一、 仲裁協(xié)議的意義
    仲裁協(xié)議在仲裁法、仲裁規(guī)則、仲裁程序以及仲裁和訴訟的關系上扮演著非常重要的角色，也是當事人在訂立合同時應當認真考慮的實質(zhì)性問題之一。
    仲裁協(xié)議，是指當事人愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的產(chǎn)生于確定的民事法律關系的爭議提交給中立的第三者作出有約束力的裁決的協(xié)議。
    仲裁協(xié)議是仲裁的基石，仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容是仲裁參加人的行為準則，仲裁體系建筑在仲裁協(xié)議的基礎之上，其意義非常重大。
    一份有效的仲裁協(xié)議具有如下四個方面的效能：
    1．授予仲裁機構(gòu)或仲裁員以仲裁管轄權(quán)。仲裁的權(quán)力來源主要有兩個方面：一是當事人自愿將他們之間的爭議提交仲裁，從而自愿地授權(quán)中立的第三者（仲裁機構(gòu)或仲裁員）來解決他們之間的糾紛，這是當事人的共同授權(quán)。二是國家法律的認可，國家通過仲裁立法承認當事人之間仲裁協(xié)議的效力，承認當事人有自由處分其民事權(quán)利的行為能力，確認仲裁協(xié)議對各方面的約束力，從而授權(quán)仲裁機構(gòu)或仲裁員可以按照當事人的共同意愿行事。這其中，當事人的授權(quán)是具體的，國家的授權(quán)是概括的。只有當事人訂立了書面的仲裁協(xié)議，仲裁機構(gòu)才能受理仲裁案件，仲裁員才能審理仲裁案件。中國《仲裁法》第4條規(guī)定：“沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！笨梢?，訂立一份有效的仲裁協(xié)議，對于仲裁機構(gòu)和仲裁員取得其管轄權(quán)至關重要，這也是仲裁和訴訟的一個重大區(qū)別。在法院訴訟中，法院的權(quán)力僅來源于國家法律的授權(quán)，不受當事人意志的左右，因此國家法院可以強制性地取得司法管轄權(quán)。
    2．排除法院的管轄權(quán)。一份有效的仲裁協(xié)議可以排除法院對于該仲裁協(xié)議項下爭議的司法管轄權(quán)。這一原則，已為1958年《紐約公約》和各國國內(nèi)法所確認。因為當事人之間可以提交仲裁的事項限于當事人有自由處分權(quán)的民事權(quán)利，當事人將他們之間爭議的解決權(quán)授予仲裁機構(gòu)或仲裁庭，也是自由處分其民事權(quán)利的一個體現(xiàn)。從保護和尊重當事人自由處分權(quán)的角度出發(fā)，國家法律規(guī)定有效的仲裁協(xié)議可以排除法院管轄權(quán)，實際上就是對當事人自由處分其民事權(quán)利的確認。中國《仲裁法》第5條規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外?！碑斒氯思热豢梢詫⒅俨霉茌牂?quán)授予仲裁機構(gòu)和仲裁員，也可以通過協(xié)議或行為放棄其授權(quán)。《仲裁法》第26條規(guī)定：當事人之間雖有仲裁協(xié)議，但一方當事人向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前，未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應當繼續(xù)審理；如果另一方在首次開庭前提交了仲裁協(xié)議，即當事人未能通過協(xié)議或行為放棄仲裁協(xié)議的，根據(jù)有效的仲裁協(xié)議可以排除法院管轄權(quán)的原則，法院應當駁回起訴，由當事人將該爭議提交有管轄權(quán)的仲裁機構(gòu)進行仲裁。
    3．指引仲裁程序。仲裁協(xié)議除了表明當事人的仲裁意愿之外，還寫明當事人交付仲裁的事項，交付仲裁的仲裁機構(gòu)或仲裁員，仲裁規(guī)則以及仲裁程序中的重要事項，例如仲裁適用的法律、仲裁語文、仲裁員國籍、多方當事人仲裁時仲裁員的指定方式等等。這些約定的內(nèi)容如果不違反仲裁地的法律和適用的仲裁規(guī)則，均應得到仲裁機構(gòu)、仲裁員和當事人的遵守。特別是當事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁規(guī)則，對于仲裁程序的進行具有重要的指引作用，而援引的仲裁規(guī)則構(gòu)成當事人仲裁協(xié)議的組成部分。
    4．賦予仲裁裁決強制執(zhí)行的效力。仲裁裁決作出后如果一方當事人不能自動履行，對方當事人可以向有管轄權(quán)的法院申請強制執(zhí)行仲裁裁決。法院在審查仲裁裁決的執(zhí)行申請時，首先審查當事人之間有無仲裁協(xié)議。1958年《紐約公約》第五條和中國《仲裁法》第63條、第71條均將當事人之間訂立有效的仲裁協(xié)議作為仲裁裁決能夠得到法院承認和執(zhí)行的重要條件。在實踐中法院受理執(zhí)行仲裁裁決的申請之前，也要求申請執(zhí)行裁決的當事人必須提交仲裁協(xié)議作為立案的必備文件。
本文的目的，在于根據(jù)中國法律的規(guī)定和中國仲裁的實踐，討論中國法律框架下仲裁協(xié)議的諸種問題。
    二、仲裁協(xié)議的“書面”要求
    作為一個通例，1958年聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958年《紐約公約》）以及各國的仲裁法、仲裁規(guī)則均要求仲裁協(xié)議是書面的。
    （一）國際層面的發(fā)展趨向
    1958年《紐約公約》第二條第二款規(guī)定：“‘書面協(xié)定’者，謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定?！?《紐約公約》訂立于20世紀50年代，當時的通信技術尚未發(fā)展到今天的令人驚異的高度，其條文中所稱的“函電”僅僅包括了信件、電報和電傳，沒有也不可能設想到通過傳真、電子數(shù)據(jù)交換等高科技的通信手段來訂立仲裁協(xié)議。然而，在后來的仲裁和司法實踐中，法官和仲裁員與時俱進，“函電”一詞逐漸被賦予了廣泛的含義，執(zhí)法者不拘泥于表面文字，而對其作廣義解釋，以涵蓋傳真和電子數(shù)據(jù)交換等通信手段，使得通過這些手段訂立的仲裁協(xié)議能夠被認定為“書面”的。
    聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第7條第（2）款在規(guī)定仲裁協(xié)議的“書面”要求方面，較之于1958年的《紐約公約》有新的突破?！妒痉斗ā返?條第（2）款規(guī)定：“（2）仲裁協(xié)議應是書面的協(xié)議,如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當事一方聲稱有協(xié)議而當事他方不否認即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話?！?/span>
    《示范法》的突破表現(xiàn)在兩個方面：第一，書面的仲裁協(xié)議包括了通過能夠“提供協(xié)議記錄的其他電訊手段”訂立的仲裁協(xié)議； 第二，雙方提交仲裁文件和不對仲裁管轄提出異議的行為可以作為認定雙方之間存在書面的仲裁協(xié)議的依據(jù)。在這里，一方當事人不否認另一方聲稱的仲裁協(xié)議的行為本身被作為存在“書面”仲裁協(xié)議的輔助證據(jù)。 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會甚至在最近的兩三年中進一步討論對“書面”一詞的含義作擴大解釋，以使仲裁協(xié)議的書面形式能夠與科學技術的發(fā)展相銜接，并且能夠?qū)?958年《紐約公約》提供更為有力的支持。貿(mào)法會的工作組在其第三十二屆會議上審議了特定情況的若干典型例子，認為雖然雙方就載有仲裁協(xié)議而且以書面合同為憑的合同內(nèi)容達成一致意見，但是如果對現(xiàn)行法律關于“書面”的規(guī)定作狹義解釋，則有可能解釋出對認定仲裁協(xié)議存在性及其效力的不利后果，例如有可能會否定與合同有關的仲裁協(xié)議的有效性，或者使其有效性成為問題。這個問題在下面兩種情形中就會發(fā)生：（a）當事雙方并未在載明仲裁協(xié)議的文件上簽字（如果雙方締結(jié)合同時不在同一個地方，就常常有這種情況）；（b）雙方締結(jié)合同的程序并不符合“互換函電”（《紐約公約》第二（2）條）的標準，如果對該標準僅作字面解釋的話。貿(mào)法會工作組討論了下列一些具體情形，并傾向于認定在這些情形下均存在“書面”的仲裁協(xié)議：
    （1）載有仲裁條款的合同由于一方將其書面條件發(fā)送給另一方而形成，后者對合同討價還價，但沒有退還或沒有對合同條款作出另外的書面“往來”；
    （2）載有仲裁條款的合同是在當事一方提議的合同案文基礎上形成的，而另一方并未以書面形式明示接受，但該另一方在后來的通信、發(fā)票或信用證上書面提到該合同，例如，提到其日期或合同號；
    （3）合同是通過某一經(jīng)紀人締結(jié)的，經(jīng)紀人發(fā)出了表明雙方已同意的內(nèi)容的合同文本，其中包括仲裁條款，但當事雙方并沒有任何直接的書面聯(lián)系；
    （4）在口頭協(xié)議中提到一系列書面條款，這些條款可能是標準形式的，其中含有仲裁協(xié)議；
    （5）提單上以提及方式包含有該租船合同的條款；
    （6）相同的當事雙方在交易過程中訂立了一系列合同，以往的合同曾載入有效的仲裁協(xié)議，但所涉合同并沒有簽字的書面憑證，或沒有就該合同交換過書面意見；
    （7）原始合同載有經(jīng)有效締結(jié)的仲裁條款，但在合同的增補、合同的展期、合同的更新或有關該合同的解決糾紛的協(xié)議中（這些“進一步的”合同可能有的是以口頭方式、有的以書面方式締結(jié)）并沒有任何仲裁條款；
    （8）含有仲裁條款的提單沒有經(jīng)過發(fā)貨人或隨后的持有人簽字；
    （9）合同中將某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的條款（為第三者而作出的規(guī)定），第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔義務；
    （10）有關合同向第三方轉(zhuǎn)讓或更新之后第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔義務；
