[關(guān)鍵詞]：香港金時公司案 國際商事仲裁裁決 既判力
國際商事仲裁是隨著國際商事關(guān)系的發(fā)展而不斷發(fā)展起來的，并且隨著越來越多的國家加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，以下簡稱《紐約公約》)日趨受到關(guān)注。國際商事仲裁近年來的蓬勃發(fā)展，不僅與其自身具有的高效、靈活等特點有關(guān)，更與其裁決所具有的不同于 其他訴訟外爭議解決方式的法律效力有關(guān)?！都~約公約》第 3 條規(guī)定“各締約國應(yīng)承認仲裁裁決具有拘束力” 我國；《仲裁法》 57 條規(guī)定第“裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力”。然而仲裁裁決效力的具體內(nèi)容一直缺乏明確的界定，導(dǎo)致其無法解決實踐中面臨的種種問題。本文從歷經(jīng)仲裁和法 院三次審理的香港金時公司案入手，對仲裁裁決的效力進行分析，重點探究仲裁裁決的既判力。
一、案件概要與問題的提出
（一）案情概要
1本案是香港金時公司與湛江市海灣公司對于合營企業(yè)海湖公司的股東資格的確認糾紛。海湖公司是香港金域發(fā)展公司（東主為陳康雄，以下簡稱金域公司）與湛江 市坡頭區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司共同設(shè)立的，后者變更為粵鑫公司后，將其在海湖公司的 50%股份轉(zhuǎn)讓給海灣公司，海灣公司和金域公司據(jù)此簽訂《合資經(jīng)營湛江海湖房地產(chǎn)有限公司合同書》，約定雙方各占合資公司股份的 50%，一方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時另一方享有優(yōu)先購買權(quán)。合同第四十五條還約定了仲裁條款：凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解 決。如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交北京中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會，根據(jù)該會的仲裁程序規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力。
2005 年 2 月 2 日，金時公司與金域公司的東主陳康雄簽訂了一份《協(xié)議書》，將金域公司收購，同日，金時公司與金域公司簽訂了一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定：金域公司將其在 海湖公司的 50%股權(quán)以 100 元港幣轉(zhuǎn)讓給金時公司，但須以海湖公司的另一方股東聲明放棄優(yōu)先購買權(quán)為先決條件。2005 年 7 月 9 日，以陳康雄為東主的金域公司在香港結(jié)業(yè)，注銷了商業(yè)登記；同年 12 月 5 日，原金域公司成員孫建華在香港申請成立了另一家同名的金域公司，該公司于 2008 年 8 月結(jié)業(yè)。
2005 年 12 月 21 日，以孫建華為東主的金域公司以海灣公司未按約定向海湖公司投入資金、致使海湖公司無法正常經(jīng)營、造成其巨大經(jīng)濟損失為由向廣東省湛江市中級人民法院（以 下簡稱湛江中院）提起訴訟，湛江中院認可了被告海灣公司提交的仲裁協(xié)議，認為該合同糾紛不應(yīng)由法院受理，而應(yīng)當提交仲裁處理，并以(2006)湛中法民四 初字第 1 號民事裁定駁回了金域公司的起訴。
2007 年 6 月 11 日，海灣公司根據(jù)合營合同規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)，以金域公司為被申請人，向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱貿(mào)仲）提出仲裁申請，請求裁決金域公司將股權(quán) 轉(zhuǎn)讓給金時公司的行為無效，海灣公司對該部分股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)等。2008 年 3 月13 日，貿(mào)仲作出(2008)中國貿(mào)仲京裁字第 0121 號裁決書，認為金域公司在未征求海灣公司意見前與金時公司簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是一份成立但未生效的合同，海灣公司作為合資公司的股東，依照法律的規(guī)定 和合同的約定，擁有在同等條件下優(yōu)先受讓金域公司在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中轉(zhuǎn)讓其在海湖公司享有的股權(quán)，遂裁決：海灣公司以 100 元港幣優(yōu)先購買金域公司在合資公司的 50%股權(quán)。該裁決為終局裁決，自作出之日起生效。該裁決書列明：被申請人為以孫建華為東主的金域公司。
2009 年 11 月 25 日，金時公司向湛江中院提起本案訴訟，請求確認金時公司已依法承接金域公司在海湖公司中擁有 50%的股權(quán)。案件經(jīng)湛江中院一審、廣東高院二審，直至最高人民法院再審。法院的判決中均提到了貿(mào)仲的裁決，但是對該份裁決的認定卻存在較大的差異。其中 涉及到仲裁裁決的效力問題及法院對待仲裁裁決的態(tài)度，值得深思。
（二）法院的觀點
