葛行軍

尊敬的各位專家、學者：
    我榮幸地參加這次會議，感謝會議主持人給予我這個發(fā)言機會?，F就中國大陸仲裁司法監(jiān)督與仲裁制度完善等問題作如下發(fā)言。
    在市場經濟建設的進程中，隨著經濟主體意思自治原則的普遍推行，仲裁解決民商事糾紛，因其自主性、便捷性、兼容性、和諧性和經濟性而被廣泛地擇用，已為市場經濟的協調發(fā)展發(fā)揮著巨大作用。特別是中國國加入《聯合國承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）后，中國依《紐約公約》的規(guī)范要求，通過不斷地完善仲裁立法和廣泛地仲裁實踐活動，仲裁事業(yè)與時俱進，健康發(fā)展。與此相適應的仲裁司法監(jiān)督也在實踐中不斷規(guī)范。人民法院依據《紐約公約》和《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）、《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）的有關規(guī)定，始終堅持依法履行仲裁司法監(jiān)督職責，有效地維護了仲裁裁決在市場經濟活動中獨具的功能作用。
    人民法院對仲裁實行的司法監(jiān)督集中表現為裁決司法審查。此有三個特點：其一，事后審查。即在終局裁決作出后，當事人申請執(zhí)行或者申請撤銷、申請不予執(zhí)行裁決時，有管轄權的人民法院才可對相關裁決進行審查。其二，“雙啟動”審查。人民法院司法審查的啟動，一般情況下為被動審查，即需要在仲裁當事人以一定的理由向人民法院提出申請之后，人民法院才啟動司法審查程序，且只審查申請人申請審查的內容。同時，人民法院也可以以進入撤銷或者執(zhí)行程序的仲裁裁決違反社會公共利益為理由而主動以職權啟動司法審查程序。其三，“雙軌制”審查。即對國內仲裁裁決的程序問題和實體問題，同時依據當事人的申請進行審查，其中審查實體問題的范圍為仲裁認定事實之證據真?zhèn)?、足缺和適用法律之對錯；對涉外仲裁裁決和國外仲裁裁決則僅對其程序問題進行審查，且當事人不得以裁決書的實體錯誤為由提出撤銷或者不予執(zhí)行的申請；人民法院也不得審查其實體問題。
    人民法院對仲裁的司法審查的結果，應當依法作出裁定，主要是作出四種裁定：
    （一）關于保全的裁定。仲裁程序進行中，當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的基層人民法院，其中屬于涉外仲裁的，應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的中級人民法院。相關的基層人民法院和中級人民法院應當在收到證據保全申請后，及時作出證據保全裁定，并實施保全措施；其中仲裁庭需要提取證據的，相關的人民法院應當予以協助提取。當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤回敭a所在地的基層人民法院，其中屬涉外仲裁的，應當將當事人的申請?zhí)峤回敭a所在地的中級人民法院。相關的基層人民法院和中級人民法院應當在收到財產保全申請后，及時作出財產保全裁定，并立即采取保全措施。
    （二）關于確認仲裁協議效力的裁定。依據仲裁法的規(guī)定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求其選擇的仲裁委員會作出決定或者請求有管轄權的人民法院作出裁定。如果雙方當事人分別選擇了決定或者裁定機關的，由人民法院裁定。該異議應當在首次仲裁開庭前提出。人民法院如果裁定仲裁協議無效，則排除了該仲裁協議對抗人民法院管轄的效力；如果裁定仲裁協議有效，則駁回申請，支持仲裁。
