隨著中國大陸改革開放政策的實施，海峽兩岸的民間投資、貿(mào)易等往來的不斷發(fā)展，由此也不可避免地發(fā)生了一些民商事糾紛。如何妥善地解決這些糾紛，可以說是兩岸共同關(guān)注的問題。目前由于兩岸政治上的對立，一國內(nèi)的兩個“法域”的各自存在，因此就需要找到適合于解決兩岸糾紛的方式。
    就兩岸間產(chǎn)生的民商事糾紛而言，在目前的情形下，仲裁的方式的確具有訴訟、調(diào)解所不可比擬的優(yōu)點。一方面，以訴訟方式來解決顯然缺乏相應(yīng)的政治基礎(chǔ)和統(tǒng)一的司法機(jī)構(gòu)。而且由于目前兩岸系不同的“法域”，訴訟就不可避免地產(chǎn)生管轄權(quán)爭議等問題。而仲裁處理案件基于當(dāng)事人雙方的協(xié)議，自愿接受仲裁機(jī)關(guān)的管轄，不存在管轄權(quán)的爭議問題。還應(yīng)看到，較之于程序復(fù)雜、欠缺彈性的訴訟程序而言，仲裁方式實行一審終結(jié)更能迅速解決糾紛。這在目前兩岸尚未實行“三通”、經(jīng)貿(mào)糾紛須迅速解決的情況下是可行的。此外，仲裁由具有專業(yè)知識的專家裁決，仲裁適用的法律可由當(dāng)事人自由選定等特點，使得仲裁更容易為當(dāng)事人雙方所共同接受。另一方面，就調(diào)解而言，單純的調(diào)解方式同樣難以滿足現(xiàn)實的需要。有人建議，可以在兩岸間設(shè)立一個“調(diào)解中心”，采用調(diào)解方式來解決兩岸間的爭議。我們認(rèn)為，單純的調(diào)解方式如不與仲裁相結(jié)合，并無拘束力，缺乏強(qiáng)制性。正因為這些原因，在兩岸政治對立的情況下，當(dāng)事人對調(diào)解能否妥善地解決糾紛也難以有足夠多的信心。更重要的是，調(diào)解不成再進(jìn)行仲裁或訴訟，費用昂貴，時間拖延，因此是不可以操作的。因此，海峽兩岸的工商界和法律界在交流中所達(dá)成的基本共識是：在海峽兩岸政治阻隔的狀態(tài)下，民間仲裁的方式是解決兩案之間的經(jīng)貿(mào)糾紛最好的途徑。1
    由此可見，在現(xiàn)有的情況下，我們很難找到比仲裁更有利于解決兩岸間民商事糾紛的方式。當(dāng)然，我們也必須看到，兩岸的仲裁制度有著各自不同的發(fā)展歷史，臺灣地區(qū)于1961年公布了《商務(wù)仲裁條例》，以后于1982年、1986年兩度予以修正。1998年臺灣地區(qū)在《商務(wù)仲裁條例》基礎(chǔ)上頒布了《仲裁法》，使臺灣地區(qū)的仲裁規(guī)則得以體系化。大陸在1994年制定《仲裁法》之前，有關(guān)仲裁的規(guī)則是比較散亂的，仲裁的原則也不統(tǒng)一。自《仲裁法》頒布以后，仲裁制度才得以完善。兩岸的仲裁存在諸多差異，這在所難免。這些差異的存在使得通過仲裁方式解決兩岸爭議也會形成一些障礙。
    具體而言，兩岸仲裁法的區(qū)別主要體現(xiàn)在如下幾點：
    一、關(guān)于仲裁主體和仲裁事項范圍的界定
    根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第2條和第3條的規(guī)定，仲裁主體范圍是平等主體的公民、法人和其他組織，仲裁事項的范圍作出限定于合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，即不包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”。對于該規(guī)定在法律上仍然有如下值得探討之處：一方面，關(guān)于“其他財產(chǎn)權(quán)益”糾紛。在立法上沒有明確界定?？傮w上來說，“財產(chǎn)權(quán)益”糾紛正越來越多地作為仲裁標(biāo)的?，F(xiàn)在也有許多學(xué)者建議，如有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)問題、證券糾紛也應(yīng)當(dāng)仲裁，可見“財產(chǎn)權(quán)益”的范圍正在擴(kuò)大，為此需要在法律上予以進(jìn)一步界定。另一方面，關(guān)于婚姻、扶養(yǎng)等涉及人身內(nèi)容的民事案件，是否完全不適宜仲裁，也值得探討。在婚姻、扶養(yǎng)等案件中也可能會涉及財產(chǎn)權(quán)益糾紛，如離婚后夫妻財產(chǎn)的分割、贍養(yǎng)費的支付等，如果當(dāng)事人自愿提請仲裁，也應(yīng)當(dāng)作為財產(chǎn)權(quán)益糾紛提請仲裁。我認(rèn)為，關(guān)鍵要看這些案件是否具有可仲裁性，適宜仲裁。
