【關(guān)鍵字】仲裁條款 隱名代理 不公開(kāi)本人身份的代理 效力
一、我國(guó)仲裁代理制度的困境分析
在仲裁中，當(dāng)事人意思自治作為首要原則在仲裁機(jī)構(gòu)仲裁管轄權(quán)的取得方面占據(jù)重要作用，根據(jù)世界各國(guó)立法慣例，沒(méi)有雙方當(dāng)事人的合意，仲裁機(jī)構(gòu)不能就特定糾 紛產(chǎn)生管轄權(quán)，同時(shí)該合意必須以書(shū)面形式即仲裁協(xié)議的形式出現(xiàn)。通說(shuō)認(rèn)為仲裁協(xié)議作為仲裁管轄權(quán)產(chǎn)生的前提條件，是“雙方當(dāng)事人之間的契約，是雙方當(dāng)事人 對(duì)他們之間已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁的約定。”1我國(guó)《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書(shū)面方式在糾紛發(fā)生 前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。”基于經(jīng)濟(jì)與效益等方面的考慮，越來(lái)越多的人們通過(guò)仲裁條款的形式達(dá)成合意，將糾紛交由仲裁機(jī)構(gòu)管轄。
合同中仲裁條款的形成有以下四種方式:第一，雙方當(dāng)事人親自訂立合同，并就仲裁條款達(dá)成合意。第二，代理人以被代理人的名義與第三人簽訂帶有仲裁條款的合 同。第三，代理人以自己的名義與第三人簽訂帶有仲裁條款的合同合同，而第三人知道其代理人身份。第四，代理人以自己的名義與第三人簽訂帶有仲裁條款的合 同，第三人并不知道其為代理人。
在第一種情況下，由于當(dāng)事人雙方親自就仲裁事項(xiàng)達(dá)成合意，并附有簽章，自不會(huì)出現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)是否具有管轄權(quán)的爭(zhēng)議。
在第二種情況下，根據(jù)我國(guó)有關(guān)代理制度的規(guī)定，代理人的意思表示相當(dāng)于本人親自作出，對(duì)本人具有直接約束力，因此代理人在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人達(dá)成的仲裁合意直接在本人與第三人之間發(fā)生效力。
在第三種情況下，我國(guó)《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之 間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！贝藭r(shí)，仲裁條款作為一項(xiàng)代理人與第三人約定的程序 性條款，能否當(dāng)然隨合同直接在本人與第三人之間發(fā)生效力？同時(shí)，合同的簽字雙方是代理人與第三人，按照通常情況，簽字的雙方才是仲裁當(dāng)事人，而當(dāng)代理人以 自己的名義簽訂帶有仲裁條款的合同時(shí)，該條款是否能夠突破簽章的約束力而延伸至被代理人？
在第四種情況下，當(dāng)事人之間是否存在有效的仲裁條款則具有更大的爭(zhēng)議，根據(jù)我國(guó)《合同法》第403條 規(guī)定，當(dāng)本人行使介入權(quán)或者第三人行使選擇權(quán)時(shí)，由代理人以自己的名義與第三人訂立的仲裁條款是否當(dāng)然在本人與第三人之間發(fā)生效力？如果能發(fā)生效力，其依 據(jù)又是什么？
關(guān)于此第三和第四兩種情況，我國(guó)《仲裁法》及相關(guān)司法解釋并沒(méi)有作出規(guī)定，學(xué)理上存在不同的解釋，但是可以說(shuō)至今尚未達(dá)成共識(shí)，從而導(dǎo)致實(shí)踐中操作的困難。
二、《合同法》第402條對(duì)仲裁條款的影響：仲裁條款直接約束本人與第三人
（一）《合同法》第402條產(chǎn)生的法律效果
按照英美法系代理制度，代理分為顯明代理、隱名代理與不公開(kāi)被代理人身份的代理， 在顯明代理中，代理人向第三人公開(kāi)自己的代理人身份和本人身在第一種情況下，由于當(dāng)事人雙方親自就仲裁事項(xiàng)達(dá)成合意，并附有簽章，自不會(huì)出現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)是否具有管轄權(quán)的爭(zhēng)議。
在第二種情況下，根據(jù)我國(guó)有關(guān)代理制度的規(guī)定，代理人的意思表示相當(dāng)于本人親自作出，對(duì)本人具有直接約束力，因此代理人在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人達(dá)成的仲裁合意直接在本人與第三人之間發(fā)生效力。