    （11）第三方行使代位權(quán)時，第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔義務；
    （12）在公司合并或另立之后，亦即法人實體并非原先的法人實體時，當事方的繼承者聲稱對合同擁有權(quán)益，從而根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔義務。
顯然，盡管貿(mào)法會討論這一問題的目的在于克服1958年《紐約公約》和1986年《示范法》關于“書面”規(guī)定的瓶頸，從當事人的真實的仲裁意愿出發(fā)，對“書面”一詞作從寬解釋，盡最大的可能認定存在仲裁協(xié)議和確認仲裁協(xié)議的效力，體現(xiàn)“支持仲裁”的政策傾向，滿足當事人日益增長的仲裁需求。
    應該說，《紐約公約》、《示范法》和貿(mào)法會的近期討論提示了仲裁協(xié)議“書面”含義的不斷拓寬的發(fā)展軌跡。在討論國內(nèi)法的情況和國內(nèi)法的發(fā)展方向時，對國際層面的這一發(fā)展趨勢不能不加倍留意。
    （二）中國《仲裁法》的有關規(guī)定及其評價中國《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其它書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議”。《仲裁法》的此一規(guī)定要求仲裁協(xié)議必須是“書面”的，并且原則上將“書面”的仲裁協(xié)議分為兩大類：合同中的仲裁條款和“以其它書面方式”達成的仲裁協(xié)議。
    合同中的仲裁條款無疑是書面的仲裁協(xié)議。當事人在訂立的合同中有很多條款，這些條款共同組成一個合同或數(shù)個合同，其中一個或若干個條款用來闡明當事人仲裁的意思表示，該條款即為仲裁條款。當事人在合同訂立后通過補充合同、協(xié)議、備忘錄等形式來修改或添加有關仲裁意思表示的條款，也是原合同中的仲裁條款的組成部分，但先后達成的仲裁條款有沖突的，后達成的條款優(yōu)于先達成的條款。在合同中訂立仲裁條款是當事人經(jīng)常采用的方式，它主要適用于合同爭議尚未發(fā)生，而當事人事先設置以仲裁方式解決將來可能發(fā)生爭議的機制。
    以其它書面方式達成的仲裁協(xié)議則較為復雜。從科學技術的角度看，當事人在合同之外共同簽署的單獨的仲裁協(xié)議是“書面”的仲裁協(xié)議，通過援引或合并其他現(xiàn)成文件中的仲裁條款而達成的仲裁協(xié)議是“書面”的仲裁協(xié)議，通過交換信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式達成的仲裁協(xié)議，也都是“書面”的仲裁協(xié)議。從仲裁協(xié)議對仲裁主體的約束方式看，一般來說通過前述簽署仲裁協(xié)議的當事人受仲裁協(xié)議的約束，但在例外情況下（下文將要討論），未簽署仲裁協(xié)議的當事人也受仲裁協(xié)議的約束。換言之，對仲裁協(xié)議的“簽署”和特定情況下的“不簽署”也可歸于《仲裁法》第16條所稱的“其它書面方式”?？梢哉f，《仲裁法》第16條已經(jīng)給后續(xù)立法和執(zhí)法者留下了足夠的解釋空間。問題的關鍵在于，如何解釋“書面”的含義。
    自2001年2月1日起執(zhí)行的《上海市高級人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國仲裁法>若干問題的處理意見》第一條“關于以其他書面方式達成的仲裁協(xié)議如何認定的問題”規(guī)定：《仲裁法》第十六條第一款規(guī)定的“以其他書面方式”達成的請求仲裁的協(xié)議，結(jié)合《中華人民共和國合同法》第十一條的規(guī)定，應當理解為各方當事人在糾紛發(fā)生前或者發(fā)生后通過信函、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等方式達成的請求仲裁的協(xié)議。
    關于仲裁協(xié)議“書面”形式的要求以及從科學技術的角度界定達成“書面”仲裁協(xié)議的管道，可以說中國的《仲裁法》和《合同法》的規(guī)定與聯(lián)合國貿(mào)法會所推動的方向相一致，足以滿足現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展的需要。
    通過援引的方式達成的仲裁協(xié)議視為“書面”的仲裁協(xié)議并承認其效力，已為中國最高人民法院的司法解釋所確認。
    例如，在內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院向最高人民法院提出的《關于涉外經(jīng)濟合同未直接約定仲裁條款如何認定的請示報告》中，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院請求最高人民法院就這一問題作出答復。最高人民法院答復如下：“中外雙方當事人訂立的外貿(mào)合同中約定合同未盡事宜適用中國和蒙古國之間的交貨共同條件的，因該交貨共同條件即1988年11月4日《中華人民共和國對外經(jīng)濟貿(mào)易部和蒙古人民共和國對外經(jīng)濟供應部關于雙邊對外貿(mào)易機構(gòu)之間相互交貨共同條件的議定書》規(guī)定了因合同所發(fā)生或者與合同有關的一切爭議在雙方達不成協(xié)商解決的協(xié)議時，應予仲裁方式解決，并規(guī)定了具體辦法，應認定當事人愿意選擇通過仲裁方式解決其糾紛，人民法院不應受理因該類合同引起的糾紛。” 
    三、仲裁協(xié)議對未簽署人的效力
    在解決了技術層面的問題之后，對“書面”一詞的解釋還涉及到法律政策問題。就接受仲裁協(xié)議約束的主體而言，如果對“書面”一詞作狹義解釋，結(jié)論可能是仲裁協(xié)議僅對簽署了仲裁協(xié)議的當事人有約束力；若從支持仲裁的政策出發(fā)對“書面”一詞作寬松解釋，則仲裁協(xié)議還可以在特定情況下對未簽署仲裁協(xié)議的當事人也產(chǎn)生約束力。在這一問題上的不同做法，體現(xiàn)了先進仲裁制度和落后仲裁制度之間的分野。聯(lián)合國貿(mào)法會就仲裁協(xié)議的“書面”含義所作出的示范解釋，正是朝著推動各國采納先進仲裁制度的方向努力。
    仲裁協(xié)議對未簽署人產(chǎn)生約束力的特定情形，可以分為三類情況：（1）當事人之間有口頭的仲裁協(xié)議，沒有“簽署”書面的仲裁協(xié)議，但其內(nèi)容可以被“書面” 的材料所證明；（2）當事人之間沒有口頭的仲裁協(xié)議，也沒有“簽署”書面的仲裁協(xié)議，但其行為和相關材料可以“證明”他們之間存在“書面”的仲裁協(xié)議；（3）由于法律的規(guī)定和法律的運行而使得權(quán)利義務承受人必然承受的書面仲裁協(xié)議。與現(xiàn)實的書面仲裁協(xié)議不同，筆者不妨將這三類仲裁協(xié)議統(tǒng)稱為“法律擬制的書面仲裁協(xié)議”。
    中國的《仲裁法》對法律擬制的書面仲裁協(xié)議的具體情形沒有給予明確的指引，但綜合相關的司法解釋、司法案例、司法意見和學術界對《合同法》有關問題的探討可以為此勾勒出大致輪廓。下面討論各種具體情形。
    （一）當事人被合并、分立或終止情況下仲裁協(xié)議的約束力問題
    現(xiàn)有的司法意見表明，法院可以認定，訂立仲裁協(xié)議的當事人被合并、分立或終止的，原仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務繼受者具有約束力。
    《上海市高級人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國仲裁法>若干問題的處理意見》第四條“訂立仲裁協(xié)議的當事人被合并、分立或終止，原仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務繼受者是否具有約束力的問題”規(guī)定：根據(jù)仲裁法第十九條規(guī)定，“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！?因此，在仲裁協(xié)議有效的情形下，訂立仲裁協(xié)議的主體發(fā)生合并、分立或終止，其權(quán)利義務繼受者與仲裁協(xié)議相對方未達成新的仲裁協(xié)議或未達成放棄仲裁的協(xié)議時，原仲裁協(xié)議對各當事人具有約束力，各方當事人應當按照原仲裁協(xié)議，通過仲裁解決爭議。
    合同主體的一方單方面發(fā)生變化，不應影響合同善意相對方的原有合同地位，這是合同法的基本原則。合同中的仲裁條款是當事人之間具有相對獨立性的合同，與主合同的權(quán)利義務具有同樣的不可減損的地位，這是仲裁協(xié)議獨立性的最低要求。中國《合同法》第90條規(guī)定；“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利， 履行合同義務。當事人訂立合同后分立的， 除債權(quán)人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務享有連帶債權(quán)， 承擔連帶義務?！鄙虾８咴旱纳鲜鏊痉ㄒ庖?，實際上是按照合同法的原理將仲裁的權(quán)利和義務視同其他民事權(quán)利義務可以為合同主體的繼承者所繼承，指明了合同主體一方的合法更新不影響合同對方的地位，不影響仲裁協(xié)議的效力，這與《合同法》的規(guī)定一致，也與大多數(shù)國家的做法是一致的。
    （二）外貿(mào)代理活動中仲裁協(xié)議的約束力問題
    現(xiàn)有的司法意見強烈暗示，法院可以認定，外貿(mào)代理活動中訂立的仲裁協(xié)議，不僅可以約束受托人和第三人，也可以約束委托人。
    1999年12月3日實行的《北京市高級人民法院關于審理請求裁定仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的若干問題的意見》第二條在解答“在外貿(mào)代理中，代理人以自己的名義與外商簽訂的外貿(mào)合同中的仲裁協(xié)議對國內(nèi)被代理人是否有約束力？”這一問題時，認為，“外貿(mào)代理制作為我國對外貿(mào)易活動中一項特定的法律制度，不屬于《民法通則》中規(guī)定的委托代理。代理人以自己的名義對外簽訂合同中的仲裁協(xié)議，對被代理人沒有約束力（合同法中規(guī)定的委托合同除外）?！?
