現(xiàn)時(shí)，兩岸經(jīng)貿(mào)往來，無論從數(shù)額，還是所涉領(lǐng)域都已具相當(dāng)?shù)囊?guī)模。就其所涉領(lǐng)域來說，有貨物買賣、金融投資、房地產(chǎn)、技術(shù)、農(nóng)業(yè)開發(fā)和軟件合作等等。在這些經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)中，由于種種原因，兩岸當(dāng)事人發(fā)生這樣或那樣的糾紛，也在所難免。不過，從近年來到中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提起仲裁的案件并不很多，尤其是很典型的案例更為少見。以下僅就我知道的三個(gè)仲裁案件，作簡要的評析。
    一、案例一 關(guān)于網(wǎng)上游戲軟件合作協(xié)議爭議案
    （一）案情
    1．申請人為臺(tái)商××股份有限公司；被申請人為北京××科技發(fā)展有限公司。
    2．雙方于2001年1月9日訂立《合作協(xié)議書》，約定：由臺(tái)商申請人提供“××”游戲軟件的合法授權(quán)（該游戲軟件的版權(quán)是由×國某公司通過代理協(xié)議向臺(tái)商授權(quán)的），并由臺(tái)商提供與游戲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器系統(tǒng)有關(guān)的技術(shù)支持及客戶服務(wù)；被申請人北京某公司提供游戲運(yùn)行所需網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、頻寬和廣告宣傳及發(fā)展在線用戶（銷售客戶使用卡）。關(guān)于收入分配，合作協(xié)議書規(guī)定，扣除協(xié)議書所列成本費(fèi)用后，依照申請人（臺(tái)商）45%，被申請人55%的比例分配。每月計(jì)算一次，每季由被申請人北京××公司向臺(tái)商支付一次。協(xié)議經(jīng)雙方書面一致同意后，可以變更或解除。
    3．上述協(xié)議書訂立后，于2001年3月19日正式在互聯(lián)網(wǎng)上開通游戲。4-5月份經(jīng)營收入分配雙方無爭議，已依上述約定履行，但至6月份以后雙方發(fā)生爭議，被申請人再未如數(shù)足額向申請人支付合作收入分成。因此，臺(tái)商依協(xié)議書中仲裁條款的規(guī)定，向仲裁委員會(huì)提出如下仲裁請求：（1）請求被申請人依據(jù)合作協(xié)議的有關(guān)規(guī)定向申請人支付2001年6月和7月份的合作收入分成（含代××公司代收的版權(quán)許可費(fèi)）人民幣803，123.00元。（2）由被申請人承擔(dān)本案仲裁費(fèi)并補(bǔ)償申請人為本仲裁案支付的律師費(fèi)，兩項(xiàng)合計(jì)人民幣68，109.00元。被申請人對申請人的上述請求作了如下答辯：（1）根據(jù)合同約定，申請人應(yīng)為被申請人提供技術(shù)服務(wù)，但由于申請人（臺(tái)商）發(fā)生嚴(yán)重財(cái)政危機(jī)，不能按月發(fā)放進(jìn)行技術(shù)服務(wù)職工的薪水，到2001年8月底主要提供技術(shù)服務(wù)的人員集體辭職，申請人已徹底喪失了提供技術(shù)服務(wù)的可能性，不僅給被申請人造成重大經(jīng)濟(jì)損失，而且已構(gòu)成重大違約。（2）按合同約定，申請人應(yīng)在合作期限內(nèi)提供游戲的版權(quán)。但從2001年9月底申請人已完全喪失了版權(quán)。導(dǎo)致被申請人喪失了游戲在中國的市場，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)。（3）關(guān)于代版權(quán)方收取權(quán)利金，協(xié)議書中沒有賦予申請人這項(xiàng)權(quán)利，我方也沒有向申請人支付的義務(wù)。（4）關(guān)于申請人計(jì)算6、7月份收費(fèi)的售卡統(tǒng)計(jì)數(shù)字所謂“版權(quán)方記錄××游戲的統(tǒng)計(jì)數(shù)字傳真表”系申請人偽造的文件，因申請人以前有偽造文件的事實(shí)，故不能作為仲裁請求的依據(jù)。
    4．本案裁決的結(jié)果是，仲裁庭全部支持了申請人的仲裁請求。其考慮和依據(jù)是：
首先，仲裁庭注意到了被申請人在上述答辯中提到，雙方在履行協(xié)議書的整個(gè)過程中發(fā)生的爭議，以及2001年9月份以后由于申請人方面的過錯(cuò)給被申請人造成的損失，但被申請人對此未提出反請求。因此，仲裁庭無權(quán)對雙方所有的爭議進(jìn)行審理和作出裁決，僅能對申請人的仲裁請求即6、7月份的合作收入分成及權(quán)利金進(jìn)行審理并作出裁決。