一審法院認為貿(mào)仲僅是裁決海灣公司對金域公司在海湖公司的 50%股權(quán)（以下簡稱爭議股權(quán)）享有優(yōu)先購買權(quán)，該優(yōu)先購買的行為尚未實施完畢，當事人向法院申請的執(zhí)行也因為本案的提起而被中止，到目前為止，海灣公司 實質(zhì)上仍未能從金域公司處購買到爭議股權(quán)，因而該股權(quán)歸屬仍處于待定狀態(tài)。此外，由于《協(xié)議書》的存在并已實際履行，金域公司已被金時公司整體收購，且于 2005 年 7 月 9 日被注銷結(jié)業(yè)，依照相關(guān)法律規(guī)定，金時公司已承接了金域公司的一切權(quán)利和義務(wù)，其中當然包括金域公司作為股東在海湖公司享有和承擔的一切權(quán)利義務(wù)。據(jù)此， 應(yīng)認定《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所約定的內(nèi)容已被《協(xié)議書》完全覆蓋和吸收，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》該也因作為賣方金域公司的消亡而失去存在的事實依據(jù)和法律基礎(chǔ)，并且 由于金時公司與海灣公司就同一股權(quán)發(fā)生爭議，且明確表示不同意將爭議股權(quán)再轉(zhuǎn)讓給海灣公司，從而導(dǎo)致海灣公司要求按仲裁機構(gòu)作出的裁決書優(yōu)先購買爭議股權(quán) 的愿望落空。
二審法院認為海灣公司提起仲裁所依據(jù)的事實和法律關(guān)系以及仲裁機構(gòu)所審理的主要事實和法律關(guān)系都與陳康雄設(shè)立的金域公司緊密有關(guān)，而與孫建華設(shè)立的金域公 司無任何關(guān)聯(lián)。因此，應(yīng)當認為仲裁機構(gòu)仲裁的是海湖公司的港方股東即陳康雄設(shè)立的金域公司與海灣公司之間的爭議，仲裁裁決對雙方股東具有法律約束力。鑒于 貿(mào)仲已裁決海灣公司以 100元港幣優(yōu)先購買金域公司在海湖公司中的股權(quán)，故涉案股權(quán)的歸屬已得到生效法律文書的確認，本案所涉股權(quán)的變更事宜通過該仲裁裁決的執(zhí)行即可解決。法 院應(yīng)尊重生效仲裁裁決的法律效力。
最高人民法院再審時認為，金時公司在本案中主張海湖公司的股東地位并非基于《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，而是基于金域公司完全由金時公司購買、在金域公司結(jié)業(yè)的情況 下由金時公司承繼金域公司在合營企業(yè)中的股東地位的情形，因此，并不存在合營他方股東優(yōu)先購買權(quán)的保護問題。二審判決認為本案屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓并以貿(mào)仲 (2008)中國貿(mào)仲京裁字第 0121 號仲裁裁決已經(jīng)處理了該股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛為由判決駁回金時公司的訴訟請求是錯誤的，應(yīng)予糾正。對于貿(mào)仲作出(2008)中國貿(mào)仲京裁字第 0121 號仲裁裁決，在海灣公司向湛江中院申請執(zhí)行的情況下，金時公司有權(quán)依據(jù)本案判決提出不予執(zhí)行的抗辯。
（三）問題的提出
對于仲裁裁決的效力問題，三級法院做出了三種不同的認定，由此產(chǎn)生的問題也不盡相同。
一審法院認為仲裁裁決僅對海灣公司的優(yōu)先購買權(quán)做出了裁決，而裁決不具備執(zhí)行力，因此爭議股權(quán)仍處于待定狀態(tài)。這里涉及的問題是，第一，仲裁裁決既判力的 客觀范圍問題，是否確如一審法院所言裁決僅對優(yōu)先購買權(quán)具有既判力，而與優(yōu)先購買權(quán)所對應(yīng)的爭議股權(quán)的歸屬無關(guān)？第二，既判力與執(zhí)行力的關(guān)系問題，當一份 仲裁裁決缺乏執(zhí)行力，是否會對其既判力產(chǎn)生影響？
二審法院認為爭議股權(quán)已由仲裁裁決確認，因此本案所涉股權(quán)變更通過執(zhí)行仲裁裁決即可解決。此處涉及仲裁裁決既判力的主觀范圍問題，因為該仲裁裁決一方當事 人是金域公司，按二審法院的觀點，其權(quán)利義務(wù)已經(jīng)被金時公司承接，那么，仲裁裁決的既判力與執(zhí)行力是否也延伸至仲裁當事方之外的金時公司？
再審法院認為股東地位非基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而是基于收購，相當于從實體上否定了貿(mào)仲的裁決，并且指出金時公司有權(quán)依據(jù)本案判決對貿(mào)仲的裁決提出不予執(zhí)行的抗辯， 這是否與裁決的既判力相抵觸？此外，法院主動提出當事人可援引不予執(zhí)行的抗辯，這一做法似與司法監(jiān)督中不予執(zhí)行裁決需以當事人申請為前提這一要件違背，這 一瑕疵有無解決方法？上述圍繞國際商事仲裁裁決的效力，尤其是既判力所產(chǎn)生的問題，在我國目前的立法中沒有明確規(guī)定，在理論上也頗多爭議。本文將從國際商 事仲裁裁決的效力尤其是既判力問題的基本理論出發(fā)并逐漸深入其核心進行分析。
二、國際商事仲裁裁決既判力的基礎(chǔ)理論
（一）既判力的含義與作用
既判力的概念(Res Judicata)最早可追溯至羅馬法上的“一事不二訟”和“一事不再理”規(guī)則。2該規(guī)則歷經(jīng)實體法說、訴訟法說以及權(quán)利實在說等法律學(xué)說的理論發(fā)展,最終形成近現(xiàn)代意義上為大陸法系和普通法系國家的法律制度普遍接受的既判力原則。