    相比較而言，臺灣地區(qū)仲裁法規(guī)定的仲裁事項范圍似乎更為寬泛。依據(jù)臺灣地區(qū)《仲裁商務(wù)條例》第1條，仲裁處理范圍僅限于“有關(guān)商務(wù)上現(xiàn)在或?qū)碇疇幾h”。所謂“商務(wù)上”包括合同與非合同一切商事性質(zhì)的事項，如貿(mào)易、租賃、承攬、運輸、投資、合伙、代理、侵權(quán)、不正當(dāng)競爭等糾紛。該條將仲裁處理范圍劃分為兩類：一是“現(xiàn)在之爭議”。由于爭議已經(jīng)發(fā)生，當(dāng)事人可以在主合同之外另外訂立一個仲裁協(xié)議，主合同的效力可以與仲裁協(xié)議的效力分開。二是“將來之爭議”，因為爭議還沒有發(fā)生，所以當(dāng)事人只能在主合同中訂立仲裁條款，約定以仲裁解決將來的爭議。從內(nèi)容上來看，臺灣地區(qū)仲裁法認(rèn)為各種爭議均可以提交仲裁，僅有一個限制，即爭議“以依法得和解者為限”，即凡屬于當(dāng)事人有權(quán)自由處分的事項，不涉及公序良俗或強(qiáng)行法禁止的規(guī)定都可以申請仲裁。該條與日本立法例十分相似，日本民訴法規(guī)定，當(dāng)事人約定仲裁人為仲裁時，以當(dāng)事人就爭議有進(jìn)行和解的權(quán)利為限?？偟膩碚f，臺灣地區(qū)仲裁法關(guān)于仲裁范圍的規(guī)定是比較寬泛的。
    可以說，臺灣地區(qū)仲裁法上確定仲裁事項范圍的標(biāo)準(zhǔn)還是比較明確的，比較切實可行的。因為，如何劃分仲裁事項的范圍，涉及到個人利益和公共利益協(xié)調(diào)的問題。仲裁是建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上的，仲裁的權(quán)威不是來源于國家的強(qiáng)制性，而是來源于當(dāng)事人對仲裁方式的選擇和對仲裁裁決的認(rèn)可。這是仲裁與訴訟的區(qū)別根本之所在。因此，只要發(fā)生爭議的實體權(quán)益糾紛是在當(dāng)事人自由處分的范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇仲裁這種糾紛解決方式，相反，當(dāng)涉及到公共利益和第三人的利益的時候，當(dāng)事人對仲裁的選擇應(yīng)當(dāng)被禁止。例如有關(guān)公司的成立、破產(chǎn)等涉及第三人權(quán)益、有關(guān)婚姻和親子關(guān)系的、未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)等因當(dāng)事人無權(quán)自由處分爭議的權(quán)益，就不屬于仲裁范圍。所以，我國也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將“仲裁事項為當(dāng)事人有權(quán)處理之事項”也列為可仲裁性的要件，與“案件具有財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容”，“當(dāng)事人為平等主體”，三項條件共同作為適用仲裁解決案件的條件。2
    二、關(guān)于仲裁協(xié)議的形式
    兩岸都承認(rèn)仲裁協(xié)議必須采取書面形式，《中華人民共和國仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面的方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議?！迸_灣地區(qū)《仲裁法》第1條第3項規(guī)定：“仲裁協(xié)議，應(yīng)以書面為之。”兩岸均承認(rèn)仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式為主主要是考慮仲裁協(xié)議的重要性和嚴(yán)肅性，如果當(dāng)事人未達(dá)成書面協(xié)議，就決定其已經(jīng)決定提交仲裁、并排除法院的司法管轄，顯然是不適當(dāng)?shù)摹?/span>
    但問題是如何理解書面形式。目前國際上的發(fā)展趨勢是從有利于仲裁出發(fā)，對仲裁協(xié)議作出比較寬泛的解釋。1958年的《紐約公約》第2條第2項對“書面協(xié)議”定義為“當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明的仲裁條款或仲裁協(xié)定”。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第2章第7條規(guī)定：“協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其它電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議，而但是他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話?！?3英國法院認(rèn)為，在既存文件中有仲裁條款的默視承諾情形，仍認(rèn)為有仲裁協(xié)議的書面協(xié)定。4目前國際上通行的做法是在書面文件中證明有仲裁協(xié)議，并不一定是要求有合同書和簽字。