    值得注意的是：最高人民法院近期出臺的《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《解釋（征求意見）》）對此有三項突破：一是明確當事人約定兩個以上仲裁機構的，或者只約定了有仲裁機構的地點但未約定仲裁機構名稱的，或者約定仲裁機構名稱不準確但能夠確定仲裁機構名稱的，均確認仲裁協議有效；二是強化提出仲裁協議效力異議的程序，當事人在仲裁庭首次開庭前對仲裁協議沒有提出異議，而在此后向人民法院申請確認仲裁協議效力的，或者經仲裁機構對仲裁協議作出確認后又向人民法院提出仲裁協議效力異議的，人民法院均不予受理；同時，在人民法院首次開庭前提供有效仲裁協議的，人民法院應予支持。三是當事人依其仲裁協議的約定既申請仲裁又向人民法院起訴的，由先受理的仲裁機構或者人民法院管轄，此旨在確立仲裁機構與人民法院管轄地位平等的司法解釋，一旦實施則必使仲裁協議自治原則得到更有力的貫徹。
    （三）關于撤銷裁決申請的裁定。民訴法沒有賦予人民法院對仲裁裁決的撤銷權。仲裁法出于對仲裁當事人利益保護的需要，增加對仲裁的撤銷程序。國內仲裁當事人提出證據證明裁決有六項情形之一者，可以向仲裁機構所在地的中級人民法院申請撤銷裁決；人民法院經審查核實后應當裁定撤銷該裁決；涉外仲裁當事人提出證據證明該裁決有四項程序錯誤之一者，人民法院經審查核實后裁定撤銷該裁決；人民法院也可以在經審查核實后認為裁決有違反社會公共利益錯誤時裁定予以撤銷。仲裁裁決經人民法院裁定撤銷的，其效力則隨即轉為絕對無效，當事人不得以該裁決書在他國申請執(zhí)行。該裁決的執(zhí)行案件便歸于終結執(zhí)行。
    （四）關于不予執(zhí)行裁決申請的裁定。首先在《民訴法》中確立對仲裁裁決不予執(zhí)行程序；在《仲裁法》設立仲裁撤銷程序的同時，仍保留著司法監(jiān)督中的裁定不予執(zhí)行程序。仲裁被申請人提出證據證明國內仲裁或者涉外仲裁有《民訴法》第217條第二款或者第260條第一款規(guī)定的情形之一的，人民法院受理審查核實后裁定不予執(zhí)行。裁決被不予執(zhí)行，當事人雙方不僅應當容忍這一結果，而且原仲裁協議也隨之失效。當事人面對裁決不予執(zhí)行的救濟手段是，可以根據雙方新達成的書面仲裁協議，重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。
    人民法院實施裁決司法監(jiān)督權，既著眼于糾正個案仲裁錯誤，更注重推進仲裁制度建設。正如中國首席大法官、最高人民法院肖揚院長曾經指出的：“各級人民法院嚴格遵守法律的規(guī)定，及時審理涉及仲裁的各種案件，依法認真執(zhí)行仲裁裁決，維護仲裁裁決的權威；同時對仲裁依法監(jiān)督，確保仲裁公正，維護國家法制的統(tǒng)一和法律的權威，科學地發(fā)揮仲裁制度的作用與功能”。為此，人民法院在仲裁司法監(jiān)督中，注意把握四個原則：
    （一）堅持適度審查的原則。在仲裁制度建立與發(fā)展的過程中，對于法院的司法監(jiān)督雖有排除的主張，但總是離不開這一監(jiān)督。而人們現在強調的是應當注重把握仲裁司法監(jiān)督的力度。人民法院依據《民訴法》和《仲裁法》的有關規(guī)定，即強化法律意識，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強化仲裁民間性意識，積極推進仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這就是：在個案的處理中，執(zhí)行法官充分尊重當事人的合意，一般均依法承認和維護裁決的終局性；被動審查時嚴格按當事人申請的范圍審查，有的案件存在明顯的一條或幾條實體或程序錯誤，但申請人沒有提及，執(zhí)行法官一般也不予審查，不以此錯裁定撤銷或不予執(zhí)行；人民法院依職權主動審查時，更是慎用社會公共利益條款；對于裁決爭議，盡量促成當事人雙方達成執(zhí)行和解協議，以便使裁決的契約性體現的當事人自主救濟功能得以發(fā)揚；特別是對仲裁程序上的微小瑕疵或者缺欠，均不作為撤銷和不予執(zhí)行裁決的依據。