國際法協(xié)會（International Law Association）于 2004 年在柏林召開的第 71 次國際商事仲裁大會上，形成了“既判力與仲裁”（Res Judicata and Arbitration）的中間報告；2006 年在多倫多召開的第 72 次國際商事仲裁大會上，形成了“未決案與仲裁”（Lis Pendens and Arbitration）的最終報告。雖然這些報告相比著名的《紐約公約》并未有任何實質(zhì)上的超越，但國際法協(xié)會對仲裁裁決既判力問題的關(guān)注，說明該問題 無論在理論上還是實踐中，都具有極其重要的價值。3
根據(jù)國際法協(xié)會的報告，既判力是指法院或者仲裁庭先前的終局裁判在之后涉及相同事項、相同法律背景和相同當事人（即所謂的“三同”標準）的程序中具有決定 性。既判力包括積極效果和消極效果。積極效果是指受制于任何可能的上訴或者申訴的情況下，判決或者裁決對于當事人是終局的、有約束力的、應(yīng)當?shù)玫綀?zhí)行的； 消極效果是指判決或者裁決的主體事項（subject matter）不能再次被訴訟，即“一事不再理”。因為積極效果并沒有太大爭議，報告主要關(guān)注的是既判力的消極效果4。報告指出至少四種情況涉及既判力問 題：一是部分裁決與終局裁決之間；二是兩個仲裁庭之間；三是法院和仲裁庭之間；四是超國家法院或者仲裁庭與仲裁庭之間。5本文基于金時公司案將關(guān)注第三種 情況，即仲裁庭裁決的法律效力對法院的影響。
既判力的作用可以參考國際法協(xié)會的報告中援引的兩句拉丁語法諺，一是“出于對公共利益的考慮，訴訟應(yīng)當是有終點的”，二是“人們不應(yīng)當因為同一原因而經(jīng)歷兩次糾紛解決”。前者是公共政策問題，后者則是私人正義問題。
6賦予仲裁裁決以既判力，一方面是使當事人之間的糾紛得到解決、權(quán)利義務(wù)狀態(tài)獲得穩(wěn)定的要求；另一方面也是維護社會穩(wěn)定、與法院合理分攤工作量從而節(jié)約司法資源等的需要。所以，國際商事仲裁裁決既判力制度的設(shè)立，既可以維護當事人的利益，也符合國家和社會的利益。
（二）既判力的效力來源及其正當性
仲裁裁決既判力的產(chǎn)生根據(jù)一方面來源于雙方當事人的仲裁協(xié)議，另一方面則來源于法律的授權(quán)，7因而兼具司法性和契約性。根據(jù)仲裁協(xié)議，雙方當事人在法律授 權(quán)的范圍內(nèi)，對仲裁機構(gòu)、仲裁事項等做出約定，將爭議事項提交仲裁庭裁決并使該裁決對自己產(chǎn)生拘束力。如國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會公布的仲裁示范條款“凡因本合 同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有 約束力。”法律的授權(quán)方面，如我國《仲裁法》第9 條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理”。法律通過賦予仲裁 裁決既判力從而承認仲裁解決糾紛的能力。仲裁裁決的既判力以‘一裁終局’為核心，在解決糾紛這個終極目標上，在定紛止爭、訴訟經(jīng)濟等價值選擇上，仲裁與司 法具有一致性。
與國內(nèi)仲裁相比，國際商事仲裁作為一種解決國際商事爭議的有效方式，其裁決的質(zhì)量相對更高，賦予其既判力更具合理性。仲裁的特性使得仲裁程序的進行擺脫了 嚴格的司法程序的羈絆，這一點在國際商事仲裁當中尤為明顯——當事人可以通過對仲裁地的選擇或者協(xié)商一致等方式?jīng)Q定約束仲裁程序的法律。有觀點認為這導(dǎo)致 在仲裁程序中對案件事實的查明以及對證據(jù)規(guī)則的正確運用可能缺乏有效的保障，為解決這一問題，目前國際上主要的仲裁機構(gòu)均提供了較為完備的仲裁規(guī)則，一些 國際性的組織也旨在為國際仲裁實踐提供普遍接受的標準而制定了一些示范準則，例如國際律師協(xié)會所提供的《國際仲裁員行為準則》《國際商事仲裁的取證規(guī) 則》。這些規(guī)則保障了仲裁裁決既是當事人合意的結(jié)果，又絕非仲裁員任意裁判的產(chǎn)物。另有質(zhì)疑來自對仲裁員能力的不信任——仲裁員的資格在各國法律中均有規(guī) 定，但是入選門檻一般遠低于司法機關(guān)工作者，其能否勝任查清事實并正確適用法律的工作可能受到質(zhì)疑。這一擔憂在國際商事仲裁領(lǐng)域也完全可以消除。因為在國 際商事仲裁中，當事人在選擇仲裁員時會更加謹慎，對仲裁員的資格也會提出更高的要求。他們更傾向于選擇那些熟悉商業(yè)規(guī)則、慣例，能夠精確把握相關(guān)法律問題 的專家作為仲裁員。這些專家相較法官更能作出符合行業(yè)實踐的認定和判斷。因此，在解決國際商事糾紛方面，賦予國際仲裁裁決既判力，具有充分的必要性和正當 性。8
（三）既判力與執(zhí)行力的關(guān)系
既判力與裁決效力的另一重要內(nèi)容——執(zhí)行力具有密切的聯(lián)系。仲裁裁決的執(zhí)行力廣義上包括“作為履行根據(jù)的效力”和“作為強制執(zhí)行根據(jù)的效力”兩個方面。一 方面9，仲裁當事人必須履行仲裁裁決的義務(wù)；另一方面，在當事人不能自覺履行仲裁裁決時，法院有權(quán)力強制執(zhí)行仲裁裁決。
既判力與執(zhí)行力是密切相關(guān)的，既判力是執(zhí)行力的前提，無既判力的仲裁裁決沒有執(zhí)行力；對于需要執(zhí)行的裁決來說，如果執(zhí)行力被否定也不應(yīng)再具有既判力。撤銷國內(nèi)仲裁裁決或者拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的情況，都是既否定了既判力又否定了執(zhí)行力。