在第三種情況下，我國(guó)《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之 間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！贝藭r(shí)，仲裁條款作為一項(xiàng)代理人與第三人約定的程序 性條款，能否當(dāng)然隨合同直接在本人與第三人之間發(fā)生效力？同時(shí)，合同的簽字雙方是代理人與第三人，按照通常情況，簽字的雙方才是仲裁當(dāng)事人，而當(dāng)代理人以 自己的名義簽訂帶有仲裁條款的合同時(shí)，該條款是否能夠突破簽章的約束力而延伸至被代理人？
在第四種情況下，當(dāng)事人之間是否存在有效的仲裁條款則具有更大的爭(zhēng)議，根據(jù)我國(guó)《合同法》第403條 2 規(guī)定，當(dāng)本人行使介入權(quán)或者第三人行使選擇權(quán)時(shí)，由代理人以自己的名義與第三人訂立的仲裁條款是否當(dāng)然在本人與第三人之間發(fā)生效力？如果能發(fā)生效力，其依 據(jù)又是什么？
關(guān)于此第三和第四兩種情況，我國(guó)《仲裁法》及相關(guān)司法解釋并沒(méi)有作出規(guī)定，學(xué)理上存在不同的解釋，但是可以說(shuō)至今尚未達(dá)成共識(shí)，從而導(dǎo)致實(shí)踐中操作的困難。
二、《合同法》第402條對(duì)仲裁條款的影響：仲裁條款直接約束本人與第三人
（一）《合同法》第402條產(chǎn)生的法律效果
按照英美法系代理制度，代理分為顯明代理、隱名代理與不公開(kāi)被代理人身份的代理，3在顯明代理中，代理人向第三人公開(kāi)自己的代理人身份和本人身份、姓名； 在隱名代理中，代理人向第三人公開(kāi)自己的代理人身份和本人的身份，但是不公開(kāi)本人的姓名；在不公開(kāi)本人身份的代理中，代理人以自己的名義與第三人交易，第 三人不知道其背后存在被代理人。與有些學(xué)者“大陸缺乏隱名代理”的論斷相反，4隱名代理也為大陸法系承認(rèn)，《德國(guó)民法典》中的代理不僅包括代理人明確以被 代理人名義這種通常的形式，也包括“情況表明他應(yīng)是以被代理人的名義作出”5這種情形，即如果第三人根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況能夠認(rèn)定代理人背后存在被代理人，即可 以視為“以被代理人的名義”。因此，不論是明確以被代理人名義還是第三人判斷出“受托人與委托人之間的代理關(guān)系”6均符合大陸法系代理制度“名義”的要 求，都屬于代理制度的組成部分部分。我國(guó)大部分學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第402條的規(guī)定即為我國(guó)的隱名代理7，是對(duì)《民法通則》的補(bǔ)充和完善，原因在于《民 法通則》將代理限定于“以被代理人的名義”8這一種情形，缺乏對(duì)“代理人并沒(méi)有明示以被代理人的名義進(jìn)行行為,但相對(duì)人能夠從締約時(shí)的具體情勢(shì)推斷出代理 人不是為自己,而是為他人進(jìn)行行為”9這種情況的規(guī)制。筆者同意這種觀點(diǎn)，認(rèn)為《合同法》正好彌補(bǔ)了《民法通則》代理制度的缺憾，隱名代理的引入沒(méi)有與傳 統(tǒng)代理制度相沖突，反而使我國(guó)的代理體系更加完備。
通過(guò)上述分析，我們可以看出，《合同法》第402條中代理人以自己的名義與第三人訂立合同，看似違背了大陸法系代理的“名義”要求，然而由于第三人已經(jīng)知 道了代理事實(shí)的存在，因此該情況與代理人明確以被代理人的名義進(jìn)行民事行為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。在這種情況下，對(duì)于被代理人來(lái)說(shuō)，代理人在授權(quán)的范圍內(nèi)所做出的 意思表示仍然可以視為本人親自所為，代理人在合同中所達(dá)成的仲裁合意也可視為本人親自完成。對(duì)于第三人來(lái)說(shuō)，其在知曉代理人與他人存在代理關(guān)系的情況下仍 與對(duì)方達(dá)成仲裁合意，可以認(rèn)為將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)解決為其真實(shí)意思表示。因此我們可以認(rèn)為本人與第三人之間就提請(qǐng)仲裁這一事項(xiàng)存在真實(shí)的仲裁合意。