    其次，經(jīng)仲裁庭審理調(diào)查和反復(fù)查閱雙方當(dāng)事人提供的材料和證據(jù)，認(rèn)定以下事實(shí)：（1）2001年6月至7月份，申請人仍正常提供了網(wǎng)上游戲軟件的合法版權(quán)和該網(wǎng)上游戲的技術(shù)支持與服務(wù)。（2）申請人向被申請人要求分成費(fèi)的計(jì)算依據(jù)，版權(quán)方的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)傳真表是真實(shí)、有效的，被申請人并未對該統(tǒng)計(jì)表的數(shù)字提出任何不準(zhǔn)確的反證。（3）《合作協(xié)議書》中間接地規(guī)定了，被申請人應(yīng)向申請人支付代版權(quán)方收取的版權(quán)許可費(fèi)，且被申請人對軟件的版權(quán)使用系由申請人提供，而非由版權(quán)方直接提供。因此申請人有權(quán)代版權(quán)方收取版權(quán)許可費(fèi)。
    （二）評析
    上述案例，可作以下分析：
    1．當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)真訂好合同，完善規(guī)定各項(xiàng)重要條款。
    本案是關(guān)于履行游戲軟件合作合同中發(fā)生的爭議。雙方當(dāng)事人履約的基礎(chǔ)（或說依據(jù)）是雙方于2001年1月9日簽訂的《合作協(xié)議書》及其應(yīng)適用的中華人民共和國法律（協(xié)議書第10條第4款對適用法作出的規(guī)定）。因此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第8條規(guī)定的下述原則：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！敝俨猛ナ紫纫勒赵摵贤P(guān)于合同訂立的規(guī)則和《合作協(xié)議書》已開始履行的事實(shí)認(rèn)定，該《合作協(xié)議書》是一份有效的合同，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。同時(shí)，仲裁庭也把《合作協(xié)議書》規(guī)定的內(nèi)容，作為裁決案件的主要依據(jù)。但是，這份《合作協(xié)議書》對雙方的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，有不少地方不完善、不明確。這些不完善、不清楚的地方，不僅成為雙方當(dāng)事人在審理本案中爭議的焦點(diǎn)，同時(shí)也給仲裁庭的裁決帶來了困難。例如，被申請人北京××公司向申請人臺(tái)商支付分成費(fèi)用計(jì)算依據(jù)是什么，對這樣一個(gè)重要的問題，《合作協(xié)議書》中并未作出明確規(guī)定。因此，被申請人對申請人以版權(quán)方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)作為計(jì)算的依據(jù)提出了異議。再如，申請人請求被申請人向申請人支付代版權(quán)方收取的版權(quán)許可費(fèi)，《合作協(xié)議書》中也未直接作出明確的規(guī)定。所以，訂立合同的當(dāng)事人，無論從雙方履約的需要，還是從訂約的法律后果來說，都應(yīng)當(dāng)把合同訂好，完善和明確地訂立合同的條款，力求避免履約中產(chǎn)生爭議，一旦發(fā)生爭議也可依合同的規(guī)定加以合理的解決。
    2．參與仲裁的當(dāng)事人要熟悉仲裁規(guī)則，以便更好地維護(hù)自己的權(quán)益。
    從本案中可以看出，申請人臺(tái)商由于熟悉和掌握仲裁規(guī)則，適當(dāng)?shù)靥岢隽俗约旱闹俨谜埱?，未對被申請人所欠?、7、8、9四個(gè)月份的分成費(fèi)及版權(quán)許可費(fèi)提出請求，只對6、7月份的上述費(fèi)用提出請求。顯然，申請人很明白他在這二個(gè)月份中完全履行了自己的義務(wù)，通?？深A(yù)料到仲裁庭會(huì)支持其主張。如果連同8、9月份一并請求，就會(huì)出現(xiàn)許多麻煩，仲裁庭有必然要讓其舉證證明其仍然如約履行了其義務(wù)，但在舉證上申請人是有困難的。相反，被申請人未對仲裁規(guī)則和案情進(jìn)行綜合研究，自己不提出反請求，反而竭力地辯論8、9月份以后申請人的違約行為，又不提供有效證據(jù)否定申請人的證據(jù)和仲裁請求，而通過推理肯定申請人提供了假證據(jù)，結(jié)果遭致自己敗訴?？梢?，無論申請人仲裁，或被申請人參與仲裁都有一個(gè)熟悉程序法和仲裁規(guī)則，以及掌握仲裁藝術(shù)的問題。
    3．在訂約時(shí)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)避免承擔(dān)重大風(fēng)險(xiǎn)和違約責(zé)任