    （二）堅持程序從嚴的原則。最高人民法院一直強調確保程序公正。人民法院對于仲裁裁決的司法監(jiān)督有二項硬性規(guī)定：一是嚴格依照法律規(guī)定，對于仲裁當事人的撤銷或者不予執(zhí)行的申請，一律組成合議庭審查，從組織上保證司法審查的質量。二是建立個案報告制度，嚴把涉外仲裁（包括國外仲裁）審查關。各中級人民法院受理并擬予撤銷或者不予執(zhí)行涉外裁決的，均應當層報至最高人民法院審批，從審級上保證司法審查的公正，并達到全國范圍內對涉外仲裁審查中適用法律的統(tǒng)一。另外，雖然法律沒有設定申訴審查程序，但在司法實踐中，仲裁當事人如果對人民法院關于撤銷或者不予執(zhí)行裁決的裁定不服的，可以向上級人民法院申訴，上級人民法院也會予以審查并作出處理，從中既可使個案的司法審查達到公正，又可使審判或者執(zhí)行法院受到約束。
    （三）堅持嚴格依法的原則。《民訴法》和《仲裁法》關于撤銷和不予執(zhí)行裁決事由的規(guī)定中，不包括仲裁協議無效的情形。這與《紐約公約》和一些國家仲裁法均將仲裁協議無效列為撤銷或者不予執(zhí)行裁決的事由之規(guī)定相比，具有獨創(chuàng)性。因此，在仲裁裁決作出后，當事人再以仲裁協議無效為由向人民法院申請撤銷或者不予執(zhí)行裁決的，人民法院不予支持，而維持裁決的法律效力予以執(zhí)行。不因仲裁協議無效而導致裁決無效，更利于貫徹當事人仲裁自主的原則，更利于維護仲裁追求效率的優(yōu)勢。
    （四）堅持維護主權原則。依據《民訴法》和《仲裁法》的有關規(guī)定，涉外裁決違反社會公共利益時，由人民法院主動審查，且不受是否有當事人提出此請求的限制。即使是正在執(zhí)行中的案件，執(zhí)行法院一旦發(fā)現該案的裁決有違反中國社會公共利益的，即可裁定不予執(zhí)行或者予以撤銷。這是因為，在嚴格法律意義上講，公共利益不是法律術語，是政治范疇的概念，對于國內仲裁裁決，其體現出社會公共利益，對于涉外或者國外仲裁裁決，其還體現出國家主權利益。有人稱這作為人民法院在執(zhí)行仲裁裁決時為維護國家和人民的最高利益可操用的“殺手锏”，有其一定道理。但人民法院極少操用此“殺手锏”人民法院依法行使仲裁司法監(jiān)督權，堅持適度審查、程序從嚴、嚴格依法和維護主權的原則，有效地保障了仲裁案件得以及時執(zhí)行。至于有些案件存在執(zhí)行難的問題，不屬人民法院仲裁司法監(jiān)督之“權力運用寬泛”所致，持此觀點是一種誤解。
    如前所述，我們在立法和司法上均取“仲裁裁決不因仲裁協議無效而無效”的主張。但是，限于《紐約公約》第五條關于仲裁協議無效導致仲裁裁決被申請承認與執(zhí)行地國法院裁定拒予執(zhí)行的規(guī)定，已被多數締約國仿效，其立法自身的沖突和仲裁實踐的差異便有四個弊端：
    其一，適用法律不確定。確定仲裁協議效力的準據法，依據《紐約公約》第五條第一款第一項規(guī)定要求，應當依據當事人在仲裁協議中指明的準據法，未指明以何法律為準時，依仲裁地所在國法律。但在國際商事仲裁實踐中，多數當事人并未在仲裁協議中選擇準據法，一些國家主管機關卻違反《紐約公約》此項規(guī)定，適用了申請承認與執(zhí)行地國即其本國法律。準據法之不確定必致確定仲裁協議效力之結果發(fā)生重大差異。
    其二，管轄機關不確定?，F代國際商事仲裁的發(fā)展趨勢是盡量維持仲裁協議的效力。而為此唯有確定由仲裁地國主管機關獨享管轄權方可奏效。但依據《紐約公約》第五條第一款的規(guī)定，仲裁裁決之當事人向申請承認與執(zhí)行地之主管機關提具證據證明裁決有五項情形之一或者該主管機關依職權審查認為裁決有二項情形之一的，該主管機關便有權拒予承認和執(zhí)行該裁決。而裁決當事人的申請又多以仲裁協議無效為理由；且往往因一案涉及多國被執(zhí)行人或者被執(zhí)行財產，便存在仲裁地國和申請承認與執(zhí)行地國“雙重管轄”，致多國主管機關均有權審查仲裁協議的效力，其管轄結果之沖突便不可避免。
    其三，司法審查范圍不確定。按照《紐約公約》的規(guī)定和國際商事仲裁慣例，各國對涉外仲裁裁決的實體問題不作審查，并不得以實體錯誤為由而拒予承認和執(zhí)行裁決。但《紐約公約》及各國仲裁法規(guī)定的仲裁協議有效要件均涉及實體法內容。允許在承認與執(zhí)行涉外仲裁裁決時審查仲裁協議的效力，便是網開一面，等于允許審查仲裁協議所涉及的實體問題，這在客觀上必然擴大了對涉外仲裁裁決的審查范圍，此有違《紐約公約》立法之初衷。