    中國《合同法》第402條和第403條關于委托合同的規(guī)定是專為解決外貿(mào)代理活動中產(chǎn)生的權(quán)利義務關系以及劃分權(quán)利義務歸屬而設立的特別條款。北京高院的上述司法意見規(guī)定，原則上外貿(mào)代理活動中代理人（即受托人）以自己的名義對外簽訂合同中的仲裁協(xié)議，對被代理人（即委托人）沒有約束力，但“合同法中規(guī)定的委托合同除外”。這一“除外規(guī)定”至少提供了這樣一種可能性：對于《合同法》規(guī)定的委托合同，受托人以自己的名義對外簽訂合同中的仲裁協(xié)議，也可以對委托人產(chǎn)生約束力。如果不存在這種可能性的話，“除外規(guī)定”就會形同虛設，毫無意義。然而，進一步討論北京高院的上述司法意見也會發(fā)現(xiàn)其本身存在的內(nèi)在矛盾，因為《合同法》第402條和第403條關于委托合同的規(guī)定實質(zhì)上就是關于外貿(mào)代理的規(guī)定，如果依照《民法通則》的精神外貿(mào)合同中的仲裁協(xié)議對委托人（即被代理人）沒有約束力，而依照《合同法》的精神外貿(mào)合同中的仲裁協(xié)議對委托人（也是被代理人）可以產(chǎn)生約束力，這豈不是明顯的相互矛盾？筆者認為，《合同法》是后法和特別法，如果其規(guī)定和立法精神與《民法通則》相沖突，按照法律適用的一般原則，《合同法》的規(guī)定和立法精神應該處于優(yōu)先的地位。
    因而，有必要對《合同法》第402條和第403條關于委托合同的規(guī)定作進一步的探討。
《合同法》第402條和第403條的規(guī)定涉及到合同中仲裁條款如何約束有關當事人的問題。問題是：假如受托人（通常是外貿(mào)公司）與第三人（通常是外商）之間訂立的合同中有仲裁條款，而委托人（通常是國內(nèi)用戶）沒有在合同上簽字，委托人是否受合同中仲裁協(xié)議的約束？第三人能否對委托人提起仲裁？
    根據(jù)《合同法》第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同“直接約束委托人和第三人”。假如合同中存在仲裁條款，在整個合同對委托人和第三人產(chǎn)生約束力的情況下，將合同中的仲裁條款排除在外顯然沒有任何依據(jù)。其理由是：第一，合同中的仲裁條款規(guī)定了雙方當事人有關仲裁的權(quán)利義務，這是整個合同權(quán)利義務的有機組成部分，既然法律規(guī)定合同直接約束委托人和第三人，亦即合同的整體權(quán)利義務對委托人和第三人產(chǎn)生直接的約束力，在此法律的內(nèi)在精神并不存在厚此薄彼的情形。第二，是否選擇仲裁以及如何選擇仲裁地點和仲裁機構(gòu)是當事人商業(yè)戰(zhàn)略的重要組成部分，是當事人在簽訂合同時控制成本、評估風險的重要考慮因素，因此合同中的仲裁條款對當事人來說具有重要的商業(yè)價值，當事人，尤其是第三人，在與委托人簽訂包含仲裁條款的合同后，即取得了其所期望的合同地位。這一地位不能由于當事人一方的原因或法律的變故而改變，否則對第三人來說可能是不公平的，也有可能使得當事人原本預期的通過仲裁方式解決爭議的愿望無端受挫。第三，仲裁條款也是商務條款，并不存在強烈的人身依附關系或個人信任關系，因而，仲裁條款作為合同條件一起隨主合同依法加諸于未簽署合同的委托人，是完全可行的。因此，在此特定情形下，該類合同中的仲裁條款應該對受托人、委托人和第三人具有約束力。
    根據(jù)《合同法》第403條第一款的規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時未披露委托人，第三人不知道委托人和受托人之間的代理關系，在受托人因第三人的原因不能履行對委托人的義務時，委托人可以在受托人披露第三人后，直接行使受托人對第三人的權(quán)利，即行使介入權(quán)，概括承受受托人的權(quán)利義務成為合同的一方，向第三人主張權(quán)利。假如該合同中存在仲裁條款，在委托人概括承受受托人權(quán)利和義務的情況下，自然也概括承受了合同中的仲裁條款，因此，在此特定情形下，該類合同中的仲裁條款對委托人和第三人具有約束力。
    根據(jù)《合同法》第403條第二款的規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，未披露委托人，第三人不知道委托人和受托人之間的代理關系，在受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務時，受托人應當向第三人披露委托人，第三人行使選擇權(quán)，可以選擇向受托人主張合同權(quán)利，也可以選擇向委托人主張合同權(quán)利。第三人依據(jù)合同向受托人主張權(quán)利，雙方應受他們簽署的合同中仲裁條款的約束。在第三人行使選擇權(quán)向委托人主張權(quán)利的情況下，如果受托人是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)簽訂的合同，委托人應承擔受托人代為其進行民事活動所帶來的法律后果，委托人也應概括承受受托人的權(quán)利和義務。假如該合同中存在仲裁條款，理由同上，委托人也應受合同中仲裁條款的約束。假如委托人可以不受合同中仲裁條款的約束，這將會造成合同中仲裁條款和合同其他條款相分離，容易使得委托人或受托人因其單方面變更當事人而獲取不當利益（例如擺脫仲裁），使善意的第三人遭受不公平的待遇。因此，在此特定情形下，該類合同中的仲裁條款對委托人和第三人同樣具有約束力。
    （三）債權(quán)轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下仲裁協(xié)議的約束力問題
    合同的轉(zhuǎn)讓可以分為整體權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓、部分權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓、權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（全部或部分）和義務的轉(zhuǎn)讓（全部或部分）等多種情形。在發(fā)生權(quán)利及/或義務轉(zhuǎn)讓的情況下，有可能出現(xiàn)受讓人與出讓人的合同相對方之間沒有直接簽署仲裁協(xié)議的情形。盡管中國《合同法》第81條和第86條規(guī)定了受讓人在取得被轉(zhuǎn)讓的權(quán)利及/或義務時還取得與債權(quán)債務有關的“從權(quán)利”或“從債務”，但其中是否包括仲裁則不甚明確。隨之而來的問題是，合同中的仲裁條款對合同之外的受讓人是否有約束力。
    筆者認為，根據(jù)中國法律的規(guī)定和仲裁的特性，可以作出如下研判；
    1．合同的整體權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓給受讓人的，屬于中國《合同法》第88條和第89條所稱“權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓”之情形，必須“經(jīng)對方同意”。此種同意的意思表示可以是單獨的聲明或通過其他方式達成的協(xié)議中的意思表示。在此情況下，實際上出讓人、受讓人和出讓人的合同相對方均同意轉(zhuǎn)讓，三方直接或間接地達成了一致協(xié)議，合同中的仲裁條款為各方所接受，故而合同中的仲裁條款對受讓人有約束力。
    2．合同的部分權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓給受讓人的，也須“經(jīng)對方同意”。然而，由于轉(zhuǎn)讓的是部分權(quán)利義務，必須判明這部分權(quán)利義務中是否包括了仲裁。如果轉(zhuǎn)讓協(xié)議中包含有仲裁，合同中的仲裁條款對受讓人有約束力。
    3．中國《合同法》第84條規(guī)定，債務人可以將合同的義務全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，但條件是“應當取得債權(quán)人的同意”。此種情況與第1種情形類似，合同中的仲裁條款對受讓人有約束力。
    4． 中國《合同法》第80條規(guī)定債權(quán)人可以在通知債務人的條件下，將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人除了取得主權(quán)利之外，還“取得與債權(quán)有關的從權(quán)利?！?在權(quán)利轉(zhuǎn)讓的過程中，債權(quán)人對債務人的義務由“取得債務人同意”減輕為“通知債務人”，因而無法從表面證據(jù)上看出受讓人和債務人對合同中仲裁條款的態(tài)度。在受讓人和債務人發(fā)生糾紛時，受讓人及/或債務人是否受合同中仲裁條款的約束? 最高人民法院和有關法院的判例表明, 在債權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形下，合同中的仲裁條款對受讓人有約束力。
    案例：債權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人受合同中仲裁條款的約束
    1998年8月10日，中國有色金屬進出口河南公司（以下簡稱河南公司）與鑫泉貿(mào)易（私人）有限公司（以下簡稱鑫泉公司）簽訂AL0606／98號合同，約定鑫泉公司供給河南公司氧化鋁，河南公司供給鑫泉公司“SML”牌鋁錠，總貨值均約 500萬美元。
    該合同第 5條約定：“仲裁：FTAC中國”。1999年10月2日，鑫泉公司又與遼寧渤海有色進出口有限公司（以下簡稱遼寧公司）簽訂“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，約定：鑫泉公司與河南公司在另一合同項下的河南公司欠交鑫泉公司的2700噸鋁錠折款和利息共計4,442,597.36美元及應承擔的延期交貨的違約金等受償權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給遼寧公司，用以清償鑫泉公司欠遼寧公司的債務等。同日，鑫泉公司擬函將上述“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”通知河南公司。同月12日，鑫泉公司將“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”和“關于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知”及該兩份文件的郵寄送達證據(jù)進行了公證。1999年10月8日，遼寧公司依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書向河南省高級人民法院起訴，請求判令河南公司按債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的數(shù)額償還債務。河南公司在有效期內(nèi)提出答辯，并對河南高院的管轄裁定提起上訴。
    河南省高級人民法院經(jīng)審理認為：中國的對外貿(mào)易仲裁機構(gòu)名稱早在1980年已作變更，現(xiàn)名稱為中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，英文為CIETAC，河南公司與鑫泉公司是1998年8月10日訂立的來料加工合同，該合同所約定的仲裁機構(gòu)為FTAC OF CHINA，F(xiàn)TAC并非中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會縮寫，故該仲裁條款對仲裁機構(gòu)約定不明，應屬無效。遼寧公司是以債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛為由提起的訴訟，其與河南公司未直接簽訂合同，事后雙方又未能達成仲裁協(xié)議，故遼寧公司在本院提起訴訟，符合法律規(guī)定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第38條之規(guī)定，裁定駁回河南有色金屬公司對管轄權(quán)提出的異議。