    《中華人民共和國仲裁法》和有關(guān)法律對所謂的默示承諾的仲裁協(xié)議沒有明確規(guī)定，但在書面形式的理解上實際采納了這種較寬泛的方式。《仲裁法》第16條提及“以其他書面的方式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議”，實際上是指合同書以外的其他形式。《合同法》第10條對書面形式作出了規(guī)定。書面形式包括了合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)其仲裁內(nèi)容的形式）。這就意味著：第一，書面形式不等于合同書，可以采取互換函件、信件等形式，因此也要在書面函件中能夠證明有仲裁協(xié)議存在即可。第二，書面形式不一定要求雙方在一個文件上簽字。因為信件、電傳、傳真等是不可能由雙方在一個文件中簽字的。而電子郵件在技術(shù)上仍然未能解決簽字問題。第三，大陸法律明確承認(rèn)了可以通過電子郵件達(dá)成仲裁協(xié)議，從而適應(yīng)了現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展的需要。
    臺灣地區(qū)《仲裁法》第1條第4項規(guī)定：“當(dāng)事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認(rèn)為有仲裁合意者，視為仲裁協(xié)議成立?！笨梢娕_灣地區(qū)仲裁法承認(rèn)仲裁協(xié)議不限于以合同書的形式達(dá)成，可以采取現(xiàn)代化的通訊方式達(dá)成仲裁協(xié)議，但在該條中沒有明確規(guī)定仲裁協(xié)議是否可以采取電子郵件方式達(dá)成，仍不無疑問，需要在法律上進(jìn)一步明確。
    三、關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)
    兩岸仲裁法均對仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立程序、條件作出了明確規(guī)定，均要求仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有民間色彩，與行政機(jī)關(guān)相分離，尤其是要求仲裁機(jī)構(gòu)必須登記，這些都是兩岸仲裁法的共同之處。當(dāng)然，從操作上來看，臺灣地區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)是純民間機(jī)構(gòu)。而在大陸，盡管《仲裁法》第14條強(qiáng)調(diào)仲裁委員會必須獨立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系，但在實踐中，不少地方的仲裁機(jī)構(gòu)仍然依附行政機(jī)關(guān)。許多地方設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)，仍然未能完全脫離行政機(jī)關(guān)的影響。有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)的問題，有如下問題值得探討：
    第一，關(guān)于未指定仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議是否無效問題。
    《中華人民共和國仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會?！笨梢?，《仲裁法》第16條明確要求仲裁協(xié)議中包含選定仲裁委員會的內(nèi)容，尤其是《仲裁法》第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！边@就將選定仲裁委員會或仲裁機(jī)構(gòu)作為仲裁協(xié)議的主要條款對待，如果不具備此項內(nèi)容，仲裁協(xié)議是無效的。而我國臺灣地區(qū)仲裁法則并沒有關(guān)于仲裁協(xié)議中必須要包含仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定。臺灣地區(qū)《仲裁法》第2條規(guī)定：“約定應(yīng)付仲裁之協(xié)議，非關(guān)于一定之法律關(guān)系，及由該法律關(guān)系所生之爭議而為者，不生效力。”所謂一定的法律關(guān)系，是指仲裁客體的可適合性，也就是說是雙方約定需要通過仲裁來解決的爭議事項?？梢?，我國臺灣地區(qū)仲裁法并不要求仲裁協(xié)議中必須約定仲裁委員會，也不以仲裁協(xié)議中是否包括仲裁委員會作為仲裁協(xié)議生效的條件。在臺灣地區(qū)，因不以機(jī)構(gòu)仲裁為限，法律亦未明文要求仲裁協(xié)議必須明訂仲裁機(jī)構(gòu)，即使當(dāng)事人的仲裁協(xié)議未明白約定由中華仲裁協(xié)會仲裁，當(dāng)事人向中華仲裁協(xié)會聲請仲裁，仲裁協(xié)會仍可受理。