    其四，裁決效力不確定。恰因前三個“不確定”，便致涉外仲裁裁決的效力常處于不確定狀態(tài)：有的經仲裁地國主管機關承認與執(zhí)行的裁決，卻被申請承認與執(zhí)行地國主管機關基于維護本國當事人利益的需要，而拒予承認與執(zhí)行，甚至予以撤銷；有的經仲裁地國主管機關拒予執(zhí)行或者撤銷的裁決，卻被申請承認與執(zhí)行地國主管機關再予識別，并為了本國當事人獲取撤銷之裁決書載明的權益，再予承認和執(zhí)行。這后者更是直接違反了《紐約公約》第五條第一款第五項關于“經裁決地所在國或者裁決所依據法律之國家之主管機關撤銷或停止執(zhí)行的裁決”，申請承認與執(zhí)行地國的主管機關也應當“拒予承認與執(zhí)行”的規(guī)定。
    這四項“不確定”致仲裁裁決之效率優(yōu)勢受到嚴重破壞，絕非《紐約公約》的立法本意。對《紐約公約》第五條第一款第一項的規(guī)定導致任何一個相關國均可以仲裁協議無效為由而拒予承認與執(zhí)行或者撤銷裁決的現狀，一些專家、學者正致力于改變。但其努力也僅限于兩點建議：一是建議不得隨意否定仲裁協議的效力，主張“只要仲裁協議不為國際公共政策所禁止，就應當認定有效”；如果此建議可取，則恰好應當取消《紐約公約》第五條第一款第一項之規(guī)定，因為《紐約公約》第五條第二款關于公共政策的規(guī)定，足可以適用于審查仲裁協議的效力。二是建議成立國際商事仲裁法院，由11名或15名法官組成，專司審理國際商事仲裁裁決的效力，避免仲裁敗訴一方向其所在國尋求救助帶給裁決的潛在風險，以利生效的仲裁裁決在各國能得以順暢執(zhí)行。但此建議如果被采納，則在國際商事仲裁程序中必然凸現出“既裁又審”的新格局，必受“一裁終局”理念的對抗；且十幾名法官難以應對全球仲裁裁決的壓力，故此也并非良策。
    依中國大陸的仲裁立法和仲裁司法經驗，在國際商事仲裁程序中，似應當確定五點：一、仲裁協議無效的后果，僅喪失有效仲裁協議對抗法院受理仲裁當事人合同糾紛案的管轄權；二、審查確認仲裁協議效力之期限，應當嚴格限于仲裁管轄權確定之前或者仲裁裁決書生效之前；三、審查確認仲裁協議效力之管轄，僅限于仲裁機關所在地即裁決地國有管轄權的法院；裁決承認與執(zhí)行地國和準據法國的主管機關無此管轄權；四、凡裁決經裁決地國主管機關予以撤銷的，任何承認與執(zhí)行地國及準據法國的主管機關應當嚴格按《紐約公約》的規(guī)定，對該裁決也應拒予承認和執(zhí)行；五、仲裁協議之實體錯誤有違反公共政策者，各相關國的主管機關可依據《紐約公約》第五條第二款第二項之規(guī)定進行審查處理。確定這樣幾條原則，在國際商事仲裁制度改革完善中，易于協調和統(tǒng)一，便于盡早解決前述的普遍關注的問題。
    仲裁事業(yè)興盛發(fā)達，是世界經濟、中國經濟發(fā)展的一件幸事。當前，障礙仲裁事業(yè)發(fā)展的國際、國內因素較多，應當多方位多角度地思考、策劃，全面開展工作，努力為仲裁的各項先進制度的建立創(chuàng)造良好的環(huán)境。其中，借鑒先進仲裁經驗，完善仲裁立法為首要任務。在司法實踐中發(fā)現，《民訴法》和《仲裁法》的規(guī)定有需要完善的問題；及至《紐約公約》也有需要探求改進的內容：