    本案合同，從其性質(zhì)來說是一份關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)上計(jì)算機(jī)游戲軟件許可使用合同，許可方為臺(tái)商，被許可方為北京××公司。但是，臺(tái)商并不是游戲軟件的真正開發(fā)人和所有人而是通過某國的某公司的許可協(xié)議而獲得游戲軟件的使用權(quán)的。從臺(tái)商與北京××公司來說，實(shí)際上是一種再許可。因此，臺(tái)商與北京××公司簽訂《合作協(xié)議書》，授權(quán)被申請人在二年期限內(nèi)使用游戲軟件，但是該協(xié)議并未約定一旦版權(quán)方撤銷許可，申請人對北京××公司造成的違約承擔(dān)什么責(zé)任。事實(shí)也正是如此，版權(quán)方于2001年10月后解除了與臺(tái)商的許可協(xié)議。對此，臺(tái)商在與版權(quán)方訂立許可協(xié)議時(shí)就應(yīng)預(yù)料到，并應(yīng)在許可協(xié)議中作出規(guī)定，避免自己對再許可方承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，北京××公司在與臺(tái)商訂立《合作協(xié)議書》時(shí)，也應(yīng)預(yù)料到這種情況的發(fā)生，一旦版權(quán)方撤回軟件使用許可，臺(tái)商應(yīng)負(fù)什么樣的違約賠償責(zé)任，作出具體規(guī)定。但遺憾的是，在本案合同中對此未作出任何規(guī)定。
    二、案例二 關(guān)于舉辦合作投資爭議案
    （一）案情
    1．申請人為長春××生物工程有限公司；被申請人為臺(tái)商××工程有限公司。
    2．1999年6月21日，申請人與被申請人簽訂合作合同，共同舉辦××合作公司。合作公司經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)后于1999年7月8日領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，正式開業(yè)。合作期限為12年。1999年6月21日，雙方還簽訂了一份“關(guān)于訂購生產(chǎn)設(shè)備抵押金的協(xié)議”。協(xié)議約定，合作公司的生產(chǎn)設(shè)備均由被申請人臺(tái)商提供，申請人在被申請人訂購設(shè)備時(shí)，先向被申請人交付30萬元人民幣的抵押金，待設(shè)備到達(dá)公司并投入生產(chǎn)一年后將30萬元抵押金全部退還給申請人。以后，雙方在履行合作合同過程中發(fā)生糾紛，申請人遂提請仲裁。申請人提出如下仲裁請求：（1）請求被申請人返還24萬元人民幣設(shè)備抵押金（被申請人于2000年7月26日返還6萬元）及利息損失；（2）裁決被申請人向申請人支付2.49萬元人民幣產(chǎn)品加工利潤及利息損失；（3）裁決被申請人向申請人償付申請人按協(xié)議為被申請人墊付的有關(guān)資金213,129.21元人民幣；（4）裁決被申請人向申請人賠償因被申請人違約而給申請人造成的應(yīng)得利潤的部分損失60萬元人民幣；（5）裁決被申請人承擔(dān)仲裁費(fèi)及申請人辦理仲裁發(fā)生的其他直接費(fèi)用。
    3．仲裁庭裁決的結(jié)果是：
    （1）被申請人應(yīng)當(dāng)向申請人返還抵押金人民幣24萬元，并向申請人支付上述款項(xiàng)自2000年7月1起至實(shí)際支付之日止按年利率6%計(jì)算的利息。
    （2）駁回申請人的其他仲裁請求。
    （3）本案的仲裁費(fèi)由申請人承擔(dān)40%，由被申請人承擔(dān)60%。
    仲裁庭作出如上裁決的依據(jù)是：（1）申請人要求被申請人返還設(shè)備抵押金人民幣24萬元，被申請人予以認(rèn)可，故仲裁庭裁決被申請人應(yīng)當(dāng)向申請人返還設(shè)備抵押金人民幣24萬元。關(guān)于申請人提出的設(shè)備抵押金利息損失的請求，被申請人對此不予同意。仲裁庭認(rèn)為，被申請人應(yīng)當(dāng)支付利息，但申請人提出的年利率10.9%過高，以年利率6%計(jì)算利息是適當(dāng)?shù)?。?）關(guān)于請求由被申請人支付人民幣2.49萬元產(chǎn)品加工利潤及利息損失的請求，仲裁庭注意到，雙方在簽訂本案合同的當(dāng)天，還簽有一份補(bǔ)充協(xié)議。在補(bǔ)充協(xié)議中約定，利潤分配方式為：合作公司每生產(chǎn)1噸產(chǎn)品，由合作公司向申請人支付1萬元人民幣，其余利潤被申請人不參加分紅。仲裁庭還注意到，被申請人提出，補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定申請人只享受固定的利潤分配，而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)和虧損，違反了《公司法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及合作合同的規(guī)定，應(yīng)屬無效。