    大陸現(xiàn)行立法和司法實踐關(guān)于確認(rèn)無仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)容的仲裁條款無效的觀點，雖不無道理，但也確有值得探討之處。我認(rèn)為，盡管此類仲裁條款內(nèi)容是不明確和不完整的，但不能簡單的宣告無效。其原因在于，一方面，如果仲裁協(xié)議中，已就將爭議提交仲裁及仲裁事項作出了規(guī)定，則表明當(dāng)事人已經(jīng)具有通過仲裁而非通過訴訟來解決爭議的合意，如果簡單的宣告這些條款無效，而由法院受理一方當(dāng)事人提起的訴訟，則并不符合當(dāng)事人雙方的真實意志。另一方面，只要當(dāng)事人在訂立該條款時，意思表示是真實的，合意完全是真實意志的產(chǎn)物，則當(dāng)事人一定受到已包含了請求仲裁事項的內(nèi)容的條款的約束，任何一方當(dāng)事人不能單方面否定條款的效力，如果簡單的宣告這些條款無效，也會縱容違反仲裁條款的行為，不利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益及尊重當(dāng)事人的意志。按照《示范法》和其他一些國家和地區(qū)有關(guān)調(diào)整國際商事仲裁關(guān)系的法律，只要當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中就通過仲裁解決他們之間的特定爭議及仲裁地點或者該仲裁應(yīng)當(dāng)適用的法律作出約定，這樣的仲裁協(xié)議就是有效的。其余不完善的地方，應(yīng)當(dāng)由法院加以完善。如果當(dāng)事人僅就在北京仲裁作出約定，并未具體說明北京的哪一個仲裁機(jī)構(gòu)，如當(dāng)事人雙方不能達(dá)成協(xié)議，法院可以根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，指定一家仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，而不是直接認(rèn)定該協(xié)議無效。5當(dāng)然，我國大陸現(xiàn)行仲裁法對這一點控制過于嚴(yán)格，與現(xiàn)行法律不允許設(shè)立臨時仲裁機(jī)構(gòu)實行仲裁有關(guān)。
    第二，關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限。
    從總體上說，我國大陸仲裁法對仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限的規(guī)定是比較大的。例如，根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第31條的規(guī)定：“當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定，第三名仲裁員是首席仲裁員。當(dāng)事人約定由一名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。”第32條規(guī)定：“當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。”可見，仲裁機(jī)構(gòu)也有權(quán)介入到仲裁庭組成上，而臺灣地區(qū)仲裁法中則沒有類似的規(guī)定，其仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限是受到限制的。兩種做法各有利弊。
    第三，關(guān)于是否承認(rèn)臨時仲裁（Ad Hoc Arbitration）。
    所謂臨時仲裁，就是指事先不存在常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議，商定將某一爭議提交給某一個或幾個人作為仲裁人進(jìn)行審理和裁決。臨時仲裁事先不存在固定的組織、仲裁規(guī)則和仲裁員，仲裁庭的組成和仲裁程序的確定均由當(dāng)事人協(xié)商確定，爭議解決后，仲裁組織即不存在。6臨時仲裁十分靈活，能夠節(jié)省費用、加快仲裁速度，但缺陷在于缺乏必要的管理和監(jiān)督，如果當(dāng)事人之間不能充分合作，仲裁程序就無法進(jìn)行。臨時仲裁有時也造成選任仲裁人十分困難，且不像機(jī)構(gòu)仲裁那樣能夠取得司法機(jī)關(guān)的信任。7然而，由于《中華人民共和國仲裁法》要求仲裁協(xié)議中必須確定仲裁機(jī)構(gòu)，這實際上就排斥了臨時仲裁的存在。
    我國臺灣地區(qū)《商務(wù)仲裁協(xié)會組織及仲裁費用》第23條規(guī)定：“第18條、第19條第1項、第21條及第22條之規(guī)定對于‘非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會登記之仲裁人’準(zhǔn)用之?！钡?8條規(guī)定“非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會所辦理之仲裁案件，其仲裁費用之收取，得準(zhǔn)用本規(guī)則有關(guān)之規(guī)定”。由此可見，目前我國臺灣地區(qū)的仲裁，可以分為“由商務(wù)仲裁協(xié)會辦理的仲裁”（即機(jī)構(gòu)仲裁，Institution Arbitration）和“非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會所辦理的仲裁”（即臨時仲裁，Ad Hoc Arbitration）兩種?？梢娢覈_灣地區(qū)《仲裁法》是承認(rèn)臨時仲裁的。 8