需要明確的是，并非所有裁決都具有執(zhí)行力——一般認為只有具有給付內(nèi)容的裁決才具有執(zhí)行力；此外執(zhí)行力不等于可執(zhí)行性。一份有既判力的裁決可能不具有可執(zhí) 行性，例如申請執(zhí)行地國法院承認了某仲裁裁決并且準備強制執(zhí)行，過程中發(fā)現(xiàn)被申請執(zhí)行人在申請執(zhí)行地國已經(jīng)沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)了。這種情況下雖然裁決得不 到執(zhí)行，但是并不代表其效力存在瑕疵，恰恰相反，它是具備執(zhí)行力的。執(zhí)行力是一個法律概念，他賦予相關(guān)主體以義務(wù)去履行（當事人自覺履行裁決或者法院強制 其履行裁決），但是相關(guān)主體能否實際履行則是一個事實概念，不能因此就否定裁決的法律效力。因此一旦一個裁決得到了申請執(zhí)行地國法院的承認，那么該裁決在 該國具有既判力與執(zhí)行力，盡管它可能無法得到執(zhí)行。
有學(xué)者主張，被我國法院裁定不予執(zhí)行的仲裁裁決,被否定的只是仲裁裁決的強制執(zhí)行力,并不對仲裁裁決的其他效力產(chǎn)生影響,實際上該仲裁裁決仍然是具有法律 效力或者說既判力的裁決；10也有的學(xué)者認為被我國法院不予執(zhí)行的仲裁裁決是“法律上有效，事實上無效”。11這些表述有其合理性，但是也存在一定問題。 因為對于仲裁裁決效力的探討需要注意一個前提：國內(nèi)仲裁裁決生效后具有既判力，需要執(zhí)行的具有執(zhí)行力；但是在國際商事仲裁案件中，裁決雖然在作出國具有既 判力，需要執(zhí)行的具有執(zhí)行力，但并未當然在其他國家具有既判力和執(zhí)行力，《紐約公約》的締約國對于外國的仲裁裁決有承認與執(zhí)行的義務(wù)，但非締約國仍然可以 不予承認與執(zhí)行，也就是說一國不予以承認與執(zhí)行，并不影響其他國家的承認與執(zhí)行。被我國法院裁定不予執(zhí)行的裁決在其他國家仍然可以得到承認與執(zhí)行，從這個 角度來說裁決仍然具有既判力，甚至仍具有強制執(zhí)行力；但是在我國，其強制執(zhí)行力與既判力同時被否——通過對我國法律規(guī)定的“不予執(zhí)行仲裁裁決”這一司法監(jiān) 督方式作全面的考察即可得出這一結(jié)論。
我國對仲裁的司法監(jiān)督貫穿仲裁程序的整個過程，其中針對仲裁裁決的監(jiān)督方式，主要有撤銷仲裁裁決與不予執(zhí)行仲裁裁決兩種方式。目前我國實行的是內(nèi)外有別的 雙軌司法審查制度，對于國內(nèi)做出的仲裁裁決，可以撤銷或者不予執(zhí)行，對于外國仲裁裁決則僅能不予執(zhí)行。12而同樣是不予執(zhí)行，對于國內(nèi)仲裁裁決的理由與對 于涉外仲裁裁決的理由是有所不同的。根據(jù)《民事訴訟法》第 237 條，對于國內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行的理由包括“裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；對方當事人向仲裁機構(gòu)隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”等需實體性審查的事項；而根據(jù) 第 274 條規(guī)定，對國外仲裁不予執(zhí)行的理由，包括當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的 通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu) 無權(quán)仲裁的；人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的。這些情形與《紐約公約》第 5 條規(guī)定的可以拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由基本是對應(yīng)的。
對于申請執(zhí)行地國而言，該國法院對裁決的承認是裁決得到強制執(zhí)行的前提。承認是指一國有管轄權(quán)的法院對外國仲裁裁決的認可，允許其在本國生效；執(zhí)行是指被 申請國用本國法律所規(guī)定的強制執(zhí)行措施,扣押、凍結(jié)、變賣被執(zhí)行人在本國的財產(chǎn)，而使執(zhí)行申請人實現(xiàn)仲裁裁決上的權(quán)益。13拒絕承認與執(zhí)行的本意是因為一 個國家或一個地區(qū)由于司法管轄權(quán)的因素，不能由本國的司法機關(guān)直接對另一個國家或地區(qū)的仲裁機構(gòu)所作出的裁決直接行使撤銷權(quán)，而采用的一種較為溫和的、間 接的否定仲裁裁決的本國效力的一種方式。實際上，“拒絕承認與執(zhí)行”不僅否定了仲裁裁決的強制執(zhí)行力，而且否定了其既判力，接近于撤銷仲裁裁決。但是其又 不同于仲裁裁決的撤銷，因為根據(jù)《紐約公約》第 5 條的規(guī)定，“業(yè)經(jīng)裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家之主管機關(guān)撤銷或停止執(zhí)行者”可以作為任何被申請執(zhí)行國拒絕承認與執(zhí)行的理由，但如果一國法院拒絕承 認與執(zhí)行一份仲裁裁決，理論上該仲裁裁決只是在該國不具有效力，但其他國家的法院仍然可以獨立決定是否執(zhí)行該仲裁裁決。