    河南公司不服上述裁定書，向最高人民法院提起上訴稱：1、Arbitration：FTAC OF CHINA”應為合法有效的仲裁條款。英文名稱縮寫的 FTAC OF CHINA的仲裁機構(gòu)只有一家，其譯文為中國對外貿(mào)易仲裁委員會，為中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的原名稱，根據(jù)1998年5月10日施行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第79條第一款的規(guī)定，該仲裁條款應為有效。2、合同之債權(quán)轉(zhuǎn)讓，并不影響原合同中約定的解決爭議的方式，即提交仲裁的效力。3、遼寧公司與鑫泉公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，其無權(quán)以原告的身份提起訴訟。第一，河南公司與鑫泉公司簽訂的是來料加工合同，我國對外貿(mào)易法規(guī)定，海關對來料加工合同實行監(jiān)管，進口原料免稅，加工后的成品必須出口，如將合同外方轉(zhuǎn)讓給國內(nèi)企業(yè)，將改變合同性質(zhì)，損害國家利益，根據(jù)合同法第79條的規(guī)定，該合同不能轉(zhuǎn)讓。第二，河南與鑫泉公司不是簡單的債權(quán)、債務關系，鑫泉公司享有的是物權(quán)，不是貨款，遼寧公司不能主張給付貨款。4、河南高院直接認定仲裁條款無效，受理此案，不符合最高人民法院法發(fā)[1995]18號文的規(guī)定。請求撤銷[1999]豫經(jīng)一初字第61－l號經(jīng)濟裁定書；駁回遼寧渤海有色金屬進出口有限公司的起訴。
    遼寧公司答辯稱：l、我公司是基于“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”及“關于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知書”向河南高院起訴的，與河南公司之間沒有仲裁協(xié)議，河南公司與鑫泉公司在AL0606／98合同的仲裁條款對我公司沒有約束力，河南高院對本案有管轄權(quán)。2、AL0606/98合同中的仲裁條款約定的“FTAC Of CHINA”不是一個仲裁機構(gòu)名稱，該仲裁條款無效。3、我公司與鑫泉公司簽訂的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”合法有效。第一，鑫泉公司將AL0606/98合同項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給我公司，并依法通知了河南公司，符合合同法的規(guī)定。第二，AL0606/98合同是購銷合同，不屬于合同法規(guī)定的不得轉(zhuǎn)讓的合同。對于轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，可通過法院審理解決，不影響法院的管轄權(quán)。4、本案是我司依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書向法院提起訴訟的，本案雙方當事人之間沒有仲裁協(xié)議，最高法院法發(fā) [l995] 18號文的規(guī)定不適用本案。
    最高人民法院認為：本案中河南公司和鑫泉公司在AL0606/98號合同中約定：“Arbitration：FTAC of China”，該條款約定雙方當事人解決糾紛的方式為仲裁，其意思表示是真實的、明確的。FTAC OF CHINA系“ Foreign Trade Arbitration Commission of China”的英文縮寫，譯文為中國對外貿(mào)易仲裁委員會，是該會的舊名稱。因此，可以確定FTAC即指中國對外貿(mào)易仲裁委員會。根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第七十九條的規(guī)定，使用中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會舊名稱的，應視為雙方當事人一致同意由該會仲裁，因此，該仲裁條款約定的仲裁機構(gòu)是明確的。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第十六條的規(guī)定，該仲裁條款應為有效。原審以我國對外貿(mào)易仲裁機構(gòu)的名稱已作變更，認定本案仲裁條款對仲裁機構(gòu)約定不明而無效，沒有法律依據(jù)，應予糾正。
    本案中鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并書面通知了河南公司，因該債權(quán)是基于原合同產(chǎn)生的，且需依附于原合同實現(xiàn)。遼寧公司接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其中應包括解決爭議的條款。而依據(jù)鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權(quán)利義務爭議要通過仲裁裁決，因此，遼寧公司要實現(xiàn)其受讓的權(quán)利，亦需要通過仲裁解決。故本案應依據(jù)仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機構(gòu)裁決，人民法院不應受理。
    綜上，中國有色金屬進出口河南公司上訴有理，應予支持。最高人民法院依照《中華人民共和國仲裁法》第五條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條、第一百五十八條之規(guī)定，裁定如下：一、撤銷河南省高級人民法院（1999）豫經(jīng)一初字第61一1號經(jīng)濟裁定書；二、駁回遼寧渤海有色金屬進出口有限公司的起訴。
    案例：股權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人受合同中仲裁條款的約束香港龍海（集團）有限公司（簡稱龍海公司）與武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)進出口公司 （東湖進出口公司）為在武漢合資成立“武漢金龍科技發(fā)展有限公司”，于1992年2月18日簽訂了《武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)進出口公司與香港龍海（集團）有限公司合資經(jīng)營武漢金龍科技發(fā)展有限公司合同書》。合同仲裁條款規(guī)定“與本合同有關的一切爭議，應提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁”。同年12月8日，東湖進出口公司與武漢中苑科教公司（中苑公司）簽訂《協(xié)議書》，將其與龍海公司合資企業(yè)的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給中苑公司，東湖進出口公司退出合資成立的武漢金龍科技發(fā)展有限公司。同年12月14日，中苑公司與龍海公司簽訂《協(xié)議書》，規(guī)定由中苑公司替代東湖進出口公司作為合資企業(yè)的中方。新的合資公司更名為“武漢金龍科技有限公司”，承擔原合資企業(yè)的債權(quán)債務，并對原章程、合同中的投資額、注冊資本、經(jīng)營范圍事項作了部分變更，但該《協(xié)議書》未對原合資合同中仲裁條款進行約定。中苑公司與龍海公司以此《協(xié)議書》和《武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)進出口公司與香港龍海（集團）有限公司合資經(jīng)營武漢金龍科技發(fā)展有限公司合同》及章程辦理了變更“武漢金龍科技發(fā)展有限公司”為“武漢金龍高科技有限公司”審批手續(xù)。
    中苑公司與龍海公司發(fā)生爭議后，中苑公司向武漢市中級人們法院起訴， 請求確認仲裁條款對當事人的效力。武漢市中級人民法院于1998年3月作出（1997）武經(jīng)終字第0277號終審民事裁定書。
    武漢中院認為：中苑公司與龍海公司之間的合資經(jīng)營《協(xié)議書》是對原合資合同的認可和部分更改，該《協(xié)議書》并未明確規(guī)定仲裁條款。由于仲裁條款具有相對獨立性，并根據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》有關規(guī)定，原合同中約定的仲裁條款對該合同的新的受讓人無法律效力。龍海公司稱與中苑公司簽訂《武漢金龍高科技有限公司合同書》第四十條約定仲裁條款，但因龍海公司已明確表示不能提交該合同正本，工商行政部門也無備案，中苑公司否認該事實，故龍海公司申請仲裁沒有有效的合同依據(jù)。裁定：被申請人龍海公司所依據(jù)《武漢金龍高科技有限公司合同》的仲裁條款及《協(xié)議書》不能作為確認雙方接受中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁管轄的依據(jù)。
    裁定后，龍海公司不服，向湖北省高級人民法院申訴，請求：1、依法撤銷武漢市中級人民法院（1997）武經(jīng)終字第0277號民事裁定書；2、確認中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會對V97329號武漢金龍高科技有限公司合資爭議案的管轄權(quán)；3、訴訟費由武漢中苑科教公司承擔。最高人民法院根據(jù)審判監(jiān)督程序指令湖北高院對湖北中院的民事裁定予以糾正。
    湖北高院提審后認為：龍海公司與東湖進出口公司簽訂的《武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)進出口公司與香港龍海（集團）有限公司合資經(jīng)營武漢金龍科技發(fā)展有限公司合同》中已規(guī)定，與本合同有關的一切爭議，應提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。中苑公司雖然在取得了東湖進出口公司轉(zhuǎn)讓的全部股權(quán)后與龍海公司簽訂了《協(xié)議書》，但該《協(xié)議書》只是對原合資合同、章程中的投資額、注冊資本、經(jīng)營范圍作了部分變更，未變更原合資合同其它條款。原合同其他條款仍然有效。鑒于龍海公司與中苑公司在該《協(xié)議書》中對仲裁條款未進行新的約定，原合資合同仲裁條款應視為有效。故當事人因合資合同發(fā)生的爭議，應提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。武漢市中級人民法院（1997）武經(jīng)終字第0277號裁定處理不當，龍海公司申訴理由成立，裁定如下：一、撤銷武漢市中級人民法院（1997）武經(jīng)終字第0277號民事裁定書。二、人民法院對此案不予受理。
    最高人民法院和湖北省高級人民法院的上述兩個判例，傳遞了一個共同的信息：盡管債權(quán)和股權(quán)的受讓人與出讓人的合同相對方之間沒有直接簽署書面的仲裁協(xié)議，但是由于轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生相應的法律后果，受讓人必須承受原合同中仲裁條款的約束。這兩個判例，均體現(xiàn)了人民法院的務實精神和對仲裁的支持傾向。
    （四）其他情形的簡單討論