（二）仲裁條款獨(dú)立性原理不能成為本人與第三人仲裁合意的障礙
有些學(xué)者認(rèn)為我國(guó)《合同法》第403條中的“合同”不能涵括仲裁條款，原因在于根據(jù)仲裁條款獨(dú)立性原理，仲裁條款具有其獨(dú)立的價(jià)值，其是對(duì)合同糾紛的程序 救濟(jì)條款,涉及的是糾紛解決機(jī)制之選擇10，而合同的內(nèi)容涉及的是當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，兩者區(qū) 別明顯。仲裁條款與合同其他條款是完全獨(dú)立的協(xié)議，11不能認(rèn)定其為合同的一部分，從而合同中的仲裁條款不能適用《合同法》第402條的規(guī)定直接約束本人 與第三人。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有割裂合同整體、夸大仲裁條款獨(dú)立性之嫌。理由如下：
第一，從我國(guó)《合同法》對(duì)合同的定義來(lái)看，第2條規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”
合同是平等主體實(shí)施的一種民事法律行為，12該行為以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，是雙方意思表示一致的集中體現(xiàn)。因此我們可以看出，合同所
呈現(xiàn)的不是純粹靜態(tài)的民事權(quán)利義務(wù)，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的協(xié)商過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，最重要的自然是具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是根據(jù)合同自由原則，雙方有可能也
有權(quán)利就爭(zhēng)議解決辦法產(chǎn)生合意并作為合同的一部分，以對(duì)雙方產(chǎn)生拘束力，《合同法》第12條也明確將“解決爭(zhēng)議的辦法”作為合同內(nèi)容的一部分。不可否認(rèn)，
一份完整的合同中的大部分內(nèi)容是關(guān)于雙方的民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是仍不能將兩者絕對(duì)等同。同時(shí)，《合同法》第402條中所稱的“合同”斷無(wú)將一個(gè)合同
整體分裂開(kāi)來(lái)進(jìn)行法律規(guī)制的意思，因此我們可以認(rèn)為按照《合同法》的本意，此處所稱“合同”理應(yīng)包含作為爭(zhēng)議解決辦法的仲裁條款。
第二，現(xiàn)代仲裁
法理論認(rèn)為，商事仲裁協(xié)議的效力不因合同不存在、無(wú)效、失效或不可執(zhí)行而受影響,合同中的仲裁條款是與合同相分離的、獨(dú)立存在的條款,仲裁庭依據(jù)有效的仲
裁協(xié)議或仲裁條款對(duì)爭(zhēng)議案件享有管轄權(quán),排除法院管轄權(quán)。13從世界仲裁立法的趨勢(shì)來(lái)看，仲裁條款獨(dú)立性已經(jīng)為越來(lái)越多的立法與實(shí)踐所承認(rèn)。然而筆者認(rèn)為
仲裁條款的獨(dú)立性是有特定適用條件的，并不是完全的、絕對(duì)的獨(dú)立，更不是與合同的脫離。
首先仲裁條款獨(dú)立性原則提出最重要的目的是保障當(dāng)事人的仲裁合意，支持仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)。傳統(tǒng)仲裁法理論認(rèn)為，仲裁條款的效力附屬于合同的效力，當(dāng)合同無(wú)效 或者被撤銷時(shí)，仲裁條款自然無(wú)效。然而隨著貿(mào)易的發(fā)展和仲裁這一解決爭(zhēng)議的方式逐漸顯現(xiàn)其優(yōu)勢(shì)，各國(guó)更加傾向于尊重當(dāng)事人的合意，使仲裁條款的效力不受合 同瑕疵的影響。因此，仲裁條款獨(dú)立性原則產(chǎn)生并為世界普遍承認(rèn)。