不予執(zhí)行涉外裁決除了與《紐約公約》中拒絕承認與執(zhí)行裁決具有對應(yīng)關(guān)系外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第 278 條規(guī)定，仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人可以根據(jù)雙方達成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。如果當事人重新達成仲裁協(xié)議,仲 裁庭作出了仲裁裁決,或者當事人向法院提起訴訟,法院作出了最終判決,此時原來的仲裁裁決如果仍然具有效力，就會導(dǎo)致對一個爭議的多種生效裁判并存的局 面,這既不符合仲裁裁決既判力原則,同時也損害了仲裁和法院的權(quán)威性。只有仲裁裁決的效力，包括既判力，被法院不予執(zhí)行的裁定全部否決才可以避免這一情 況。
綜上分析可以得出，我國對于涉外裁決不予執(zhí)行的含義等同于《紐約公約》規(guī)定的拒絕承認與執(zhí)行。對于被我國法院裁定為不予執(zhí)行的涉外仲裁裁決，在我國不僅失去了執(zhí)行力，也失去了既判力，但是該裁決在其他國家仍然可以得到承認與執(zhí)行而具有既判力與執(zhí)行力。
三、 國際商事仲裁裁決既判力的效力范圍
通過對既判力的定義以及效力來源的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，既判力的核心在于“一裁終局”，其拘束力的范圍可以劃分為主觀和客觀兩方面。對于既判力效力范圍的分析有利于更為深入掌握既判力內(nèi)容，增強其在實踐中的可應(yīng)用性。
（一） 主觀范圍
借助民事判決的既判力理論，主觀范圍是指關(guān)于既判力的作用及于哪些人的問題，它是既判力的作用范圍在主體上的界限，因此既判力主觀范圍也稱既判力的主體范 圍或人的范圍。既判力的主觀范圍相同是討論其客觀范圍的前提。因此，從邏輯上講，先應(yīng)當就糾紛主體是否相同作出判斷，若相同，再進一步就客觀范圍作出判 斷，從而確定能否發(fā)生既判力的作用。
仲裁裁決既判力作用及于仲裁當事人是毋庸置疑的，因仲裁裁決是基于當事人的仲裁協(xié)議成立的仲裁庭就指定的爭議作出的決定，當事人受到該裁決的約束是其意思 表示與法律規(guī)定的必然結(jié)果。但是既判力作用是否及于仲裁當事人之外的第三人，則面臨與判決既判力主觀范圍相似的爭議。在傳統(tǒng)民事訴訟理論中，判決的既判力 僅及于當事人，原因是第三人并未參與原程序，為保護第三人的訴權(quán)，應(yīng)限制既判力的主觀范圍。但是有學(xué)者主張在特定情況下，基于“程序經(jīng)濟”、“權(quán)力關(guān)系安 定”等因素的考慮，既判力應(yīng)擴張于第三人。14
英美法在這個問題上有一個非常重要的概念， “利益關(guān)系人”叫做（privity） 在英國，英國法庭程序中的當事人是在程序記錄中作為訴訟者出現(xiàn)的特定的個人或者企業(yè)。在一些特定情況下，沒有在程序記錄中作為訴訟者出現(xiàn)的特定的個人或者 企業(yè)也會被視為當事人，但是必須審視當事人的利益以及當事人之間足夠程度的一致性。同時，先前訴訟或者其主體事項中的利益必須是法律性的或者受益性的，訴 訟中單純的好奇或者關(guān)切或者結(jié)果中的一些利益是不夠的。例如，兩家公司之間的貿(mào)易關(guān)系不能使得一方成為另一方的利益關(guān)系人；一份賠償協(xié)議也不能使得雙方互 為利益關(guān)系人，但是合伙人之間、托管人和受益人之間可以。
15既判力可以被“利益關(guān)系人”援引?！袄骊P(guān)系人”一詞在既判力規(guī)則中具有極度靈活的含義，意味著當事人之間的關(guān)系使得關(guān)涉一方的判決對另一方可能具有 公正的拘束力。16英國法中， “利益關(guān)系人”一個是指被任何法律實體移交了所有的權(quán)利與義務(wù)的人或者企業(yè)，包括對先前判決中利益的享有和義務(wù)的約束。英國法將其劃分為血緣型、名義型 （比如因破產(chǎn)繼受一方當事人的權(quán)利或者責任的）以及利益型（比如代表受益人的托管人）。
在美國，與既判力相關(guān)的訴因排除僅在同為第一第二案件的當事人的人之間適用，但也有例外。例如，利益的繼受者可能受先前判決的約束。相似的，當一個人與一 個案件的聯(lián)系非常緊密而被看做是第一案件的利益關(guān)系人，他也將受先前判決的約束。“實質(zhì)代表”的概念也將訴因排除擴展至那些并非先前訴訟的當事人但是為當 事人實際代表的人。
17分析上述國家的立法與實踐可以發(fā)現(xiàn)，民事判決對于特定的第三人（利益關(guān)系人范疇內(nèi)）具有既判力是有其合理性的——該第三人或者承接了判決當事人的債權(quán) 債務(wù)，而履行判決的義務(wù)或者享受判決的權(quán)利也屬于其中的內(nèi)容；或者與當事人的利益具有足夠程度的一致性，例如母公司與其全資子公司之間。這種合理性同樣存 在于仲裁裁決中，但是考慮到仲裁相比訴訟所具有的特點，則這一擴大化適用應(yīng)當受到更為嚴格的限制，原因有二：其一，仲裁程序的啟動需以當事人的仲裁協(xié)議為 前提，若第三人與當事人之間沒有仲裁協(xié)議，即第三人并不愿意通過仲裁來解決與其有關(guān)的糾紛，那么將仲裁裁決強加于第三人無疑是不公正的；其二，仲裁的民間 性、私人性甚至包括仲裁費用的承擔等，都體現(xiàn)出當事人在糾紛解決中具有主導(dǎo)地位，相比訴訟由司法機關(guān)嚴格按照法律規(guī)定進行所具有的可預(yù)見性，仲裁員和仲裁 程序均由當事人自主決定，第三人無法預(yù)見。