    1． 關于代位求償情形下仲裁協(xié)議的約束力問題
    中國《合同法》第73條規(guī)定，債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。由此產(chǎn)生的問題是，如果債務人到期債權(quán)所涉及的合同中存在仲裁條款，債權(quán)人代位行使債務人的債權(quán)是否可以依據(jù)合同中的仲裁條款提起仲裁。
    對于這個問題，有兩種截然不同的理解。不贊成債權(quán)人利用仲裁條款的觀點認為：第一，行使代位權(quán)的債權(quán)人與債務人的債務人（次債務人）之間沒有簽署書面的仲裁協(xié)議；第二，《合同法》第73條規(guī)定了行使代位權(quán)應當向人民法院提出，沒有準予債權(quán)人通過其他途徑行使該權(quán)利。贊成債權(quán)人利用仲裁條款的觀點也會找到相應的理由：第一，《合同法》第73條規(guī)定債權(quán)人代位行使債務人的債權(quán)可以向人民法院提起訴訟，該條款并未排除債權(quán)人可以向仲裁機構(gòu)提起仲裁的權(quán)利。第二，如果債務人到期債權(quán)所涉及的合同中存在仲裁條款，則債務人對次債務人的債權(quán)中包含了仲裁請求權(quán)，債務人具有向次債務人提出仲裁請求的權(quán)利。在法律上確立債權(quán)人代位行使債務人權(quán)利的情況下，應當理解為債權(quán)人也應代位行使債務人的仲裁請求權(quán)，因此，債權(quán)人向次債務人主張債務人的債權(quán)應受合同中仲裁條款的約束。
    的確，《合同法》第73條規(guī)定了債權(quán)人“可以”向人民法院請求行使代位權(quán)，沒有排除通過仲裁方式行使代位請求權(quán)的可能性。次債務人在與債務人訂立含有仲裁條款的合同時，原本就預期將來發(fā)生的爭議要通過仲裁來解決。因此，如果對仲裁協(xié)議的效力作從寬解釋的話，債權(quán)人通過仲裁來行使代位請求權(quán)不違反次債務人的仲裁意愿。但是，次債務人可以爭辯說，其訂立仲裁條款的目的是為了解決與原債務人之間的糾紛，債務人的債權(quán)人在數(shù)量上的多少和在主體地位上的狀況往往是次債務人在訂約時無法預見的，這會使得仲裁條款對當事人的效力處于不確定狀態(tài)。另外，《合同法》第73條僅提及可向人民法院行使代位請求權(quán)，這也會給仲裁協(xié)議的效力認定帶來變數(shù)。因此，筆者對于債權(quán)人通過仲裁方式行使代位請求權(quán)的前景并不感到樂觀。
    2． 關于提單仲裁條款效力問題
    提單是代表貨物所有權(quán)的憑證，也是重要的議付單據(jù)。制式提單通常含有爭議解決條款，有的是仲裁條款。然而，由于篇幅所限，提單上的爭議解決條款大多簡單。在提單中合并或援引其他合同或文件中的仲裁條款屢見不鮮。常見的情況是提單合并或援引了租船合同中的仲裁條款。有的提單寫明：“仲裁：依租船合同的條件”，而有的提單僅寫明“其他條件和條款依租船合同”。
    提單依約定可以一次或多次轉(zhuǎn)讓。船公司簽發(fā)提單時，提單持有人并不在提單上簽字，經(jīng)過流轉(zhuǎn)后的提單其持有人甚至可能不知道提單中還含有仲裁條款，或者雖然知道有仲裁條款，但并不知道租船合同中的仲裁條款的具體內(nèi)容。若發(fā)生提單持有人和船公司之間的提單糾紛，提單持有人可能抗辯說他與船公司之間不存在書面的仲裁協(xié)議。
    中國最高人民法院作出的司法解釋承認提單仲裁條款對提單持有人的約束力。
    最高人民法院《關于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復函》（1995年10月20日法函[1995]135號）給廣東省高級人民法院的批復中說：“本案上訴人福建省生產(chǎn)資料總公司雖然不是租船合同和海上貨物運輸合同的簽約人，但其持有承運人簽發(fā)的含有合并租約和仲裁條款的提單，并明示接受該仲裁條款，因此，該條款對承運人和提單持有人均有約束力?！?/span>
    最高人民法院的上述司法解釋強調(diào)了提單持有人“明示接受該仲裁條款”這一事實。假若提單持有人沒有明示接受仲裁條款，那么提單持有人是否仍然要受提單仲裁條款的約束？上述司法解釋沒有解答這一問題。筆者認為，如果提單的解決爭議條款寫明了“仲裁”的字樣，可以理解為提單持有人知道或理應知道提單合并的仲裁條款的內(nèi)容，提單持有人應受仲裁條款的約束；如果提單的解決爭議條款并未寫明“仲裁”的字樣，推定提單持有人的仲裁意愿是相當困難的，在此情況下，可以判定提單持有人不受租船合同中仲裁條款的約束。
    3． 代理人或代表人訂立的仲裁條款的約束力問題
    中國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)被終止后以代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/span>
    《合同法》第49條描述了表見代理之情形，立法原意在于保護善意相對人。由于表見代理行為成立，因該代理行為訂立的合同對未簽字的被代理人有約束力。相應地，合同中含有仲裁條款的，該仲裁條款對被代理人和相對人應當具有約束力。
    《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他經(jīng)濟組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的外，該代表行為有效。”
    《合同法》第49條描述的代表人的代表行為對被代表的法人或者其他經(jīng)濟組織和善意相對人有效，立法原意也在于保護善意相對人。理由同上，該合同中的仲裁條款對被代表者和相對人應當具有約束力。
    4． 分支機構(gòu)訂立的仲裁條款的約束力問題
    沒有獨立資格的法人分支機構(gòu)或法人內(nèi)部機構(gòu)以法人名義簽訂合同并訂有仲裁條款的，合同相對方有理由相信其有權(quán)代理法人簽訂合同的，或者有證據(jù)證明法人知道，或法人參與了合同的訂立或履行的，合同對法人有效，相應地，合同中的仲裁條款對法人應當具有約束力。
    5．主合同的仲裁條款對保證合同當事人的約束力問題
    在連帶保證關系中，借款合同有仲裁條款，保證合同沒有仲裁條款，該仲裁條款對保證合同的當事人應當具有約束力。因為保證人愿意承擔連帶的保證責任，應視為其知道或理應知道主合同中的仲裁條款，并且愿意受仲裁條款的約束。如果保證人不受主合同的仲裁條款的約束，則仲裁庭只能裁決主合同的債務人承擔責任，而不能越權(quán)裁決保證人承擔責任，所謂的連帶保證責任就會變成一句空話，這明顯有違當事人各方的立約原意。如果保證合同選擇訴訟或者明確排除仲裁協(xié)議，則另當別論。
    在非連帶保證關系中，借款合同有仲裁條款，保證合同沒有仲裁條款，但寫明保證合同是借款合同的不可分割的組成部分，或者寫明其解決爭議方式或未盡事宜依照借款合同的規(guī)定的，則該仲裁條款對保證合同的當事人也應當具有約束力。因為保證合同已經(jīng)通過援引借款合同中的仲裁條款的方式，使得保證合同的當事人受合并而來的仲裁條款的約束。 
    四、對內(nèi)容不規(guī)范的仲裁協(xié)議的效力認定
    仲裁協(xié)議就其效力而言，可以分為有效的仲裁協(xié)議和無效的仲裁協(xié)議。有效的仲裁協(xié)議排除法院的管轄權(quán)，無效的仲裁協(xié)議不防礙法院對仲裁協(xié)議項下的爭議行使司法管轄權(quán)。有些仲裁協(xié)議內(nèi)容不規(guī)范或者存在缺陷，其效力處于待定狀態(tài)，是很容易引起爭議的。不規(guī)范或有缺陷的仲裁協(xié)議，有的可以被確認為有效，有的可以由當事人對有缺陷的部分進行彌補，使有缺陷的仲裁協(xié)議成為有效的仲裁協(xié)議；如果當事人不能共同彌補有缺陷的部分，則有可能使該仲裁協(xié)議成為不能實施的或無效的仲裁協(xié)議。
    判定仲裁協(xié)議的效力首先要考慮仲裁協(xié)議的適用法律。各個國家的立法對于仲裁協(xié)議的效力標準有大體相同的規(guī)定，但也有不同的規(guī)定。確定仲裁協(xié)議效力的適用法律首先應尊重當事人之間的約定，如果當事人對于仲裁協(xié)議效力的適用法律已經(jīng)作出了明確約定，則應按照當事人約定的法律來判定仲裁協(xié)議的效力。如果當事人對仲裁協(xié)議的適用法律沒有作出約定，原則上應適用仲裁地的法律來判定仲裁協(xié)議的適用法律。如果當事人對仲裁地沒有作出約定，一方當事人向法院起訴要求確認仲裁協(xié)議效力的，原則上適用受訴法院的法院地法律來確定當事人之間仲裁協(xié)議的效力。所以，在判定一份仲裁協(xié)議是否有效時，不能一概適用受訴法院的本國法，而應按照上述適用法律的原則區(qū)分不同的情況，恰當?shù)卮_定仲裁協(xié)議適用法。
    法律對于仲裁協(xié)議的效力認定一般采取“傾向仲裁”的解釋政策，盡可能縮小無效仲裁協(xié)議的范圍，以便當事人能夠盡量利用仲裁協(xié)議解決他們之間的實體問題，從而減少訟累。為此，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定了仲裁協(xié)議的獨立性原則，將合同中的仲裁條款視為獨立于合同其它部分的一個相對獨立的協(xié)議，合同其它部分的效力和仲裁條款的效力適用不同的判定標準，合同其它部分的效力不影響仲裁條款的效力。中國《仲裁法》第19條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，
不影響仲裁協(xié)議的效力?！?
    （一）有效的仲裁協(xié)議
    大多數(shù)國家的法律規(guī)定，只要當事人有共同的仲裁意愿，其仲裁協(xié)議就是有效的。然而，中國《仲裁法》對于仲裁協(xié)議的效力采取了嚴格規(guī)范的做法，規(guī)定仲裁協(xié)議必須滿足特定的條件方為有效?！吨俨梅ā返?6條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：（1)請求仲裁的意思表示；（2)仲裁事項；（3)選定的仲裁委員會。”這三個要素必須同時存在或者能夠同時確定，仲裁協(xié)議在內(nèi)容上才能符合《仲裁法》的規(guī)定而有效。
    仲裁的意思表示可以通過“仲裁”兩字來表達，但該意愿應當是確定的，而不是模棱兩可的。有的當事人在合同中約定發(fā)生爭議可以提交仲裁，也可以提交訴訟，根據(jù)這種約定就無法判定當事人有明確的仲裁意愿。有的仲裁協(xié)議在約定提交仲裁機構(gòu)仲裁的同時, 又規(guī)定裁決可以向法院或另一仲裁機構(gòu)上訴,其仲裁意愿也是有瑕疵的。
    當事人之間提交的仲裁事項可以是合同履行過程中的或與合同有關的一切爭議，也可以是合同中某一特定問題的爭議，既可以是事實問題的爭議，也可以是法律問題的爭議，其范圍取決于當事人的約定。仲裁員應當在當事人約定的范圍內(nèi)進行仲裁，超過這個范圍就構(gòu)成越權(quán)裁決，越權(quán)裁決部分可被法院撤銷或不予執(zhí)行。
    最高人民法院致甘肅省高級人民法院《關于合作合同效力問題函》（1995年10月18日 法經(jīng)（1995）273號）答復說：“你院《關于甘肅省鄉(xiāng)鎮(zhèn)第三產(chǎn)業(yè)公司訴德國阿絲德有限公司、香港欣季實業(yè)有限公司合作合同無效糾紛案的請示報告》收悉。經(jīng)研究，答復如下：一、根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議的，不得向人民法院起訴。本案當事人簽訂的合同明確約定：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的一切爭議，雙方應通過友好協(xié)商解決，如果協(xié)商不能解決，應提交奧地利維也納商會的仲裁機構(gòu)仲裁?！标P于“執(zhí)行本合同所發(fā)生的一切爭議”的理解，應當按照最高人民法院關于適用《涉外經(jīng)濟合同法》若干問題的解答第二部分的規(guī)定：“對于涉外經(jīng)濟合同法第五條所說的‘合同爭議’應作廣義理解。凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應包括在內(nèi)?！睋?jù)此，你院對本案無管轄權(quán)。……”