其次，目前世界仲裁立法實(shí)踐中，雖明確提出仲裁條款是獨(dú)立的，但是都以補(bǔ)充的方式將獨(dú)立性適用于合同出現(xiàn)瑕疵時(shí)對(duì)仲裁條款的保護(hù)。英國(guó)1996年《仲裁 法》第7條規(guī)定:除非當(dāng)事人另有約定,不能因?yàn)橐粋€(gè)協(xié)議的無(wú)效、不存在或已經(jīng)失效,而將該協(xié)議一部分的仲裁條款視為無(wú)效、不存在或已經(jīng)失效。該協(xié)議應(yīng)被視 為可分割的協(xié)議。1987《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第178條第3條規(guī)定:不得以主合同無(wú)效或仲裁協(xié)議系針對(duì)尚未發(fā)生的爭(zhēng)議為理由而對(duì)仲裁協(xié)議的有效性提出異 議。德國(guó)《民事訴訟法典》則規(guī)定的更加明確：仲裁庭可以對(duì)其管轄權(quán)和與此相關(guān)的仲裁協(xié)議的存在及其效力作出裁定。為此,構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)當(dāng)被視 為一項(xiàng)獨(dú)立于合同其他條款的協(xié)議。我國(guó)《仲裁法》第19條第1款規(guī)定:仲裁協(xié)議獨(dú)立存在,合同的變更、解除、終止或者無(wú)效,不影響仲裁協(xié)議的效力。除此之 外，國(guó)際商事仲裁立法及仲裁規(guī)則對(duì)于仲裁條款的獨(dú)立性也作出了類似規(guī)定。 14
因此，筆者認(rèn)為仲裁條款的獨(dú)立性原則是有其特定環(huán)境的，該原則是在合同出現(xiàn)瑕疵時(shí)對(duì)當(dāng)事人仲裁合意的救濟(jì)與保護(hù)，保障仲裁條款不受合同瑕疵的影響，可以說(shuō) 仲裁條款的獨(dú)立性主要體現(xiàn)為其效力的獨(dú)立性。仲裁條款正是以其效力的獨(dú)立性成為連接實(shí)體爭(zhēng)議和仲裁程序的橋梁和紐帶15，使仲裁這一糾紛解決的制度充分發(fā) 揮其應(yīng)有作用。因而不能將仲裁條款的獨(dú)立性任意擴(kuò)大，否則將違背該原則提出的初衷與目的。
（三）仲裁條款可以約束為簽字的被代理人
傳統(tǒng)仲裁理論認(rèn)為只有經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人簽字的仲裁條款具有約束力，然而隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，交易的形式日益多樣和復(fù)雜，這種僵硬機(jī)械的做法已不能適應(yīng)時(shí)代的 發(fā)展。隨著法學(xué)理論日益更新，特別是20世紀(jì)70年代以來(lái)各國(guó)相繼革新仲裁立法、鼓勵(lì)仲裁發(fā)展的潮流的出現(xiàn)和不斷擴(kuò)大,不少國(guó)家的立法、司法和仲裁實(shí)踐、 仲裁理論逐步承認(rèn)仲裁條款對(duì)未簽字的當(dāng)事人具有法律約束力。16目前用于解釋仲裁協(xié)議擴(kuò)張的理論主要有“公平合理的期待”原則、禁止反言和誠(chéng)實(shí)信用原則、 公司法人人格否定理論17等。我國(guó)大部分學(xué)者也認(rèn)為在符合一定條件的情況下應(yīng)當(dāng)支持沖裁協(xié)議的效力擴(kuò)張。
筆者認(rèn)為，在《合同法》第402條的情形下，代理人以自己名義與第三人簽訂的仲裁條款可以約束未簽字的本人，除了解釋仲裁協(xié)議擴(kuò)張的通常理論之外，具體到隱名代理，我們還可以從仲裁合意這一核心要素中探究仲裁條款效力約束本人與第三人的基礎(chǔ)。
仲裁協(xié)議的核心在于意思自治，雙方的合意是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的基石。仲裁條款是就提請(qǐng)仲裁協(xié)商一致的書(shū)面體現(xiàn)，而簽字則是表明該合意是雙方真實(shí)意思的證 明。筆者認(rèn)為，若能通過(guò)其他證據(jù)表明仲裁合意是一方的真實(shí)意思，即使沒(méi)有其簽字，也應(yīng)認(rèn)可仲裁條款的約束力，否則便有過(guò)分強(qiáng)調(diào)形式而忽視實(shí)質(zhì)之嫌。根據(jù)前 述分析，大陸法系中隱名代理實(shí)際上對(duì)“名義”這一要求的補(bǔ)充，與傳統(tǒng)直接代理沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，代理人以自己名義簽訂的仲裁條款看以看做是本人與第三人之間 達(dá)成的真實(shí)合意。作為一種“私法契約”18，在不違反法律原則的前提下，我們應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)給予充分的尊重與保護(hù)，而不能僅僅因?yàn)椴环虾炞诌@ 一僵硬條件而否定當(dāng)事人意思自治的意義。
三、《合同法》第403條對(duì)仲裁條款的影響：視具體情況具體分析
（一）介入權(quán)或者選擇權(quán)的行使效果