    我認(rèn)為，盡管重視機(jī)構(gòu)仲裁是國際上發(fā)展的一個趨勢，但也不應(yīng)完全否定臨時仲裁。從仲裁本身的性質(zhì)來考慮，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，且臨時仲裁有助于增進(jìn)糾紛解決效率，防止程序遲延，節(jié)省費用。此外，由于《紐約公約》、《香港仲裁（修訂）條例》等法律文件規(guī)定的相互承認(rèn)、執(zhí)行仲裁裁決的安排，有學(xué)者認(rèn)為，我國大陸不承認(rèn)臨時仲裁，不僅造成了我國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人之間的不對等，也造成了國家內(nèi)部不同地區(qū)之間的不對等。9因此，應(yīng)當(dāng)允許臨時仲裁的存在。
    第四，關(guān)于仲裁地的確定問題。
    在國際仲裁中，選擇仲裁地非常重要。所謂仲裁地是指仲裁程序的舉行地，也包括仲裁裁判作出的地點。根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其約定來確定仲裁地點?！吨腥A人民共和國仲裁法》第6條中規(guī)定：“仲裁委員會應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)議選定。仲裁不實行級別管轄和地域管轄。該法第16條規(guī)定，“仲裁協(xié)議中必須約定選定的仲裁委員會”。而且根據(jù)該法第18條的規(guī)定，如果就仲裁委員會“沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”。由于強(qiáng)調(diào)機(jī)構(gòu)仲裁，因此仲裁協(xié)議中是否約定仲裁地已經(jīng)沒有意義，因為選定了某一仲裁機(jī)構(gòu)，實際上已經(jīng)選定了仲裁地。但臺灣地區(qū)仲裁法要求仲裁協(xié)議中要確定仲裁地。我國臺灣地區(qū)《仲裁法》第20條規(guī)定：“仲裁地，當(dāng)事人未約定者，由仲裁庭決定?！痹谥俨玫攸c的選擇上首先是遵從當(dāng)事人的仲裁協(xié)議約定，在當(dāng)事人沒有協(xié)議約定時，由仲裁人在法定期間決定仲裁地點。
    四、關(guān)于仲裁裁決的形成
    《中華人民共和國仲裁法》第53條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)意見形成，在不能形成多數(shù)意見時，按首席仲裁員的意見作出。而我國臺灣地區(qū)的《仲裁法》第32條規(guī)定：“仲裁判斷之評議，不得公開。合議仲裁庭之判斷，以過半數(shù)意見定之。關(guān)于數(shù)額之評議，仲裁人之意見各不達(dá)到半數(shù)時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達(dá)過半數(shù)為止。”該條沒有規(guī)定首席仲裁員可以直接作出裁決，這種規(guī)定更尊重了當(dāng)事人之間的合意，也避免了首席仲裁員以個人的意志來仲裁。不過，因為首席仲裁員不能作出裁決，將會使仲裁案件不能及時作出解決，該案件將被迫提交法院進(jìn)行處理，這樣從效率的角度來看是不高的。據(jù)此，臺灣地區(qū)的《仲裁法》第32條規(guī)定：“仲裁人之意見各不達(dá)到半數(shù)時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達(dá)過半數(shù)為止。”這一規(guī)定就直接彌補(bǔ)了因為不能達(dá)成合意使仲裁裁決難以形成的缺陷，例如對于被申請人應(yīng)當(dāng)賠償申請人損失的問題，三位仲裁員的裁決意見各不相同，在此情況下，則在合意的意見不能夠達(dá)到半數(shù)時，就應(yīng)當(dāng)以某一位仲裁員所提出的最高額的主張作為最終的賠償額。然而該規(guī)定僅僅主要適用于貨款的支付、損害賠償額的確定、違約金的支付等，對不涉及到貨幣的支付而只涉及到合同效力、合同是否成立等問題時，則難以依此而確定。因此，該規(guī)定仍然不能解決所有的因合意不能過半數(shù)的情況下，如何達(dá)成仲裁裁決的問題。
    五、關(guān)于仲裁前的和解與調(diào)解
    仲裁也可以和解，依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第49條之規(guī)定，國內(nèi)仲裁的當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解，達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。該法第50條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。而《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》將和解分成兩種情況：第一種情況是，該規(guī)則第44條的規(guī)定，仲裁案件，如果當(dāng)事人雙方在仲裁庭外自行達(dá)成和解，可以請求仲裁庭根據(jù)其和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案，也可以申請撤銷案件。第二種情況是，該規(guī)則第49條、第50條規(guī)定，在仲裁庭進(jìn)行調(diào)解的過程中，雙方當(dāng)事人在仲裁庭外達(dá)成和解協(xié)議的，應(yīng)視為是在仲裁庭調(diào)解下達(dá)成的和解。對于這種和解協(xié)議，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的書面協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案。