    選定的仲裁委員會應當是可以通過某種方式予以確定的。比如，當事人可以規(guī)定發(fā)生爭議提交給某一個仲裁委員會仲裁，也可以規(guī)定提交兩個以上的仲裁委員會由當事人選擇其中任何一個仲裁委員會進行仲裁，還可以規(guī)定按照某個仲裁委員會的仲裁規(guī)則進行仲裁，而該規(guī)則明確規(guī)定了某一確定的仲裁機構(gòu)來管理仲裁程序 (下文另有述及)。
    (二) 無效的仲裁協(xié)議
    簽訂仲裁協(xié)議的行為屬于民事法律行為，必須符合民事法律行為的條件方為有效。仲裁協(xié)議本質(zhì)上是當事人之間的合同，其訂立和效力也要遵從類似于合同的法律規(guī)范。雖然訂立仲裁協(xié)議是當事人之間的合意行為，但各國法律對于仲裁協(xié)議的效力都或多或少地設定了強制性規(guī)范，違反了這些強制性規(guī)范的仲裁協(xié)議，在法律上是無效的。對于無效的仲裁協(xié)議項下的爭議，法院有權(quán)受理和審理。根據(jù)中國《仲裁法》的規(guī)定，當事人之間訂立的仲裁協(xié)議在下列情況下無效：
    （1）以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議無效?！吨俨梅ā返?6條規(guī)定，仲裁協(xié)議必須以書面的方式訂立，口頭訂立的仲裁協(xié)議不受法律保護。
    （2）將不可仲裁的事項提交仲裁的，仲裁協(xié)議無效?！吨俨梅ā返?條規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議，不能交付仲裁，只能向人民法院起訴。只有當事人有自由處分權(quán)的民事爭議，才能訂立仲裁協(xié)議提交仲裁。
    （3）無行為能力人或限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效?！吨俨梅ā返?7條規(guī)定，無行為能力人或限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議，屬于無效的仲裁協(xié)議。這條規(guī)定是針對自然人而言，不包括法人。法人超過其經(jīng)營范圍訂立的合同可能是無效的合同，但其中仲裁條款的有效性不受主合同無效的影響。
    （4）通過脅迫手段訂立的仲裁協(xié)議無效?！吨俨梅ā返?7條規(guī)定，一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。因為脅迫另一方當事人訂立的仲裁協(xié)議，違反了當事人自愿仲裁的原則，其仲裁協(xié)議所體現(xiàn)的仲裁意愿不是當事人真實的意思表示，不符合仲裁協(xié)議的有效要件。
    《北京市高級人民法院關于審理請求裁定仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的若干問題的意見》第五條在解答“仲裁協(xié)議的效力”問題時，認為，“下列仲裁協(xié)議應當認定無效：……（一）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立合同，合同中的仲裁協(xié)議作為被脅迫方違背真實意思表示的產(chǎn)物，應當無效。”　　
    （5）仲裁意愿不明確的仲裁協(xié)議無效。
    最高人民法院致廣東省高級人民法院《關于當事人既約定仲裁又約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》（1996年4月18日 法經(jīng)[1996] 110號）答復說：“你院[1996] 粵高法審監(jiān)立字第1號‘關于深圳聯(lián)昌印染有限公司訴香港益鋒行紡織有限公司承包合同糾紛案擬立案受理的報告’收悉。經(jīng)研究，答復如下：同意你院的審查意見，即雙方當事人之間合同中解決爭議的條款既約定涉外仲裁機構(gòu)仲裁又約定可向人民法院起訴，按照本院有關司法解釋，該仲裁約定無效。深圳市中級人民法院對深圳聯(lián)昌印染有限公司承包合同糾紛一案有管轄權(quán)?！?/span>
    （6）仲裁事項未約定或約定不明確，當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁事項的，仲裁協(xié)議無效。
    （7）仲裁機構(gòu)未約定，當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁機構(gòu)的，仲裁協(xié)議無效。
最高人民法院致浙江省高級人民法院《關于僅選擇仲裁地點而對仲裁機構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日 法函[1997]36號）答復說：你院浙法經(jīng)字（1997）7號關于朱國琿訴浙江省義烏市對外經(jīng)濟貿(mào)易公司國際貨物買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經(jīng)研究，答復如下：本案合同仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構(gòu)沒有約定。
    發(fā)生糾紛后，雙方當事人就仲裁機構(gòu)達不成補充協(xié)議，應依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第十八條之規(guī)定，認定本案所涉仲裁協(xié)議無效，浙江省金華市中級人民法院可以依法受理本案。
    然而,仲裁協(xié)議雖未寫明仲裁機構(gòu),但可以合理地確定當事人立約的真實意思是將爭議交給該地點的仲裁機構(gòu)仲裁的, 情況則有所不同(下文另有述及)。
    （8）仲裁機構(gòu)約定不明確，當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁機構(gòu)的，仲裁協(xié)議無效。最高人民法院致浙江省高級人民法院《關于義烏市商城賓館與香港宏生貿(mào)易公司中外合作經(jīng)營合同糾紛管轄問題的答復函》（1996年9月9日 法函[1996] 141號）答復說：“你院（1996）浙法經(jīng)字71號函收悉。經(jīng)研究，答復如下：同意你院的審查意見，即義烏市商城賓館與香港宏生貿(mào)易公司間的中外合作經(jīng)營合同中的仲裁條款約定仲裁機構(gòu)不明確，無法執(zhí)行，該仲裁條款無效。浙江省金華市中級人民法院作為合同履行地對該案有管轄權(quán)。”
    （9）約定的仲裁機構(gòu)不存在的，當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁機構(gòu)的，仲裁協(xié)議無效。
    最高人民法院致四川省高級人民法院《關于約定的仲裁機構(gòu)不存在的仲裁協(xié)議效力函》（1996年10月10日 (1996) 經(jīng)他字第26號）答復說：“你院（1996）閩經(jīng)他字第08號函收悉。經(jīng)研究，我們認為，本案中雙方當事人在合資合同中約定的仲裁機構(gòu)并不存在，根據(jù)《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第146條的規(guī)定，重慶市中級人民法院有權(quán)受理該案。”
    （10）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的，仲裁協(xié)議無效。
    根據(jù)《仲裁法》第17條規(guī)定的精神，如果當事人約定的仲裁事項是不可仲裁的，或者超出了法律許可仲裁機構(gòu)接受仲裁案件的范圍，相關的仲裁協(xié)議是無效的。
    （11）顯失公平的仲裁協(xié)議無效。
    仲裁當事人的平等仲裁權(quán)是法律程序的正當要求。如果一方當事人利用自己的優(yōu)勢地位簽訂剝奪對方平等地選擇仲裁和指定仲裁員的權(quán)利，則其行為違背法律規(guī)定的誠信和公平的基本原則，由此達成的仲裁協(xié)議如同普通合同一樣可被確認為無效。
    《北京市高級人民法院關于審理請求裁定仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的若干問題的意見》第二條在解答“仲裁協(xié)議的效力”問題時，認為，“下列仲裁協(xié)議應當認定無效：……（三）仲裁協(xié)議顯失公平。如：“發(fā)生爭議，由賣方選擇其認為適當?shù)闹俨脵C構(gòu)進行仲裁”。該協(xié)議直接剝奪了一方當事人尋求解決糾紛途徑的權(quán)利?！?/span>
    （三）不規(guī)范的或內(nèi)容有缺陷的仲裁協(xié)議的效力問題
    不規(guī)范的或內(nèi)容有缺陷的仲裁協(xié)議是指當事人約定事項不清楚，或者缺乏仲裁協(xié)議內(nèi)容三要件中的某些要件?！吨俨梅ā返?8條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！比绻斒氯说闹俨靡庠?、仲裁事項或?qū)χ俨脵C構(gòu)的選擇存在不可解釋或無可彌補的缺陷，則仲裁協(xié)議無效。但如果仲裁協(xié)議雖不規(guī)范或內(nèi)容有缺陷，然而可以由法院或仲裁機構(gòu)通過解釋當事人的立約本意或由當事人自行協(xié)商補充完善，則仲裁協(xié)議仍然可以被確認為有效。
    下面簡述和討論不規(guī)范的或內(nèi)容有缺陷的仲裁協(xié)議的幾種情形。
    1． 文字表述有微小瑕疵的仲裁協(xié)議作為商人的當事人不是法律仲裁專家，有時在訂立仲裁協(xié)議時難免會出現(xiàn)一些文字表述不準確或者筆誤的情況。在此情況下，確認仲裁協(xié)議的效力應該著重考慮當事人的立約本意。
    最高人民法院就有微小瑕疵的仲裁條款的效力給中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的復函（1998年4月2日 法經(jīng)（1998)159號）中答復說：“《中外合資經(jīng)營連云港云卿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同》（以下簡稱合營合同）系灌云縣建銀房地產(chǎn)開發(fā)公司、灌云縣煤炭工業(yè)公司和美國西雅圖凡亞投資公司三方所訂立，該合營合同約定爭議解決方式是提交仲裁，雖然當事人的仲裁條款中將你會名稱漏掉‘經(jīng)濟’二字，但不影響該仲裁條款的效力，因而上述三方凡因執(zhí)行該合營合同所發(fā)生的或與該合營合同有關的一切爭議，你會具有管轄權(quán)。”
    2． 當事人同時約定兩個以上的仲裁機構(gòu)情況下仲裁協(xié)議的效力問題
    最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定，當事人在仲裁協(xié)議中同時約定了兩個以上的仲裁機構(gòu)的，其仲裁協(xié)議有效，可以實施。
