月12日，《紐約公約》共有149個締約國。
32.Tiana Kojovic, Court Enforcement of Arbitral Decisions on Provisional Relief - How Final is Provisional?, Journal of International Arbitration, 2001, Volume 18, Issue 5.
33.Kieran Robert Hickie, The Enforceability of Interim Measures of Protection Granted by Arbitral Tribunals Outside the Seat of Arbitration: A New Approach, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, 2008, pp. 223-224.
34.There is a real practical need to make interim measures effective through a clear enforcement framework outside that seat of arbitration. Jason Fry, Interim Measures of Protection: Recent Developments and the Way Ahead, International Arbitration Law Review, Volume 6, Issue 5, 2003, p. 153.
35.《厄瓜多爾仲裁與調(diào)解法》第9條第3款。
36.《香港仲裁條例》第2GG條；《新加坡國際仲裁法》第12(5)條；《澳大利亞國際仲裁法》第23條；《美國聯(lián)邦仲裁法》第9條；《荷蘭仲裁法》第1051條。
37.《德國民事訴訟法》第1041條第2款。
38.《肯尼亞仲裁法》第7條第2款。
39.Pierre Lalive, On the Neutrality of the Arbitrator and of the Place of Arbitration in: Swiss Arbitration Association (ed.), Swiss Essays on International Arbitration, Zurich: Schulthess, 1984, pp. 23-33.
40.《澳大利亞國際仲裁法》第22條、第23條。
41. 《香港仲裁條例》第2GG條；Robert Morgan, Enforcement of Chinese Arbitral Awards Complete Once More-But with a Difference, Hong Kong Law Journal, Volume 30, 2000, pp. 375 & 379.
42.Pierre A. Karrer, Interim Measures Issued by Arbitral Tribunals and the Courts: Less Theory Please in: Albert J van den Berg (ed.), International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, ICCA Congress Series No. 10, The Hague/London/New York: Kluwer, 2001, p. 108.
43.Bernardo M. Cremades, Is Exclusion of Concurrent Courts’ Jurisdiction over Conservatory Measures to be Introduced through a Revision of the Convention”, Journal of International Arbitration, Volume 6, Issue 3, 1989, pp. 108 & 109.
44.Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell and Resort Condominiums, Pty. Ltd., Supreme Court of Queensland, 29 October 1993 in: Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 1995, Volume XX, Kluwer Law International, 1995, pp. 628-650.
45.Ibid, pp. 636 & 637
46.Ibid, pp. 640-642
47.中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會編：《<紐約公約>與國際商事仲裁的司法實踐》，法律出版社2010年版，第1面以下。
48.任明艷著：《國際商事仲裁中臨時性保全措施研究》，上海交通大學(xué)出版社2010年版，第163面。
49.國際公約是妥協(xié)的產(chǎn)物，要制定新的國際公約需要協(xié)調(diào)各國利益，勢必耗時頗久?！都~約公約》共有149個締約國，各國的仲裁立法或多或少存在差異，如若修改《紐約公約》會導(dǎo)致締約國對公約權(quán)威性的質(zhì)疑。
50.劉曉紅著：《國際商事仲裁協(xié)議的法理與實證》，商務(wù)印書館2005年版，第26面。
51.Laurence W. Craig, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, New York: Oceana, 2000, p. 466; Michael Pryles, Interlocutory Orders and Convention Awards: the Case of Resort Condominiums v. Bolwell, Arbitration International, 1994, Volume 10, Issue 4, p. 385.
52.Albert Jan van den Berg, The Application of the New York Convention by the Courts in: van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series No. 9, The Hague: Kluwer, 1999, pp. 25 & 29; Ali Yesilirmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2005, p. 356.
53.《紐約公約》第V(1)(e)條。
54.Gerold Herrmann, Does the World Need Additional Uniform Legislation on Arbitration?, Arbitration International, 1999, Volume 15, Issue 3, pp. 211 & 230.
55.Island Creek Coal Sales Co. v. Gainesville, 729 F. 2d 1046, 1049 (6th Cir.1984).
56.Sperry Int’l Trade, Inc. v. Israel, 689 F. 2d 301, 304 n. 3 (2d Cir.1982).
57.Southern Seas Navigation Ltd. v. Petroleos Mexicanos, 606 F. Supp. 692, 694 (S.D.N.Y.1985).
58.Pacific Reinsurance Management Corp. v. Ohio Reinsurance Corp., 935 F. 2d 1019, 1022-23 (9th Cir. 1991).
59.于喜富著：《國際商事仲裁的司法監(jiān)督與協(xié)助》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第461面以下。
60.下文如無特別標(biāo)注，《民事訴訟法》即指2012年修正后實施的新《民事訴訟法》，《仲裁法》即指2009年版《仲裁法》。
61. 《民事訴訟法》第282條規(guī)定：“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條 約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行 令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中 華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行?！?br /> 62.趙秀文著：《國際商事仲裁現(xiàn)代化研究》，法律出版社2010年版，第242面。
63.楊弘磊著：《中國內(nèi)地司法實踐視角下的<紐約公約>問題研究》，法律出版社2006年版，第54面以下；王天紅：論國際商事仲裁裁決國籍的確定，載《人民司法》2006年第9期，第34面。
64.Neil E. McDonell, The Availability of Provisional Relief in International Arbitration, Columbia Journal of Transnational Law, 1984, Volume 22, p. 274.
65.《解決國家與他國國民間投資爭端公約》第39條第5款。
66.《阿根廷民商訴訟法》第753條。
67.《奧地利民事訴訟法》第588條、第589條。
68.《芬蘭仲裁法》第5(2)條。
69.《意大利民事訴訟法》第818條。
70.《利比亞民事訴訟法》第758條。
71.《加拿大魁北克省仲裁法》第940條。
72.《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第21條；《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》第23條。
73.有觀點認為，我國建立貿(mào)仲委后，由于計劃經(jīng)濟體制的存在，人們當(dāng)時認為仲裁機構(gòu)有采取臨時措施的權(quán)力?？得髦骸渡淌轮俨梅?wù)研究》，法律出版社2005年版，第232面。
74.任明艷著：《國際商事仲裁中臨時性保全措施研究》，上海交通大學(xué)出版社2010年版，第185面以下。
75.韓健著：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年版，第223面。
76.《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》可在http://www.shiac.org/FreeTradeZoneRuleCN.pdf下載，最后訪問日期2014年4月17日。
77.《君合律師事務(wù)所專題研究報告—上海貿(mào)仲自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則正式頒布》，第3面，可在http://www.junhe.com/uploadpic/PDF/2014416147377386.pdf下載，最后訪問日期2014年4月19日。
78.上海國際仲裁中心國際商事仲裁研究中心、華東政法大學(xué)中國自由貿(mào)易區(qū)法律研究院：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》解讀，可于http://www.cietac-sh.org/upload/day_140408/201404080511555975.pdf下載，最后訪問日期2014年4月19日。