基于仲裁自身的特點，為保護第三人的訴權(quán)，仲裁裁決既判力的主觀范圍只能有限性的及于特定第三人，該第三人的范圍在我國或許可以參考仲裁協(xié)議的擴大化適用 方面的規(guī)定，即《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第 8 條：“當事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。當事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項中的權(quán)利義務(wù)的繼承 人有效。前兩款規(guī)定情形，當事人訂立仲裁協(xié)議時另有約定的除外”。這一規(guī)定一定程度上打破了仲裁的封閉性，與英美法上的“利益關(guān)系人”概念的作用相似，不 過我國嚴格的限制了第三人的范圍，即僅包括仲裁協(xié)議當事人死亡后的繼承人或者合并、分立后的繼受人。這實際上是一種債權(quán)債務(wù)的繼受，在目前沒有禁止性規(guī)定 的情況下，仲裁裁決中涉及的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當如同債權(quán)債務(wù)一樣得到繼受，即裁決的既判力及于此類第三人。
（二）客觀范圍
仲裁裁決的客觀范圍是指具有既判力的判斷事項，具體來說，在前訴判決獲得確定后，在有可能牽涉到前訴糾紛事實的后訴中，對于哪些事實或證據(jù)，后訴法院應(yīng)當 遵從前訴判決內(nèi)容來作出相應(yīng)的裁判（既判力的積極作用），如果當事人要提出相關(guān)的事實或證據(jù)，哪些請求、事實或證據(jù)是不允許再度被提起的（既判力的消極作 用，也被稱為遮斷效、失權(quán)效），這就是既判力作用在客體層面所要解決的問題。18
既判力客觀范圍中的一個突出問題即仲裁的裁決理由部分是否具有既判力。有學(xué)者認為，從仲裁裁決書的制作來看,一般應(yīng)包括“案情和爭議問題(或雙方主 張)”、“仲裁庭的意見”以及“裁決”三部分。仲裁裁決書詳細地記載了案件事實、當事人爭執(zhí)焦點、雙方主張以及仲裁庭對事實的認定和裁決。仲裁裁決書既判 力客觀范圍的確定,應(yīng)以仲裁裁決為準,必要時可參考案件的事實和仲裁庭的理由。19也有學(xué)者認為，多數(shù)大陸法系國家認為既判力效果不擴張至裁判理由，即使 對法院裁判也是如此。而對于仲裁，更因其程序的靈活性和合意性，國外法院并不承認仲裁裁決理由的既判力: “仲裁裁判可能是一個折衷各方權(quán)益的結(jié)果，其不公開的評議過程，未必能有效進行的證據(jù)開示程序等，也使法院傾向于認為前仲裁判斷之理由對后仲裁判斷不具有 拘束力”。20
筆者認為應(yīng)當排除仲裁理由的既判力，主要原因包括以下幾點：
首先，有的仲裁裁決本身就缺乏對裁判理由的說明和解釋。仲裁裁決常缺乏解釋并且有的時候很難進行解釋。實際上，早期的一些仲裁機構(gòu)甚至不鼓勵仲裁員在裁決 中寫明觀點，以防止裁決不利方的質(zhì)疑。這種做法使得裁決的可依靠性存在問題，當然也使得裁判理由的既判力無從談起。
其次，即使寫明了裁決的理由，仲裁程序的特點決定了裁決的理由可能不具有普適性。仲裁的事實發(fā)現(xiàn)模式與訴訟的完全不同。仲裁中的發(fā)現(xiàn)程序要有限的多。更重 要的是，仲裁程序適用的證據(jù)規(guī)則可以為當事人或者仲裁庭選擇，甚至可以不適用任何證據(jù)規(guī)則進行裁決，仲裁員具有作出妥協(xié)性裁決（Compromise Award）的自由，甚至可以基于無關(guān)證據(jù)或傳聞證據(jù)作出決定，這些使裁決變得“如同對歷史事實的精確推斷一般不可信”。妥協(xié)性裁決并非對于任何事實的發(fā) 現(xiàn)；它僅僅是對于沖突的解決?；謴?fù)商業(yè)關(guān)系的渴望使得基于技術(shù)上無關(guān)的證據(jù)作出的裁決變得公正合理，但是這種裁決絕非對于糾紛事項的事實結(jié)論。仲裁裁決也 并不會像法院的判決一樣，因為基于不適當?shù)淖C據(jù)作出而被推翻。21
再次，當事人對于裁決理由具有既判力缺乏預(yù)期。這一點與訴訟是相似的。以民事審判為例,其目的是就當事人請求解決的事項以公權(quán)獲得解決,其他事項只是它的 前提,當事人就前提事項所為的主張或爭執(zhí),僅僅是為了法院就本案訴訟標的作出有利于自己判決的手段。當事人訴訟資料的提出、法庭辯論及質(zhì)證均圍繞訴訟標的 而來。無視這一事實,而承認先決事項也有既判力,無異于強迫當事人接受其未曾預(yù)料的結(jié)果。22這一點在仲裁中同樣適用，當事人通常是圍繞請求解決的事項， 從自己的立場出發(fā)，選擇對自己有利的事實進行對自己有利的解讀,如果允許以此做出的裁決的事實和理由部分對繼后提起的關(guān)于其他請求的案件具有既判力，相當 于排除了當事人在繼后案件的程序中應(yīng)有的權(quán)利，很有可能產(chǎn)生當事人所未預(yù)期的結(jié)果。
最后仲裁的私人性進一步支持了這一論斷。因為即便是認為法院裁判的既判力及于事實和理由的，也不能因此推斷出仲裁裁決的事實理由同樣具有既判力，因為訴訟 與仲裁重要的差別之一就是與公共利益的關(guān)系。訴訟所關(guān)切的公共利益并不為仲裁所考慮。法院是由國家創(chuàng)造并維持的公共機構(gòu)；法院判決是公開記錄的，國家將其 作為公民的權(quán)利在法律下如何解釋的可靠證據(jù)所留存。除此之外，訴訟通常對未來的案例具有一定的指引作用，因而涉及到公共利益問題。如果說法院的判決的事實 理由要具有既判力，很大程度上是由于訴訟與公共利益的密切關(guān)系，例如作為以后案件的指引，或者基于其公開性影響公眾，或者樹立司法權(quán)威等等，而這些因素均 與仲裁無關(guān)。仲裁是由合同創(chuàng)造并維持的私人機構(gòu)實施，仲裁裁決是私人文件，僅供其涉及的當事人留存，且僅象征他們之間的糾紛的解決。即便是在仲裁員對其裁 決作出解釋的少數(shù)情況下，仲裁裁決對將來的案子也沒有影響。在這種情況下，不存在以公共利益為考慮賦予裁決的事實和理由以既判力的問題。