仲裁庭認(rèn)為，被申請人的這種認(rèn)識(shí)是不正確的，因?yàn)橹型夂献鹘?jīng)營企業(yè)的簽約各方可以在合作合同中約定一方只享受固定的利潤而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)和虧損。但是，申請人提出產(chǎn)品加工利潤的請求是基于雙方之間的補(bǔ)充協(xié)議，而根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議的約定，應(yīng)當(dāng)向申請人支付加工利潤的是合作公司，并非被申請人，故申請人關(guān)于由被申請人支付產(chǎn)品加工利潤及其利息的請求，仲裁庭不予支持。（3）關(guān)于請求被申請人償付申請人墊付的有關(guān)資金人民幣213,129.21元的請求，仲裁庭認(rèn)為，申請人的這一請求沒有充分的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，故仲裁庭不予支持。（4）關(guān)于要求因被申請人違約而給申請人造成的應(yīng)得利潤的部分損失人民幣60萬元的請求，仲裁庭認(rèn)為，申請人的理由不足，證據(jù)不充分，仲裁庭對此請求不予支持。（5）申請人要求被申請人承擔(dān)申請人在本案中所發(fā)生的有關(guān)直接費(fèi)用，由于申請人沒有提出具體的請求金額及相關(guān)的證據(jù)，因而申請人的這一請求，仲裁庭不予滿足。
    （二）評析
    1．仲裁雙方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)自己的主張，向仲裁庭提交充分有效的證據(jù)
    在本案中，仲裁庭除了支持申請人的第一項(xiàng)仲裁請求，即返還24萬元人民幣的抵押金外，其他四項(xiàng)仲裁請求全部被駁回。駁回的原因，其中除第二項(xiàng)加工利潤的請求是因請求對象的主體錯(cuò)誤外，其他都是因?yàn)樯暾埲藳]有提供證據(jù)或者證據(jù)不充分而被駁回的。足見，證據(jù)在仲裁請求中和在民事訴訟中具有同樣的重要性。證據(jù)是仲裁庭正確認(rèn)定仲裁案件事實(shí)的最重要的依據(jù)，也是仲裁庭公平、合理、加速審理仲裁案件的前提。因此，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)制定的《仲裁規(guī)則》第38條、39條、40條、41條對證據(jù)問題作了專門的規(guī)定?？梢姡俨梦瘑T會(huì)在仲裁審理中對當(dāng)事人向仲裁庭提供充分、有效的證據(jù)是多么的重視。向仲裁庭提交證據(jù)的原則，一般也是“誰主張誰舉證”。同時(shí)，仲裁庭為了更準(zhǔn)確地審定當(dāng)事人向仲裁庭提交的證據(jù)是否真實(shí)、有效，在審理過程還堅(jiān)持讓當(dāng)事人當(dāng)庭對證據(jù)進(jìn)行評論（質(zhì)證），或庭審后進(jìn)行書面評論（質(zhì)證）。凡當(dāng)事人認(rèn)可或不表示異議的有效證據(jù)，都可作為仲裁庭認(rèn)定案件的依據(jù)。在本案中，申請人對依其主張而應(yīng)向仲裁庭提交的證據(jù)未予提交，顯然是對仲裁程序不熟悉，事先準(zhǔn)備不充分，或者是對證據(jù)重視不夠，未認(rèn)真注意搜集證據(jù)。過去在其他案件的審理中，我們也常常聽到當(dāng)事人訴說：由于人員更替，材料都散失了；由于未認(rèn)真保存業(yè)務(wù)檔案，現(xiàn)在也找不到證據(jù)了；由于都是口頭約定或說是電話約定，哪里有證據(jù)，等等?？梢姡C據(jù)并不是僅需在提請仲裁案件時(shí)，才應(yīng)重視，在合同的訂立和履行過程及整個(gè)業(yè)務(wù)交往中都應(yīng)重視證據(jù)材料的搜集、整理和保管。
    2．利息的請求應(yīng)依法或依合同的規(guī)定提出
    在仲裁案件的審理中，經(jīng)常會(huì)遇到利息和利率的問題。本案申請人的第一、二項(xiàng)仲裁請求，也都涉及利息損失和利率問題。仲裁庭支持了申請人抵押金利息損失的請求，這是因?yàn)橹腥A人民共和國法律規(guī)定，當(dāng)合同當(dāng)事人一方未按期支付合同規(guī)定的應(yīng)付金額或者與合同有關(guān)的其他應(yīng)付金額時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)收取遲延支付金額的利息。但是，由于計(jì)算利息的方法往往在一方當(dāng)事人違約遲延支付后，雙方會(huì)有不同的主張，本案也正是這樣。被申請人對申請人提出的10.98%年利率的利息損失不予認(rèn)可，其理由是：申請人未能提出相關(guān)的貸款手續(xù)及利息手續(xù)，也未提出該貸款用于合作公司的手續(xù)。仲裁庭除了考慮被申請人的上述答辯外，也從法律的角度考慮，利息實(shí)際上是一項(xiàng)損失。因此，仲裁庭在確定利息時(shí)，既要考慮受害方（在本案為申請人）是否從銀行等借入替代款，即實(shí)際發(fā)生的銀行借貸率，也要考慮受害人實(shí)際損失的大小。據(jù)此，本案申請人提出的年利率10.95%確實(shí)太高，與申請人當(dāng)時(shí)的利息損失不符。