    最高人民法院致山東省高級人民法院《關于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》（1996年12月12日 法函［1996］176號）答復說：“你院魯法經(jīng)(1996)88號‘關于齊魯制藥廠訴美國安泰國際貿(mào)易公司合資合同糾紛一案中仲裁條款效力的審查報告’收悉。經(jīng)研究，答復如下：本案當事人訂立的合同中仲裁條款約定‘合同爭議應提交中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院 仲裁’，該仲裁條款對仲裁機構(gòu)的約定是明確的，亦是可以執(zhí)行的。當事人只要選擇約定的仲裁機構(gòu)之一即可以進行仲裁。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第二項之規(guī)定，本案糾紛應由當事人提交仲裁解決，人民法院對本案沒有管轄權(quán)?！?/span>
    3． 當事人約定的仲裁地點有多個仲裁機構(gòu)情況下仲裁協(xié)議的效力問題
    當事人約定的仲裁地點如果存在兩個以上的仲裁機構(gòu)，則根據(jù)當事人的文字措詞，考慮當事人的立約本意，合理地確定其中一個仲裁機構(gòu)有管轄權(quán)，而不是簡單地以仲裁協(xié)議的內(nèi)容不明確為由否定仲裁協(xié)議的效力。
    《上海市高級人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國仲裁法>若干問題的處理意見》第二條“關于仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)名稱表述不規(guī)范如何處理的問題”規(guī)定如下：
根據(jù)仲裁法第十六條的規(guī)定，仲裁協(xié)議應當包括“選定的仲裁委員會”。但是，由于法人、其他經(jīng)濟組織、自然人受其自身法律知識和對仲裁制度、仲裁機構(gòu)了解程序的局限性，往往在訂立合同時不能正確表述仲裁機構(gòu)名稱。對此，法院不能簡單地以仲裁機構(gòu)約定不明而否定仲裁協(xié)議的效力。只要該表述在文字和邏輯上不發(fā)生歧義，并能夠從文字和邏輯上確定仲裁機構(gòu)，法院應當對仲裁協(xié)議的效力予以確認。
    如以下表述可確定為訂立仲裁協(xié)議的當事人選擇了上海仲裁委員會；
    （1）上海市仲裁委員會；
    （2）上海市政府所屬的仲裁機構(gòu)；
    （3）上海市所轄的有關部門仲裁。
如以下表述可確定為訂立仲裁協(xié)議的當事人選擇了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會（以下簡稱上海分會）；
    （1）中國國際經(jīng)濟仲裁委員會上海分會；
    （2）上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會；
    （3）上海涉外經(jīng)濟仲裁委員會。
    對于類似 “上海仲裁機構(gòu)”、“上海有關部門仲裁”、“向合同簽訂地的經(jīng)濟合同仲裁機關申請仲裁（簽訂地在上海）”等約定，鑒于在（本市）同時存在 “上海仲裁委員會”和“上海分會”），均可獨立受理糾紛并作出裁決，故上述約定可認定當事人同時選擇了上海仲裁委員會和上海分會。根據(jù)最高人民法院1996年12月12日法函[1996]176號《關于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》的規(guī)定，該約定屬于明確且可以執(zhí)行，當事人只要選擇約定的仲裁機構(gòu)之一即可進行仲裁，法院沒有管轄權(quán)。
    如果當事人分別選擇上海仲裁委員會與上海分會提起仲裁且無法區(qū)分仲裁機構(gòu)受理時間先后的情況下，應首先由仲裁機構(gòu)之間協(xié)商確定仲裁的管轄。在協(xié)商不成，當事人又要求法院確認仲裁協(xié)議的效力時，法院應當結(jié)合案件的具體情況確定仲裁機構(gòu)。
    上海高院的上述規(guī)定體現(xiàn)了法院在確認仲裁協(xié)議效力案件中所持有的務實政策，其做法與國際標準是接軌的。首先，法院不拘泥于字面解釋，不因仲裁協(xié)議存在微小瑕疵就否決其效力，而是探究當事人的仲裁意愿，并在從寬解釋的基礎上幫助當事人實現(xiàn)其仲裁意愿；其次，中國法院在以往的確認仲裁協(xié)議效力案件中，即使確認了仲裁協(xié)議有效，也很少有進一步裁定當事人去某個仲裁機構(gòu)仲裁的情況。上海高院的上述司法意見規(guī)定“法院應當結(jié)合案件的具體情況確定仲裁機構(gòu)”， 可謂是司法實踐的新突破，這與1958年《紐約公約》第二條規(guī)定的法院在承認仲裁協(xié)議效力的基礎上應依一方當事人的請求“命當事人提交仲裁”的要求是一致的。
    4．當事人僅約定仲裁地點但未約定仲裁機構(gòu)的情況下仲裁協(xié)議的效力問題
    盡管有前文述及的最高人民法院認為未約定仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議無效，但是，對該司法解釋似乎應作狹義理解，即限于在該仲裁地點無仲裁機構(gòu)之情形。如果仲裁協(xié)議雖未寫明仲裁機構(gòu),但可以合理地確定當事人立約的真實意思是將爭議交給該地點的仲裁機構(gòu)仲裁的, 可以認定仲裁協(xié)議有效。最高人民法院致河北省高級人民法院《關于仲裁協(xié)議效力問題函》（1998年7月6日 法經(jīng)(1998) 287號）答復說：“你院（1998）冀經(jīng)請字第43號‘關于石家莊東方城市廣場有限公司與香港拓能有限公司管轄異議一案的請示’收悉。經(jīng)研究，答復如下：本案雙方當事人在租賃經(jīng)營合同中約定：租賃雙方因執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，……任何一方均可向甲方（石家莊東方城市廣場有限公司）所在地仲裁機關申請仲裁。該合同中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機構(gòu)為‘甲方所在地仲裁機關’，但鑒于在當?shù)刂挥幸粋€仲裁委員會，即石家莊市仲裁委員會，故該約定應認定是明確的，該仲裁條款合法有效。當事人因履行該合同發(fā)生糾紛，應提交仲裁解決，人民法院對本案不享有管轄權(quán)?！?/span>
    廣州海事法院裁定的一起確認仲裁條款效力的案件也從側(cè)面肯定了仲裁條款在只寫明仲裁地點的情況下，如果結(jié)合訂約時的實際條件能夠推斷出相應的仲裁機構(gòu)，則仲裁條款的效力應予維持。
    新加坡某公司根據(jù)與中國某外輪代理公司于1996年3月27日簽訂的航次租船合同中的“在中國北京仲裁，適用中國法律”的仲裁條款，向中國海事仲裁委員會提起仲裁。被申請人中國某外輪代理公司以“仲裁條款僅約定了仲裁地點，沒有約定仲裁委員會”為由，提出管轄權(quán)抗辯。中國海事仲裁委員會作出管轄權(quán)絕對認為：中國海事仲裁委員會是中國唯一的受理涉外海事租船合同爭議的仲裁機構(gòu)?！吨俨梅ā奉C布后，在北京新成立的北京仲裁委員會根據(jù)國務院辦公廳1996年6月8日的通知可以受理涉外案件，而其在1996年6月8日前無權(quán)受理涉外案件。因此，雙方在1996年3月27日訂約當時絕對在北京仲裁，顯然是指在北京的中國海事仲裁委員會仲裁，該仲裁條款是可以執(zhí)行的。后被申請人向廣州海事法院提起訴訟，請求廣州海事法院就該條款的效力作出裁定。廣州海事法院裁定認為：被申請人在中國海事仲裁委員會對仲裁條款效力作出認定后，又就同一條款的效力請求法院作出裁定缺乏法律依據(jù)，依法裁定駁回。
    5．當事人僅約定了適用的仲裁規(guī)則情況下仲裁協(xié)議的效力問題
    當事人在仲裁協(xié)議中沒有明確指出仲裁機構(gòu)的名稱，而是僅約定了適用的仲裁規(guī)則，仲裁協(xié)議并不因此必然無效。首先，如果當事人約定的仲裁協(xié)議的適用法律是外國法，或者當事人無約定而仲裁地為境外，則由于絕大多數(shù)國家和地區(qū)的仲裁法規(guī)定當事人有仲裁意愿仲裁協(xié)議即為有效，因此依適用法仲裁協(xié)議應被確認為有效，而不能想當然地套用中國《仲裁法》第16條的要求確認仲裁協(xié)議無效。其次，即使適用中國《仲裁法》第16條，亦不應對該條作機械理解，而應考察當事人約定的仲裁規(guī)則本身是否能夠明白無誤地指引出依該規(guī)則管理仲裁程序的仲裁機構(gòu)。在通用的仲裁規(guī)則中，除了聯(lián)合國貿(mào)法會制定的UNCITRAL規(guī)則外，世界各仲裁機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則都無一例外地寫明本機構(gòu)管理依本機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則啟動的仲裁程序，除非當事人另有約定。因此，可以預計，從當事人約定的某個仲裁機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則中推導出管理案件程序的仲裁機構(gòu)，其實并不困難。
    最高人民法院致福建省高級人民法院《關于廈門維哥木制品有限公司與臺灣富源企業(yè)有限公司購銷合同糾紛管轄權(quán)異議案的復函》（1996年5月16日 法函 [1996] 78號）答復說：“你院[1996] 閩經(jīng)他字第02號‘關于廈門維哥木制品有限公司與臺灣富源企業(yè)有限公司購銷合同糾紛管轄權(quán)異議案’的報告收悉。經(jīng)研究，答復如下：本案雙方當事人在其合同中約定‘解決合同糾紛的方式為雙方進行友好協(xié)商解決或以國際商會仲裁為準’，按照國際商會仲裁規(guī)則第8條規(guī)定：‘雙方當事人約定提交國際商會仲裁時，則應視為事實上接受本規(guī)則?！瘒H商會仲裁院是執(zhí)行國際商會仲裁規(guī)則的唯一仲裁機構(gòu)。故雙方當事人合同中的仲裁條款實際約定了由國際商會仲裁院依據(jù)國際商會仲裁規(guī)則對本案當事人之合同糾紛進行仲裁。該仲裁條款有效，當事人應按仲裁條款進行仲裁，人民法院對本案沒有管轄權(quán)?！?/span>
    6． 《仲裁法》實施后新舊仲裁體制下仲裁協(xié)議效力的銜接問題
    另一類有缺陷的仲裁協(xié)議是由于仲裁法實施后新舊仲裁體制下仲裁協(xié)議效力的銜接問題所引發(fā)的。根據(jù)《最高人民法院關于實施〈中華人民共和國仲裁法〉幾個問題的通知》，《仲裁法》施行前當事人依法訂立的仲裁協(xié)議繼續(xù)有效，有關當事人向人民法院起訴的，人民法院不予受理，應當告知其向依照《仲裁法》重新組建的仲裁機構(gòu)申請仲裁。當事人雙方書面協(xié)議放棄仲裁后，一方向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理。最高人民法院《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》中進一步明確規(guī)定：（1)在《中華人民共和國仲裁法》實施后重新組建仲裁機構(gòu)前，當事人達成的仲裁協(xié)議只約定了仲裁地點，未約定仲裁機構(gòu)，雙方當事人在補充協(xié)議中選定了在該地點依法重新組建的仲裁機構(gòu)的，仲裁協(xié)議有效；雙方當事人達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效；（2)在《仲裁法》實施后依法重新組建仲裁機構(gòu)前，當事人在仲裁協(xié)議中約定了仲裁機構(gòu)，一方當事人申請仲裁，另一方當事人向人民法院起訴的，經(jīng)人民法院審查，按照有關規(guī)定能夠確定新的仲裁機構(gòu)的，仲裁協(xié)議有效。對當事人的起訴，人民法院不予受理。 
    五、仲裁協(xié)議的終止和重新利用 仲裁協(xié)議雖然是有效的，但由于發(fā)生了某個事件，該仲裁協(xié)議因此終止。根據(jù)中國《仲裁法》的規(guī)定和仲裁實踐，在下列情況下仲裁協(xié)議終止：