大陸法系將代理分為直接代理與間接代理，所謂直接代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義與第三人為法律行為,其法律效果直接歸屬于被代理人。 19間接代理則“乃以自己名義為本人之計(jì)算而為法律行為，其法律效果首先對(duì)間接代理人發(fā)生,再依內(nèi)部關(guān)系移轉(zhuǎn)于本人。”20依照大陸法系傳統(tǒng)理論，民法中 的代理僅指直接代理，間接代理被規(guī)定為行紀(jì)行為。在行紀(jì)行為中，行紀(jì)人與第三人是合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體，行紀(jì)人再根據(jù)合同的轉(zhuǎn)讓將行為的后果轉(zhuǎn)移給委托 人。委托人不享有介入權(quán)，第三人也沒(méi)有選擇委托人作為合同另一方的權(quán)利。如前所述，英美法系承認(rèn)不公開(kāi)身份的代理，即代理人不向第三人公開(kāi)其代理人身份， 第三人也不知道其背后委托人的存在。英美法系不強(qiáng)調(diào)以誰(shuí)的“名義”，而注重由誰(shuí)對(duì)行為最終負(fù)責(zé)。雖然第三人不知道委托人，但是代理人畢竟是為委托人的利 益，因此委托人享有介入權(quán)，從而使合同在其與第三人之間發(fā)生效力。同樣，第三人享有選擇權(quán)，其可以選擇委托人作為合同相對(duì)方。
我國(guó)民法理論和立法深受大陸法系影響，《民法通則》中僅承認(rèn)直接代理。然而《合同法》在行紀(jì)合同之外突破了“名義”的要求，于第403條規(guī)定了與英美法系 不公開(kāi)本人身份的代理相類似的制度，根據(jù)規(guī)定，代理人以自己的名義與第三人訂立合同，第三人不知代理關(guān)系的存在。本人在一定條件下可以行使介入權(quán)，第三人 在一定條件下可以行使選擇權(quán)。
有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第403條是對(duì)間接代理的規(guī)定，21筆者認(rèn)為間接代理與不公開(kāi)本人身份的代理最本質(zhì)的區(qū)別在于：對(duì)于前者而言，本人不會(huì)取代代 理人而成為合同一方當(dāng)事人，本人承受合同權(quán)利需要合同讓與這一中間環(huán)節(jié)。而對(duì)于后者而言，法律規(guī)定只要本人行使介入權(quán)或者第三人行使選擇權(quán)，代理人便退出 合同，從而使本人與第三人之間直接建立合同關(guān)系。我國(guó)《合同法》第403條規(guī)定了本人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，是對(duì)英美法系不公開(kāi)本人的代理的借鑒與改 造。不同的是在英美法系，介入權(quán)與選擇權(quán)的行使并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的限制，而是屬于本人與第三人的原權(quán)利，22在我國(guó)《合同法》，本人行使介入權(quán)的條件是，代理人 因第三人的原因而不能向本人履行合同，代理人向本人披露第三人。第三人行使選擇權(quán)的前提是代理人因本人的原因不能履行義務(wù)并且代理人向第三人披露本人的存 在。但是在實(shí)質(zhì)上，兩者沒(méi)有區(qū)別，當(dāng)本人行使介入權(quán)或者第三人行使選擇權(quán)時(shí)，合同按照法律規(guī)定直接約束本人與第三人。
（二）介入權(quán)對(duì)仲裁條款的影響
本人行使介入權(quán)后，合同便依法在本人與第三人之間直接發(fā)生效力。此時(shí)，合同中的仲裁條款是否同《合同法》第402條一樣當(dāng)然隨合同一起約束本人與第三人 呢？筆者認(rèn)為《合同法》第403條與第402條是不同的，對(duì)于后者來(lái)說(shuō)，第三人在訂立合同時(shí)便明知代理關(guān)系的存在，而對(duì)于前者，第三人并不知曉合同對(duì)方實(shí) 際上是代理人。第三人的仲裁合意是與代理人達(dá)成的，其與本人之間并沒(méi)有將爭(zhēng)議提請(qǐng)仲裁的意思表示。因此，第三人與代理人訂立的仲裁條款不能直接適用第 403條關(guān)于介入權(quán)行使后果的規(guī)定，而要進(jìn)行具體分析。