    根據(jù)臺灣地區(qū)《仲裁法》第44條的規(guī)定，“仲裁事件，于仲裁判斷前，得為和解。和解成立者，由仲裁人作成和解書。前項和解，與仲裁判斷有同一效力。但須聲請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強(qiáng)制執(zhí)行?！?和解成功的，雙方達(dá)成和解書和和解協(xié)議，視為雙方建立了新的契約關(guān)系，應(yīng)自動履行。如一方不履行，視為違約，另一方可繼之以仲裁、訴訟途徑尋求解決。但如果在協(xié)議書上第三者（調(diào)解人）簽字，并有仲裁機(jī)構(gòu)蓋章，則視為調(diào)解書或調(diào)解協(xié)議。10該法第45條規(guī)定，“未依本法訂立仲裁協(xié)議者，仲裁機(jī)構(gòu)得依當(dāng)事人之聲請，經(jīng)他方同意后，由雙方選定仲裁人進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解成立者，由仲裁人作成調(diào)解書。前項調(diào)解成立者，其調(diào)解與仲裁和解有同一效力，但須聲請法院未執(zhí)行裁定后，方得為強(qiáng)制執(zhí)行?！笨梢?，臺灣地區(qū)與大陸仲裁法的規(guī)定有兩點不同：一是，在當(dāng)事人達(dá)成和解以后，大陸要求必須將和解協(xié)議制作成裁決書，而根據(jù)臺灣地區(qū)仲裁法，和解成立后必須由仲裁人作出和解書。二是，在臺灣地區(qū)，如果是根據(jù)仲裁法訂立仲裁協(xié)議，在仲裁期間所制作的和解書的效力較強(qiáng)，該和解書與仲裁裁決具有同一的效力。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，單純的和解協(xié)議，如果沒有制作成裁決書，盡管可以作為起訴或仲裁的依據(jù)，但不得直接申請強(qiáng)制執(zhí)行。至于對仲裁中調(diào)解形成的調(diào)解書，都認(rèn)為具有與仲裁裁決同等的效力。
    我認(rèn)為，我國大陸的法律規(guī)定有一定的道理，因為如果將和解協(xié)議制作成裁決書，這樣根據(jù)有關(guān)公約的規(guī)定，可以到國外申請強(qiáng)制執(zhí)行。例如，1958年的《聯(lián)合國承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第1條第1款規(guī)定：“仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生且在申請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國以外之國家領(lǐng)土內(nèi)作成者，其承認(rèn)及執(zhí)行適用本公約。本公約對于仲裁裁決經(jīng)聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國認(rèn)為非內(nèi)國裁決者，亦適用之。”該公約第3條規(guī)定：“各締約國應(yīng)承認(rèn)仲裁裁決具有約束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。承認(rèn)或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時，不得較承認(rèn)或執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費用?！钡摴s并沒有規(guī)定和解協(xié)議可以申請強(qiáng)制執(zhí)行。所以，將和解協(xié)議制作成裁決書是必要的，有利于該裁決的國際承認(rèn)和執(zhí)行。
    六、關(guān)于仲裁裁決的效力