綜上，前仲裁裁決理由中對事實的認定和法律的適用，除非當事人在仲裁協(xié)議中明確約定的，不能拘束后案裁判者，在裁決主文不得矛盾的前提下，新的裁判者可以 作出新的事實認定和法律適用。但是在同一事項的繼后訴訟中，法院可以將裁決認定的事實理由（arbitral findings）作為證據(jù)。23以我國為例，法律賦予了裁決的事實理由以“相對的免證效力”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 9 條第 5 項規(guī)定，“已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實”，當事人無需舉證證明，但當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。該條文賦予仲裁裁決以免證效力，若無反證推 翻，后訴法院應(yīng)當遵循。但這并不代表仲裁理由具有既判力，因為如果有既判力則當事人及法院就必須遵循而不能通過提出反證將其推翻，因此只能稱其具有“相對 的免證效力”。
四、國際商事仲裁裁決既判力的應(yīng)用——以金時公司案為例
通過上文對于既判力的基本理論的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，國際商事仲裁裁決的既判力是受到仲裁協(xié)議、主客觀范圍等因素限制的，下面將結(jié)合這些限制因素，對本案中貿(mào)仲仲裁裁決的既判力進行分析。
首先是基于仲裁協(xié)議進行的分析。結(jié)合上文所述的仲裁裁決效力來源于仲裁協(xié)議和法律規(guī)定可知，裁決的既判力是受到仲裁協(xié)議有效性及仲裁庭管轄權(quán)影響的，若缺 乏有效的仲裁協(xié)議或者仲裁庭不具有管轄權(quán)，那么仲裁裁決的既判力也就無從談起。本案中貿(mào)仲仲裁庭并未對海灣公司與金域公司之間是否存在有效的仲裁協(xié)議進行 審查，或者說其并未考慮到原仲裁協(xié)議當事人被合并的情況下仲裁協(xié)議的繼受問題，這使得由此作出的仲裁裁決的既判力因缺乏仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)而無從談起。
其次是仲裁裁決的主觀范圍。因為本案中仲裁協(xié)議的繼受問題是與收購是否成立等爭議的核心事項緊密相連的，因此假使暫且不考慮仲裁協(xié)議的繼受問題，轉(zhuǎn)而考慮 裁決的主觀范圍。仲裁裁決既判力約束的主體是仲裁裁決的當事人即海灣公司與金域公司，然而裁決中列明的當事人是孫建華成立的金域公司，這使得仲裁庭在管轄 權(quán)上存在不可彌補的缺陷。孫的金域公司并非仲裁協(xié)議當事人，其與本案的訴訟當事方金時公司之間也并無任何法律關(guān)系，不可能成為仲裁協(xié)議的繼受者，因此就不 存在主觀范圍中述及的既判力有限制的擴大適用于第三人的情況。由此，從主觀范圍的差異上可以排除此份仲裁裁決對其后訴訟的既判力，法院可以做出與其相反的 判決。
假使本案中貿(mào)仲的仲裁裁決列明的是以陳為東主的金域公司，或者說根據(jù)裁決的內(nèi)容認定裁決的主觀范圍實質(zhì)上是及于以陳為東主的金域公司，在此涉及主觀范圍擴 大到第三人金時公司的問題，如果認定收購有效，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓不涉及優(yōu)先購買權(quán)問題，海灣公司與金時公司受仲裁協(xié)議及裁決約束，將不能再就同一事項提起訴 訟；如果認定收購無效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，金時公司不受仲裁協(xié)議和裁決約束可以提起訴訟，法院的判決也不受裁決既判力的影響，也就是本案訴訟的實際情況。
最后是仲裁裁決的客觀范圍。金時公司與海灣公司之間的訴訟的糾紛是金時要求確認金域轉(zhuǎn)讓股權(quán)有效，不存在優(yōu)先購買權(quán)的問題，焦點是在這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中， 海灣公司是否有優(yōu)先購買權(quán)；仲裁解決的爭議是海灣公司請求確認自己具有優(yōu)先購買權(quán)，因而金域公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)無效；兩者指向的股權(quán)都是以陳為東主的金域公司依 據(jù)合營合同享有的海湖公司的50%的股權(quán)，且最終都指向了優(yōu)先購買權(quán)問題。而仲裁與法院僅僅是依據(jù)不同的事實做出了對此問題的判斷，并由這一判斷確定權(quán)利 義務(wù)的歸屬，所以在客觀范圍上應(yīng)當是一致的。但是在主觀范圍發(fā)生差異的情況下，僅客觀范圍一致不能使仲裁裁決對其后的訴訟或仲裁產(chǎn)生既判力的拘束作用，因 而在本案中其實并不存在討論客觀范圍的必要。
綜上所述，本案中法院受理案件的行為以及做出與仲裁裁決相沖突的判決的行為并未與仲裁裁決的既判力相抵觸，仲裁裁決的既判力與作為仲裁裁決效力基礎(chǔ)的仲裁 協(xié)議及仲裁庭管轄權(quán)有關(guān)，同時受到嚴格的主客觀范圍限定，不能任意擴大其適用范圍。因此本案中法院隨后的審理并未與既判力的原則相沖突。