有學(xué)者認(rèn)為在這種情況下可以根據(jù)我國(guó)《仲裁法解釋》第9條23的規(guī)定，使仲裁條款直接約束本人與第三人24筆者認(rèn)為，介入權(quán)與選擇權(quán)的行使效果與債權(quán)債務(wù) 的轉(zhuǎn)移在本質(zhì)上是不同的，將二者等同有混淆大陸法系間接代理與英美法系不公開(kāi)本人身份的代理之嫌。在間接代理中，本人承受合同的后果是通過(guò)其與代理人之間 的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移來(lái)實(shí)現(xiàn)，本人始終不是合同一方當(dāng)事人。然而在不公開(kāi)本人身份的代理中，介入權(quán)與選擇權(quán)的行使結(jié)果是合同直接約束本人與第三人，無(wú)須經(jīng)過(guò)債權(quán) 債務(wù)轉(zhuǎn)移的環(huán)節(jié)。我國(guó)《合同法》第403條對(duì)不公開(kāi)本人身份的代理進(jìn)行了改造，但在介入權(quán)與選擇權(quán)的行使效果上沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，因此不能直接適用債權(quán)債務(wù) 轉(zhuǎn)移的規(guī)定。
本人行使介入權(quán)之后，當(dāng)本人與第三人關(guān)于合同的履行產(chǎn)生糾紛時(shí)，關(guān)于仲裁條款的效力可以分為兩種情況：
第一，當(dāng)?shù)谌酸槍?duì)本人就合同糾紛依照仲裁條款申請(qǐng)仲裁時(shí)，本人能否以二人之間不存在仲裁合意提出抗辯從而排除仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)？筆者認(rèn)為不能。
對(duì)于第三人來(lái)說(shuō)，其提出仲裁申請(qǐng)時(shí)可以認(rèn)為是對(duì)仲裁條款的承認(rèn)，因此筆者認(rèn)為當(dāng)?shù)谌颂岢鲋俨脮r(shí)，其就向本人表示了接受仲裁條款約束的意愿。
對(duì)于本人來(lái)說(shuō)，首先代理人雖然以自己的名義與第三人訂立合同，但是其目的在于為本人的利益而行為，并且其行為是在本人的授權(quán)范圍之內(nèi)，當(dāng)本人行使介入權(quán)時(shí) 就意味著他對(duì)于代理人所訂合同的承認(rèn)，接受代理人以自己名義所為的意思表示。其次，本人在行使介入權(quán)時(shí)便能知曉代理人簽署的合同中帶有仲裁條款，但是其仍 然進(jìn)行介入，雖然合同上并沒(méi)有本人的簽字，但是根據(jù)禁反言和誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，25本人應(yīng)當(dāng)受到自己介入行為的約束，接受仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。
第二，當(dāng)本人介入后因履行合同與第三人發(fā)生爭(zhēng)議而申請(qǐng)仲裁時(shí)，第三人能否提出排除仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的抗辯？筆者認(rèn)為在這個(gè)問(wèn)題上應(yīng)該保護(hù)善意第三人的意思自治。
首先，第三人在訂立合同時(shí)并不知曉代理關(guān)系的存在，他有充分的理由相信合同相對(duì)方就是代理人本人，其仲裁意愿也是針對(duì)代理人表示，第三人與本人之間并沒(méi)有 達(dá)成仲裁的合意。其次，介入權(quán)由本人行使，不能認(rèn)為第三人對(duì)仲裁條款予以承認(rèn)和接受。再次，本人的介入權(quán)可以認(rèn)為是形成權(quán)，26一經(jīng)行使便發(fā)生效力，第三 人已然沒(méi)有抗辯的機(jī)會(huì)。如果本人申請(qǐng)仲裁時(shí)第三人仍然沒(méi)有對(duì)抗的權(quán)利，有違公平正義原則，造成雙方利益的失衡。最后，雖然第三人選擇仲裁的方式主要是基于 仲裁的高效、專業(yè)、節(jié)約成本等一些優(yōu)勢(shì)的考量，人身性的因素可能并非主要因素，然而不可否認(rèn)，仲裁條款的訂立在一定程度上是出于對(duì)對(duì)方的信任，如果第三人 在事先完全不知曉的情況下就認(rèn)定其與本人的糾紛只能提請(qǐng)仲裁，顯然有違第三人的合理期待。
因此筆者認(rèn)為當(dāng)本人申請(qǐng)仲裁時(shí)，第三人可以就仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)提出異議并得到支持，如果第三人沒(méi)有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出異議，就可以認(rèn)為其自愿接受仲裁條款的約束。