    關(guān)于在仲裁審理中，利息損失的確定，盡管《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第78條對拖欠應(yīng)付款額明確規(guī)定可以收取利息，但由于各國國內(nèi)法對收取利息的制度規(guī)定不一，這樣就可能因適用法律的不同，仲裁庭對利息認(rèn)定結(jié)果不一。加之，上述公約和許多國家的國內(nèi)法，也只是明確規(guī)定了收取利息的權(quán)利，而對利息率的確定標(biāo)準(zhǔn)未作明確規(guī)定，這樣就給法院或仲裁庭判案，賦予了很大的自由裁量權(quán)。同時(shí)，在某些案件中，對利息的判決或裁決，給法官和仲裁員帶來了困難。因此，我們主張，訂立合同的當(dāng)事人最好在合同中對利息和收取利息的計(jì)算方法，作出明確的規(guī)定。法律一般都是允許當(dāng)事人這樣作的。在通常情況下，仲裁庭也會(huì)依據(jù)合同的規(guī)定，對利息作出裁決，除非因利率規(guī)定過高而另一方當(dāng)事人提出了異議，仲裁庭才會(huì)適當(dāng)降低利率。
    3．根據(jù)合同關(guān)系，準(zhǔn)確確定仲裁請求的主體
    在本案中，申請人關(guān)于產(chǎn)品加工利潤的請求被仲裁庭駁回。仲裁庭在其裁決書中明確指出：申請人提出產(chǎn)品加工利潤的請求是基于雙方之間的補(bǔ)充協(xié)議，而根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議的約定，應(yīng)當(dāng)向申請人支付加工利潤的是合作公司，并非被申請人，故申請人關(guān)于由被申請人支付產(chǎn)品加工利潤及其利息的請求，仲裁庭不予支持。
    在合資、合作經(jīng)營的仲裁案件中，這種請求主體錯(cuò)位的情況，并不少見。它不僅延誤了仲裁實(shí)體審理進(jìn)行，而且也使仲裁當(dāng)事人維護(hù)自己的權(quán)利、實(shí)現(xiàn)自己的主張帶來困難，或者就像本案一樣，有關(guān)當(dāng)事人的請求根本得不到仲裁庭的支持。常見的主體錯(cuò)位，主要是把投資雙方的關(guān)系與一方當(dāng)事人和合營企業(yè)或合作企業(yè)的關(guān)系混淆。從法律上說，投資雙方的法律關(guān)系是基于合營合同或合作合同建立起來的；而一方當(dāng)事人與合營企業(yè)或合作企業(yè)的關(guān)系，通常是根據(jù)買賣合同，或技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，或承包經(jīng)營合同建立起來的。此外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議建立起來的另一種法律關(guān)系。因此，當(dāng)事人一方提起仲裁請求時(shí)，就應(yīng)根據(jù)有爭議的合同所確立的相關(guān)當(dāng)事人提出請求，而不能把另一種合同關(guān)系的當(dāng)事人也作為請求對象。當(dāng)然，在某些情況下，也會(huì)涉及到第三人，例如可能牽涉到對方當(dāng)事人的代理人，但這是另外的問題，不是主體錯(cuò)位的問題。仲裁受理案件的一大特點(diǎn)是基于合同雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，如果主體錯(cuò)位，他們之間是否有仲裁協(xié)議就成了問題。仲裁庭沒有管轄權(quán)，如何能支持申請人的仲裁請求呢？所以，根據(jù)合同關(guān)系，準(zhǔn)確確定仲裁請求主體是一個(gè)十分重要的問題。
    4．要準(zhǔn)確了解和研究法律，區(qū)分合作企業(yè)和合資企業(yè)的特點(diǎn)。
    在本案的裁決書中，仲裁庭特別指出，仲裁庭還注意到，被申請人提出：補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定申請人只享受固定的利潤分配，而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)和虧損，違反了《公司法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及合作合同的規(guī)定，應(yīng)屬無效。仲裁庭認(rèn)為，被申請人的這種認(rèn)識(shí)是不正確的，因?yàn)橹型夂献鹘?jīng)營企業(yè)簽約各方可以在合作合同中約定一方只享受固定的利潤而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)和虧損。