    （一）對仲裁司法監(jiān)督“雙軌制”的價值評價，不能不反思《民訴法》第217第二款第（四）、第（五）項的規(guī)定和《仲裁法》第58條第一款第（四）、第（五）項的規(guī)定，其將實體錯誤列為撤銷和不予執(zhí)行裁決的事由，與中國加入WTO后新經濟形勢要求不符。雖然《仲裁法》較《民訴法》有所進步，將民事訴訟法中的“適用法律確有錯誤的”一項規(guī)定從撤銷或者不予執(zhí)行的“情形”中排除，但卻將《民訴法》中的“認定事實的主要證據不足的”一項規(guī)定改成“裁決所根據的證據是偽造的”和“對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的”兩項規(guī)定。這仍需要再作調整。當事人選擇仲裁程序，就需承擔實體仲裁錯誤之風險；現行法律允許其對仲裁實體錯誤進行抗辯，必致人民法院對裁決進行實體錯誤的審查、裁定，便不可免地存在一件仲裁案件“既裁又審”的局面，對裁決之“一裁終局”構成嚴峻的挑戰(zhàn)。故在仲裁法的后期發(fā)育中，應當適時予以取消此規(guī)定，以改變現行的“雙軌制”為“單軌制”司法審查，即對各類仲裁案件，人民法院只審查其程序問題，以促進仲裁制度與《紐約公約》規(guī)定精神和世界仲裁制度相協調，利于其趨向完美方向發(fā)展。
    （二）在倡導程序公正的今天，仲裁當事人的程序權利應予以強化，以使仲裁在追求效率中不失公正。依現行法律和司法解釋的規(guī)定，對人民法院仲裁司法監(jiān)督中制發(fā)的“撤銷”或者“不予執(zhí)行”裁決的裁定和駁回申請的裁定，因既無上訴程序又無再審程序，當事人特別是仲裁勝訴的債權人，常處于無可奈何之中。這也應在完善仲裁立法中解決，即增加對仲裁裁決所作裁定的上訴程序或者再審程序，由上一級人民法院受理上訴申請，可使部分裁決得以恢復執(zhí)行；或者由上級人民法院直至最高人民法院受理不服裁定的申訴，這對債權人權益的保護和仲裁裁決效力的維護，必大有益處。當然，這也可能出現因債務人的上訴、申訴而拖延執(zhí)行的情況，此可以在上訴、申訴程序的規(guī)定中加以限制。
    （三）對仲裁協議無效的法律后果，如前所述，在司法實踐中已經不因仲裁協議無效而致裁決被“撤銷”或者“不予執(zhí)行”，但這僅為最高人民法院堅持此意見的結果，現經常遭到學理界的反對，應當予以作出立法評價并固定下來，并且能以獨具中國特色的仲裁理念和仲裁規(guī)范告示天下。我們希望聯合國和各國在改革仲裁制度、修改仲裁法中，借鑒我們的這一經驗。如果國際商事仲裁能以無效仲裁協議僅喪失對抗法院受理當事人合同糾紛案件管轄權的效力，而不因此喪失已成就之裁決的效力，則必使國際仲裁事業(yè)有突破性的發(fā)展。
    （四）依有關現行法律規(guī)定，當事人對仲裁裁決不服的，既可先向該裁決制作的仲裁機關所在地的中級法院申請撤銷裁決，又可以在其撤銷申請被駁回后，以相同的理由再向執(zhí)行法院申請“不予執(zhí)行”，便存在兩個法院處理結果的沖突；即使兩個法院的裁定結果相一致，也損及仲裁勝訴方合法權益的迅速實現和法律的尊嚴，且往往因為陷入兩種司法監(jiān)督方式中，便不可免地對仲裁的程序正義、司法統(tǒng)一和經濟性、效率性構成嚴重威脅。有一種主張認為：《仲裁法》的這種規(guī)定，給當事人兩次救濟的機會，是對“一裁終局”的補充。但權衡利弊，適時地將兩種司法監(jiān)督方式合一，并附以當事人上訴或申訴權，可能更為適當。
    仲裁立法中的疏漏和自相矛盾的問題，已被法理界、仲裁界和司法界所關注。其中《仲裁法》第70條、第71條關于撤銷和不予執(zhí)行涉外仲裁裁決事由的規(guī)定，漏掉“違背社會公共利益”的條款，是不應當不予彌補的一個缺欠；而據《仲裁法》第58條、第70條和第63條、第71條規(guī)定，裁決的債權人僅有申請撤銷裁決的一次救濟機會，而裁決的債務人卻有申請撤銷裁決和申請不予執(zhí)行裁決的兩次救濟機會。當事人雙方因此存在的不平等，絕非立法之本意，自應予以完善?！督忉專ㄕ髑笠庖姡返?4條對此作了限制，是極有意義的。
    （五）我國現階段的仲裁裁決進入執(zhí)行程序后，裁決債權人實現債權困難的一個重要因素是：裁決債權人無權在申請仲裁前向有管轄權的人民法院申請財產保全；而依現行法律規(guī)定，債權人在仲裁程序中通過仲裁機構向有管轄權的人民法院申請財產保全的，又因債務人有充分的時間轉移財產而保全的財產極為有限。至于仲裁當事人在申請仲裁前的證據保全之不能，更導致仲裁裁決實體錯誤之在所難免，且因此而發(fā)生的裁決不公又難以糾正。因此，有必要在修改仲裁法時增加當事人申請仲裁前的財產與證據保全的規(guī)定。