    1．由于仲裁裁決被法院撤銷或裁定不予執(zhí)行，已裁爭議的仲裁協(xié)議終止?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。”但需要注意的是，由于仲裁協(xié)議項下可能包含著許多爭議，其中某些爭議提交仲裁并由仲裁機關作出了裁決書，而另外一些爭議則沒有提交仲裁。對于仲裁協(xié)議項下未經(jīng)裁決的事項而言，仲裁協(xié)議的效力不受影響，這就是仲裁協(xié)議的可分性原則的具體體現(xiàn)。
    2．當事人放棄了仲裁協(xié)議。包含當事人通過補充協(xié)議放棄了原來的仲裁協(xié)議，使得原來的仲裁協(xié)議終止，或者當事人通過共同的書面協(xié)議或共同的默示行為選擇訴訟而非仲裁來解決爭議。
    3．當事人約定的仲裁協(xié)議期限屆滿或仲裁協(xié)議不能實施。例如當事人約定仲裁協(xié)議在簽訂后一個月內(nèi)有效，而雙方當事人均未在簽訂仲裁協(xié)議之日起一個月內(nèi)提請仲裁，則仲裁協(xié)議到期失效。又如當事人約定仲裁員必須為某人，而該人在發(fā)生爭議需要提請仲裁時已經(jīng)死亡或喪失行為能力，從而使仲裁協(xié)議無法實施。
    5．仲裁裁決發(fā)生既判力，且當事人已經(jīng)履行了該裁決。在此情況下，仲裁協(xié)議已經(jīng)完成了當事人約定的使命，當事人之間的爭議已經(jīng)徹底解決，仲裁協(xié)議自然失去了效力。
    有效的仲裁協(xié)議被當事人援用之后，由于某個事件的發(fā)生，可由當事人重新利用。根據(jù)中國《仲裁法》的規(guī)定和仲裁實踐，在下列情況下仲裁協(xié)議可以重新利用：
    1．當事人依據(jù)仲裁協(xié)議提請仲裁，在仲裁過程中雙方當事人達成和解協(xié)議，申請人撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)《仲裁法》第50條的規(guī)定，并依據(jù)原來的仲裁協(xié)議重新申請仲裁。
    2．當事人根據(jù)仲裁協(xié)議提請仲裁，在仲裁過程中雙方當事人達成和解協(xié)議，仲裁員根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出調(diào)解書，在調(diào)解書簽收前當事人反悔的，當事人可以請求仲裁庭繼續(xù)依據(jù)仲裁協(xié)議進行審理，及時作出裁決書。
    3．仲裁協(xié)議項下的仲裁事項是可以分割的，一方當事人僅將其中部分爭議提交了仲裁解決，嗣后雙方當事人又發(fā)生仲裁協(xié)議項下的其它爭議，當事人仍然可以利用原來仲裁協(xié)議就余下的爭議申請仲裁。
    4．根據(jù)《仲裁法》第61條的規(guī)定，仲裁裁決作出后，一方當事人向有管轄權(quán)的法院申請撤銷仲裁裁決，人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，仲裁庭接受重新仲裁的通知并開始重新仲裁的程序，也是基于原來的仲裁協(xié)議而行使的仲裁管轄權(quán)，是對原來的仲裁協(xié)議的重新利用。 
    六、仲裁協(xié)議效力的決定機關和決定程序當事人就仲裁協(xié)議的效力發(fā)生爭議，應當由誰來作出決定？中國《仲裁法》和相關的司法解釋已經(jīng)就此問題作出了明確的回答?！吨俨梅ā返?0條第一款規(guī)定：“ 當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！?第二款規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！?/span>
    與絕大多數(shù)國家和地區(qū)的仲裁法規(guī)定不同的是，中國《仲裁法》實行有限度的“自裁管轄”原則，將仲裁管轄權(quán)的決定權(quán)授予仲裁機構(gòu)和人民法院，而沒有授予受理案件的仲裁員。仲裁的性質(zhì)具有契約性和司法性兩重屬性。國家通過立法將仲裁管轄權(quán)的決定權(quán)作如此劃分，當事人約定的仲裁規(guī)則又如此規(guī)定，從根本上說中國的這一做法并不違背仲裁的性質(zhì)。
    （一）仲裁機構(gòu)和法院在仲裁管轄權(quán)決定權(quán)上的權(quán)力劃分
    既然仲裁機構(gòu)和法院均可就仲裁協(xié)議的效力和仲裁管轄權(quán)作出決定，如果對權(quán)力的行使不加劃分，則容易產(chǎn)生管轄的沖突和重疊，使得法院和仲裁機構(gòu)相互之間作出的決定產(chǎn)生矛盾，從而不適當?shù)卦黾赢斒氯说脑A累。為了解決這一問題，最高人民法院于1998年10月21日發(fā)布法釋[1998]27號的《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》的司法解釋。該司法解釋的核心內(nèi)容如下：“三、當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，一方當事人申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。 四、一方當事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應當通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件?！?/span>
    人民法院依法對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/span>
    依據(jù)上述司法解釋，仲裁機構(gòu)可以獨立地就仲裁協(xié)議的效力和仲裁管轄權(quán)作出決定，而且，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不再受理就同一仲裁協(xié)議效力問題提出的異議。從這個方面來說，仲裁機構(gòu)作出的決定近乎是“終局”的決定。但是，如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁，此后，法院對仲裁協(xié)議的效力有最終的發(fā)言權(quán)。
    （二）仲裁機構(gòu)就仲裁協(xié)議效力作出決定的程序
    仲裁機構(gòu)的決定程序，顯然取決于仲裁規(guī)則的規(guī)定。在《仲裁法》和《仲裁規(guī)則》均明確規(guī)定由仲裁委員會作出仲裁協(xié)議效力決定以及在此基礎上作出仲裁管轄權(quán)決定的條件下，為慎重起見，管轄權(quán)決定還是以仲裁委員會的名義而不以仲裁庭的名義作出為妥。但為了協(xié)調(diào)好仲裁委員會和仲裁庭的關系，可以采取下面一些程序措施和對策：
    （1）仲裁委員會作出的管轄權(quán)決定，應該是根據(jù)表明證據(jù)所作出的“初步的”決定。如仲裁庭經(jīng)過實體審理認為沒有管轄權(quán)的，可由仲裁委員會改變決定。
    （2）在仲裁庭組成后，仲裁委員會認為管轄權(quán)情況復雜的，在決定管轄權(quán)前和仲裁庭商量一下，以免出現(xiàn)仲裁委員會和仲裁庭對管轄權(quán)意見不一致的情況。
    （3）仲裁委員會的管轄權(quán)決定，應當及時通知仲裁庭。
    （4）仲裁庭經(jīng)過實體審理，認為仲裁委員會的初步管轄權(quán)決定有誤的，應當書面報告仲裁委員會，由仲裁委員會重新審核原決定，并決定是否維持、變更或撤銷原決定。
    （三）人民法院就仲裁協(xié)議效力作出決定的程序
    由于人民法院數(shù)量多、審級多，如何劃分和確定人民法院對于對審理仲裁協(xié)議效力爭議的管轄權(quán)，是首先必須解決的問題。為此，最高人民法院發(fā)布了司法解釋予以明確。
    最高人民法院致山東省高級人民法院《關于當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》（2000年7月20日法釋[25]號）答復說：“你院魯高法〔1998〕144號《關于當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議應該向何人民法院請求作出裁定以及人民法院如何作出裁定的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：關于請示的第一個問題，當事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機構(gòu)仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄?！?
    人民法院審理仲裁協(xié)議效力案件，是否應當開庭審理，在《仲裁法》上并無明文規(guī)定。由于對仲裁協(xié)議效力的決定直接關涉到當事人在何處行使訴權(quán)以保護其合法權(quán)益，因此對仲裁協(xié)議效力的決定意義重大。從法律的正當程序上考慮，法院應當開庭審理并給予雙方當事人合理的機會陳述意見，審理的期限也應符合高效快捷的原則，防止久拖不決。
    現(xiàn)行法律和司法解釋沒有關于對認定仲裁協(xié)議效力的裁定提出上訴的規(guī)定。取而代之的是，在涉外仲裁協(xié)議的確認程序中采取“預先報告”制度。對認定國內(nèi)和涉外仲裁協(xié)議效力的裁定不服的，還可以利用審判監(jiān)督程序通過提審或再審進行處理。
    最高人民法院《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》（法發(fā)[1995]18號）決定對人民法院受理具有仲裁協(xié)議的涉外經(jīng)濟糾紛案、不予執(zhí)行涉外仲裁裁決以及拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決等問題建立報告制度。其中關于涉外仲裁協(xié)議的報告制度如下：凡起訴到人民法院的涉外、涉港澳和涉臺經(jīng)濟、海事海商糾紛案件，如果當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成仲裁協(xié)議，人民法院認為該仲裁條款或者仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，在決定受理一方當事人起訴之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意受理，應將其審查意見報最高人民法院。在最高人民法院未作答復前，可暫不予受理?！?
    “預先報告”制度有以下幾個特點：第一，僅對涉外仲裁建立報告制度，對國內(nèi)仲裁則不涉及；第二，將預先報告的事項側(cè)重于下級法院認為要“否定”仲裁協(xié)議效力的事項上，而對于下級法院自行判定應該“肯定”仲裁協(xié)議效力的事項，則不須報告，體現(xiàn)了最高人民法院對認定仲裁協(xié)議的審慎態(tài)度。第三，該制度總體上傾向于確認仲裁協(xié)議的效力。建立了以最高人民法院有最終決定權(quán)的“金字塔”式的司法監(jiān)督體系，有利于法院在處理和仲裁的關系中擺脫各種地方因素的影響，有效地克服地方保護主義，提高仲裁的成功率?！邦A先報告”制度還重在預防，它要求受理法院在作出裁定之前就進行報告，這樣便于及時發(fā)現(xiàn)問題，糾正錯誤，減少社會資源的浪費。“預先報告”制度在實踐中產(chǎn)生了良好的社會效果，但隨著各級法院執(zhí)法水平的不斷提高，預計這種缺乏透明度的內(nèi)部逐級上報制度逐漸會被新的能夠保證司法公正的其他制度所取代。

* 中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會副主任，國際商事仲裁委員會委員，法學博士。