    我們認(rèn)為，裁決書中仲裁庭表述的這段意見是準(zhǔn)確的。被申請人的答辯意見是不正確的，或說是錯(cuò)誤的。其原因是被申請人對《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《公司法》的理解上有錯(cuò)誤，因而對中外合作企業(yè)的法律特征上的理解也產(chǎn)生錯(cuò)誤，把合作經(jīng)營企業(yè)和合資經(jīng)營企業(yè)混為一談?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條第三款規(guī)定：“合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損”，其實(shí)施條例第十四條特別要求合營企業(yè)合同應(yīng)規(guī)定“合營各方利潤分配和虧損分擔(dān)的比例”。但是《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二條及其實(shí)施細(xì)則第十二條的規(guī)定，合作企業(yè)的收益分配和風(fēng)險(xiǎn)、虧損的分擔(dān)，由中外合作者在合作企業(yè)合同中約定，并依約定履行。這一規(guī)定，顯然與《合資經(jīng)營企業(yè)法》的上述按注冊資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損的規(guī)定不同，表現(xiàn)出了法律對合作企業(yè)成立的靈活性。合作企業(yè)這種收益分配和風(fēng)險(xiǎn)、虧損分擔(dān)可以由合作者自行選擇并規(guī)定于合同的規(guī)則，正是合作企業(yè)的基本法律特征。合作企業(yè)各方是基于合作合同而行事，而不是完全按照《公司法》的規(guī)定而行事，這是特別法《合作經(jīng)營企業(yè)法》所賦予的?？梢姡献髌髽I(yè)是外商投資企業(yè)的一種方式，但它有別于其他外商投資企業(yè)。所以，有些學(xué)者把合作企業(yè)稱為契約性合資企業(yè)，而把合資經(jīng)營企業(yè)稱為股權(quán)性合營企業(yè)。當(dāng)然，合作經(jīng)營企業(yè)和合資經(jīng)營企業(yè)的區(qū)分，還有其他許多法律問題需要研究。以上簡要論述，只是想說明，仲裁當(dāng)事人在提出自己的答辯意見時(shí)，尤其是涉及適用中華人民共和國的法律，應(yīng)當(dāng)研究法律規(guī)定，準(zhǔn)確適用法律，才能在法律問題的辯論中駁倒對方的主張，維護(hù)自己的權(quán)益。
    三、案例三 關(guān)于機(jī)床買賣合同爭議案
    （一）案情
    1．本案申請人為北京××進(jìn)出口公司，被申請人為香港××貿(mào)易開發(fā)公司，該公司為臺(tái)灣某公司代銷本案合同項(xiàng)下貨物，實(shí)際供貨商為臺(tái)灣某公司。
    2．1997年10月29日雙方當(dāng)事人訂立一項(xiàng)機(jī)床設(shè)備買賣合同。合同約定：由臺(tái)灣××工廠制造一臺(tái)型號為CM-MCV-2300的機(jī)床，合同總價(jià)款215，700美元。1998年9月15日申請人向被申請人支付合同項(xiàng)下90%的貨款，余10%的貨款驗(yàn)收合格后付清。1998年11月6日機(jī)床在申請人處就位，被申請人派人安裝并出具《檢驗(yàn)報(bào)告》。1999年5月21日-24日申請人請北京商品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，結(jié)果有七項(xiàng)不合格，檢驗(yàn)隨即停止。被申請人承諾在99年6月20日前對機(jī)床存在問題進(jìn)行徹底解決，達(dá)到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。但多次進(jìn)行調(diào)試都達(dá)不到合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，無法正常使用，申請人向被申請人提出退貨要求。雙方協(xié)商未果，申請人提出仲裁解決，在仲裁請求中申請人除提出退貨請求返還已支付90%的貨款194，130美元外，還要求利息損失和其他支出的費(fèi)用，包括銀行開證費(fèi)、運(yùn)費(fèi)、吊裝費(fèi)、建造設(shè)備基礎(chǔ)費(fèi)、商檢費(fèi)等共計(jì)330，640元人民幣。