此外，基于既判力與執(zhí)行力的關(guān)系，一旦一份仲裁裁決的既判力被否定，那么其執(zhí)行力也就失去了賴以存在的根基。本案值得注意的一點是，當事人并未主動申請不 予執(zhí)行或者撤銷相關(guān)的仲裁裁決，在我國現(xiàn)有的法律體制下，對于仲裁的司法監(jiān)督即不予執(zhí)行或撤銷仲裁裁決均需以當事人的申請為要件，如果當事人未申請執(zhí)行或 者撤銷仲裁裁決，除涉及公共政策的情形外，法院不能作出主動認定。本案中，在面對這樣一份效力存在瑕疵的仲裁裁決時，一審法院指出其無法執(zhí)行，然而無法執(zhí) 行不代表裁決不具有執(zhí)行力，更不會因此影響其既判力；再審法院直接以實體審查對仲裁裁決的內(nèi)容及其效力進行否定，則在一定程度上違反了對于仲裁裁決進行司 法審查的被動原則。這一困境本可以依據(jù)既判力理論得以解決，因為根據(jù)上文分析，本案中的仲裁裁決對其后法院的訴訟不具有既判力，相應(yīng)的也不具有執(zhí)行力，如 果在既判力上對其加以否定，就沒有討論執(zhí)行力的必要，法院也可以避免超越司法監(jiān)督范圍權(quán)限對裁決的實體內(nèi)容進行審查。但是由于目前我國對于既判力的具體內(nèi) 容尚無法律規(guī)定，因此法院無法以此作為判斷依據(jù)。
五、結(jié)語
金時公司案雖然案情復(fù)雜一波三折，但是卻為我們帶來了很多有益的思考。仲裁裁決的效力尤其是既判力問題很少為仲裁庭或法院提及，以前對其的研究也多集中于 仲裁裁決的承認與執(zhí)行，尤其是不予執(zhí)行仲裁裁決與撤銷仲裁裁決的問題上。然而仲裁裁決的效力問題的影響遠不止于此，尤其是在當事人及爭議事項存在一定聯(lián)系 的若干仲裁或訴訟當中，如何認定先行仲裁裁決的效力及其影響是具有重要意義的。對于裁決效力尤其是既判力應(yīng)當進行更為細致的研究分析，并且盡快在立法中予 以更加明確的規(guī)定，這樣不僅有利于解決當前實踐中面臨的種種問題，促進國際商事仲裁的發(fā)展，也有利于對仲裁與法院間管轄權(quán)問題、司法對仲裁裁決監(jiān)督的方式 問題等有更為精準的把握。
注：
1.參見最高人民法院(2011)民提字第 303 號民事判決書，
http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=119668808&keyword=香港金時
&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2014 年 7 月 28 日訪問。
2.葉自強：《論判決的既判力》，載《法學(xué)研究》1997 年第 2 期，第 96-110 頁。
3.楊樺：《國際商事仲裁裁決效力論》，西南政法大學(xué) 2012 年博士學(xué)位論文，第 4 頁。
4.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 2.
5.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 3.
6.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 3.
7.趙秀文主編：《國際商事仲裁法》中國人民大學(xué)出版社 2007 年版，第 287 頁。
8.高薇：《論訴訟與仲裁中的既判力》，載《法學(xué)家》2010 年第 6 期，第 153-163 頁。
9.參見譚冰主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社 1995 年版，第 252 頁。
10.韓紅?。骸吨俨貌脹Q不予執(zhí)行的司法審查研究》，載《河北法學(xué)》2010 年第 7 期，第 93-99 頁。
11.史飚：《商事仲裁監(jiān)督與制約機制研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011 年版，第 273 頁。
12.馬占軍：《論我國仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行制度的修改與完善》，載《法學(xué)雜志》2007 年第 2 期，第
108-111 頁。
13.沈四寶，陳曉文：《國際仲裁裁決在中國境內(nèi)外的執(zhí)行》，載《國際商務(wù)》1996 年第 2 期，第 25-31 頁。
14.常廷彬：《民事判決既判力主觀范圍研究》，中國人民公安大學(xué)出版社 2010 年版，第 64 頁。
15.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 8.
16.See G.Richard Shell, Res Judicata and Collateral Estoppel Effects of Commercial Arbitration, 35 UCLA L.
Rev.623 1987-1988.
17.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 12.
18.Mustill Boyd, Commercial Arbitration (Second Edition), London: Butterworths, 2001.轉(zhuǎn)引自楊樺：《國際商事
仲裁裁決效力論》，西南政法大學(xué) 2012 年博士學(xué)位論文。
19.江偉，肖建國：《論既判力的客觀范圍》，載《法學(xué)研究》1996 年 04 期，第 37-48 頁。
20.李浩著: 《民事證據(jù)立法前沿問題研究》，法律出版社 2007 年版，第 61 頁。
21.See G.Richard Shell, Res Judicata and Collateral Estoppel Effects of Commercial Arbitration, 35 UCLA L.
Rev.623 1987-1988.
22.江偉，肖建國：《論既判力的客觀范圍》，載《法學(xué)研究》1996 年 04 期，第 37-48 頁。
23.See Hiroshi Motomura, Arbitration and Collateral Estoppel: Using Preclusion to Shape Procedural Choices. 63
Tul. L. Rev. 29 1988-1989.