（三）選擇權(quán)對(duì)仲裁條款的影響
按照《合同法》第403條的規(guī)定，當(dāng)因本人的原因致使代理人無(wú)法向第三人履行合同義務(wù)時(shí)，第三人可以繼續(xù)選擇代理人或者選擇本人履行合同，但是一旦選擇后便不能變動(dòng)。
在前一種情況下，第三人繼續(xù)選擇代理人履行合同義務(wù)，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議任何一方提起仲裁時(shí)，不會(huì)出現(xiàn)異議，因?yàn)榇砣伺c第三人之間存在仲裁協(xié)議。但是在后一種情 況下，當(dāng)?shù)谌诉x擇的對(duì)象是本人，那么仲裁條款是否仍然有約束力呢？筆者認(rèn)為無(wú)論是本人還是第三人申請(qǐng)仲裁，對(duì)方均沒(méi)有排除仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的權(quán)利。
1.本人申請(qǐng)仲裁
首先，本人授權(quán)給代理人與第三人訂立了附有仲裁條款的合同，代理人在授權(quán)范圍內(nèi)所做的意思表示我們可以認(rèn)為是本人所為，因此，本人對(duì)于仲裁條款是有接受的意思的。
其次，由于是第三人選擇的本人作為繼續(xù)履行合同的相對(duì)方，在選擇時(shí)第三人已經(jīng)知道在合同中已經(jīng)訂立了仲裁條款，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則的理念，在這種情況下筆者認(rèn)為可以視為第三人在事后向本人表示了仲裁的意愿，從而使本人與第三人之間發(fā)生了仲裁的合意。
2.第三人申請(qǐng)仲裁
第三人申請(qǐng)仲裁，即可直接表明其接受仲裁條款的意愿，由上述分析我們已經(jīng)認(rèn)為本人有仲裁的意思，因此，在這種情況下，仲裁條款能夠在二人之間發(fā)生約束力，本人不能拒絕第三人的仲裁請(qǐng)求。
參考文獻(xiàn)：
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的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托
人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托
人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。”
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注：
1.喬欣：《仲裁權(quán)論》，法律出版社2009年版，第186頁(yè)。
2.《合同法》第403條：“受托人以自己的名義與第
三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以
行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第
三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人?！?br />
3.吳清旺：《代理法范式比較研究——在兩大法系融合的語(yǔ)境下,重構(gòu)代理制度的新視角》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》，2004年第2期。
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24.王生長(zhǎng)：《仲裁協(xié)議及其效力確定》，載《中國(guó)對(duì)外貿(mào)易?商務(wù)月刊》，2002年第2期。
25.
該原則被認(rèn)為是仲裁協(xié)議約束未簽字一方當(dāng)事人的法理基礎(chǔ)之一，該原則認(rèn)為未簽字方主張合同項(xiàng)下權(quán)利的行為將被理解為未簽字方向簽字方做出接受合同管轄的允
諾，對(duì)方可以合理期待未簽字方同樣受到合同管轄，此時(shí)若未簽字方反對(duì)仲裁，則是對(duì)其接受合同管轄允諾的違背。大陸法系的“誠(chéng)實(shí)信用”原則與英美法系禁反言
具有同樣的保護(hù)“信賴?yán)妗钡墓δ?，誠(chéng)實(shí)信用、善良公允等民法的基本原則在大陸法系管轄區(qū)內(nèi)構(gòu)成擴(kuò)張仲裁協(xié)議效力范圍的依據(jù)。參見(jiàn)喬欣：“仲裁協(xié)議的‘長(zhǎng)
臂’效力：突破與擴(kuò)張”，載《司法改革評(píng)論》，第9輯。
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