    被申請人對申請人的上述請求辯稱，1999年3月20日雙方曾就就位的機(jī)床進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)合乎機(jī)床檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，已通過交機(jī)驗(yàn)收。當(dāng)收到北京商檢局檢驗(yàn)后又派人檢查調(diào)試，機(jī)床已恢復(fù)正常運(yùn)行，檢驗(yàn)結(jié)果是合法的。造成退機(jī)的局面，其主要的原因是用戶加工滾筒零件的精度要求，超過機(jī)床的精度范圍，以致所加工的滾筒不合格。這種情況，完全是由申請人對機(jī)床選型選擇不準(zhǔn)造成的。此外，被申請人還辯稱，申請人的仲裁請求，在時(shí)間上已逾越合同第14條的約定，喪失索賠權(quán)。
    3．仲裁庭裁決結(jié)果：（1）不支持申請人退貨請求，因?yàn)闄C(jī)床雖對個(gè)別加工件達(dá)不到合格要求，但基本技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和加工產(chǎn)品還是符合合同約定的。（2）申請人有權(quán)對運(yùn)轉(zhuǎn)使用中的機(jī)床進(jìn)行檢驗(yàn)。復(fù)驗(yàn)是在品質(zhì)保證期內(nèi)進(jìn)行的。根據(jù)合同約定，北京檢驗(yàn)局出具的檢驗(yàn)證書合法有效。該檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)機(jī)床確實(shí)存在一定的品質(zhì)問題，并非是選型的問題。因此，仲裁庭裁定減價(jià)處理。減價(jià)數(shù)額為未支付貨款的余額，即原貨款的10%。
    （二）評析
    在前案情中介紹過，被申請人在審理中辯稱，機(jī)床已通過雙方的交機(jī)驗(yàn)收，驗(yàn)收結(jié)果是合格的，何以要北京商檢局的檢驗(yàn)結(jié)果來確定機(jī)床的品質(zhì)存在問題?并且根據(jù)合同第14條90天索賠期的規(guī)定，申請人已喪失索賠權(quán)。被申請人的上述辯稱，涉及到國際貨物買賣中兩個(gè)重要的問題：一是貨物的買方有無對貨物進(jìn)行復(fù)驗(yàn)的權(quán)利，如果有，在什么時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行復(fù)驗(yàn)，其檢驗(yàn)結(jié)果才是合法、有效的；二是買方的索賠權(quán)的喪失問題。以下讓我們簡要評析本案所涉及的這兩個(gè)問題。
    1．關(guān)于買方對其所購貨物的復(fù)驗(yàn)權(quán)
    關(guān)于買方的復(fù)驗(yàn)權(quán)是一個(gè)較為復(fù)雜的法律問題和業(yè)務(wù)問題。它涉及到法律是否允許買方有復(fù)驗(yàn)權(quán)；關(guān)于買方的復(fù)驗(yàn)權(quán)買賣合同中是如何規(guī)定的，如合同中無規(guī)定，又該怎么辦？
    據(jù)我們了解，目前各國法律和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》都規(guī)定，允許買方有復(fù)驗(yàn)權(quán)。允許買方有復(fù)驗(yàn)權(quán)，實(shí)際上是允許買方把復(fù)驗(yàn)的時(shí)間和地點(diǎn)延展。只是多國法律對此規(guī)定不完全相同。例如，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定，如果賣方被要求或被授權(quán)將貨物發(fā)送給買方，檢驗(yàn)可在貨到之后進(jìn)行。我國《合同法》規(guī)定，買方收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，“如果合同涉及到貨物運(yùn)轉(zhuǎn)，檢驗(yàn)可推遲到貨物到達(dá)目的地后進(jìn)行”。這種情況，在國際貿(mào)易中最為普遍。如FOB、CFR、CIF合同貨物的復(fù)驗(yàn)地點(diǎn)，一般不是貨物裝運(yùn)地，而是目的地。本案合同是FOB合同，也正是如此。當(dāng)機(jī)床1998年9月運(yùn)抵天津港后，不可能拆箱進(jìn)行檢驗(yàn)，只有1998年11月6日機(jī)床運(yùn)到用戶所在地北京時(shí)，才有可能進(jìn)行檢驗(yàn)。雙方的驗(yàn)收檢驗(yàn)是在1999年3月20日進(jìn)行的。這僅是由雙方的技術(shù)人員就機(jī)床就位后的驗(yàn)收檢驗(yàn)，還不能說是申請人買方的復(fù)驗(yàn)，即機(jī)床的質(zhì)量是否符合合同約定的最終檢驗(yàn)。尤其是在本案合同中還規(guī)定了12個(gè)月的品質(zhì)保證期。這是因?yàn)?，由于機(jī)床這種商品的特點(diǎn)，其質(zhì)量是否存在內(nèi)在缺陷，需要機(jī)床運(yùn)轉(zhuǎn)一定的時(shí)間后才能斷定?？梢?，申請人在這一年的保質(zhì)期限內(nèi)有權(quán)通過商檢機(jī)構(gòu)對機(jī)床進(jìn)行正式的復(fù)驗(yàn)。申請人的這項(xiàng)權(quán)利既是合同約定的，也是法律所賦予的。
    2．關(guān)于申請人的索賠權(quán)
    本案被申請人根據(jù)合同第14條規(guī)定辯稱，申請人的仲裁請求已超過索賠期限，喪失了索賠權(quán)。本案合同第14條規(guī)定的主要內(nèi)容是：當(dāng)貨物到達(dá)目的地后90天內(nèi)，買方如發(fā)現(xiàn)貨物的品質(zhì)、規(guī)格或數(shù)量不符合同的規(guī)定，憑中國商品檢驗(yàn)局出具的檢驗(yàn)證書有權(quán)向賣方索賠。上述被申請人辯稱已超過索賠期限，就是指14條中規(guī)定的90天。
    關(guān)于索賠期限和索賠權(quán)，也是國際貨物買賣中經(jīng)常會(huì)遇到的一個(gè)業(yè)務(wù)和法律問題。關(guān)于索賠期限，目前除《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》有具體規(guī)定外，我國和許多國家的國內(nèi)法律都無具體規(guī)定，只是允許合同當(dāng)事人在合同中可以作出約定。銷售合同公約雖然有具體規(guī)定，但又允許合同當(dāng)事人可以通過合同將該期限縮短或延長。上述公約第39條第2款是這樣規(guī)定的：“無論如何，如果買方不在實(shí)際收到貨物之日起2年內(nèi)將貨物不符合同情形通知賣方，他就喪失聲稱貨物不符合同的權(quán)利，除非這一時(shí)限與合同規(guī)定的保證期限不符?！笨梢?，公約明確規(guī)定了關(guān)于貨物不符的索賠期限是2年，如果超過2年就喪失索賠權(quán)；但是，公約允許當(dāng)事人可以在合同中約定超過2年期限的保證期限。另外，還需注意的一個(gè)問題是，從法律上說，不要把索賠期限和訴訟時(shí)效或仲裁時(shí)效混淆。有的合同當(dāng)事人對此注意不夠。它們的主要區(qū)別是：訴訟時(shí)效或仲裁時(shí)效是法定的，它是權(quán)利人可以提出請求權(quán)的期限，不能由當(dāng)事人在合同中約定。一般情況下，也不能由當(dāng)事人通過約定縮短或延長時(shí)效的期限。如《中華人民共和國合同法》第129條規(guī)定：“因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算”。該法規(guī)定的四年期限，當(dāng)事人不可以通過合同加以延長或縮短。
    根據(jù)上述法律的規(guī)定，我再進(jìn)一步來評析本案：
    1．如何來理解本案合同第14條的規(guī)定
    本案合同第14條規(guī)定的90天的索賠期限，是指買方當(dāng)貨物到達(dá)目的地后，經(jīng)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)貨物存在的一般品質(zhì)問題和數(shù)量的短少，尤其是機(jī)床明顯的銹損，零部件的短少等向賣方提出索賠請求。這是貨物買賣合同中對買方復(fù)驗(yàn)權(quán)，或說買方索賠權(quán)的一種普遍性條款。由于本案合同項(xiàng)下買賣的機(jī)床在90天的限期內(nèi)復(fù)驗(yàn)，還可能發(fā)現(xiàn)不了機(jī)床品質(zhì)上內(nèi)在的瑕疵。因此，雙方當(dāng)事人又在本案合同中規(guī)定了一年的品質(zhì)保證期限。正如《銷售合同公約》所規(guī)定的那樣品質(zhì)保證期限可以超過索賠期限，實(shí)際上本案一年的品質(zhì)保證期限把90天的索賠期限延長了，本案申請人（買方）的索賠期限，或說復(fù)驗(yàn)期限事實(shí)上由原來規(guī)定的90天，延長到了365天。
    2．我再從合同具體履行的情況來評析。本案機(jī)床是1998年11月6日才運(yùn)抵目的地北京。之后，是安裝、調(diào)試等試生產(chǎn)階段，由于試生產(chǎn)階段出現(xiàn)問題，申請人于1999年5月正式向北京商品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)提出申請檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果機(jī)床品質(zhì)不合格，存在7個(gè)方面的問題。申請人隨即在該月下旬（5月下旬）通知被申請人。雙方為此又簽訂備忘錄，被申請人承諾進(jìn)行再調(diào)試和更換零件，使機(jī)床達(dá)到合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。但雖經(jīng)調(diào)試，仍達(dá)不到合同要求。因此，就申請人主張索賠權(quán)利來說，從1998年11月6日機(jī)床到目的地起到1999年6月調(diào)試不成，申請人提出仲裁請求并未超過一年的索賠期限。當(dāng)然，也更未超過我國《合同法》規(guī)定的4年的仲裁時(shí)效?？梢?，仲裁庭不支持被申請人關(guān)于申請人的索賠權(quán)已喪失的主張是正確的。