    兩岸均承認(rèn)仲裁裁決具有和判決相同的效力，可向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。但在大陸，對仲裁裁決的執(zhí)行區(qū)分了所謂國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決，對兩者的執(zhí)行條件是不一樣的。對于國內(nèi)仲裁的執(zhí)行，人民法院既要進(jìn)行程序?qū)彶橛忠M(jìn)行實質(zhì)審查?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第217條規(guī)定，當(dāng)事人一方向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的，如果被申請執(zhí)行人能夠提供證據(jù)證明仲裁裁決具有下列情形之一，經(jīng)過人民法院組成合議庭審查核實的，裁定不予執(zhí)行：（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；（二）仲裁的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的；（五）適用法律錯誤的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賠受賄、徇私舞弊、枉法裁判的。同時，人民法院認(rèn)定該執(zhí)行裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！吨腥A人民共和國仲裁法》第58條也作了類似的規(guī)定，在由上述情形的情況下，當(dāng)事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。人民法院組成合議庭經(jīng)過審查核實的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決；或者人民法院認(rèn)為該仲裁裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決。可見，人民法院不僅可以審查裁決作出的程序，而且可以就裁決的實體問題，包括認(rèn)定事實和適用法律方面進(jìn)行審查，對這些“認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足”和“適用法律確有錯誤”裁決從“不予執(zhí)行”到“予以撤銷”，法院干涉范圍較寬。
    對于涉外仲裁案件，人民法院則采取了完全不同的態(tài)度，只進(jìn)行程序?qū)彶?，不進(jìn)行實質(zhì)審查。根據(jù)《《中華人民共和國民事訴訟法》第260條規(guī)定：“對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)由人民法院組成和議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！睆纳鲜鑫覈申P(guān)于法院對國內(nèi)仲裁與涉外仲裁裁決所實施的不同監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)看，我國法院對國際仲裁裁決的監(jiān)督與“紐約公約”和“示范法”規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，及各國對國際仲裁裁決的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)是一致的，其實質(zhì)性內(nèi)容是不對裁決所涉及的實體問題進(jìn)行審查，如認(rèn)定事實的依據(jù)是否充足，是真實的還是偽造的，適用法律是否正確等問題，而僅就仲裁程序問題進(jìn)行審查。11此外還要看到，在實踐中，法院對于涉外仲裁的撤銷采取了十分嚴(yán)格的態(tài)度，中華人民共和國最高人民法院《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[1995]18號）決定對人民法院受理具有仲裁協(xié)議的涉外經(jīng)濟(jì)糾紛案、不予執(zhí)行涉外仲裁裁決以及拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決等問題建立報告制度。其中關(guān)于涉外仲裁協(xié)議的報告制度如下：“凡起訴到人民法院的涉外、涉港澳和涉臺經(jīng)濟(jì)、海事海商糾紛案件，如果當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成仲裁協(xié)議，人民法院認(rèn)為該仲裁條款或者仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，在決定受理一方當(dāng)事人起訴之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進(jìn)行審查；如果高級人民法院同意受理，應(yīng)將其審查意見報最高人民法院，在最高人民法院未作答復(fù)前，可暫不予受理?！钡A(yù)先報告制度僅適用于涉外仲裁而不適用于國內(nèi)仲裁，設(shè)立該制度的目的也是為了防止基層人民法院或中級人民法院對于涉外仲裁裁決干預(yù)過多，或較為隨意地撤銷涉外仲裁裁決。
    而從我國臺灣地區(qū)的《仲裁法》的規(guī)定來看，并沒有區(qū)分涉外仲裁和本地仲裁，仲裁法第40條規(guī)定了九種情況可以請求撤銷仲裁判斷，而仲裁法第38條規(guī)定，“有下列各款情形之一者，法院應(yīng)駁回其執(zhí)行裁定之聲請：1.仲裁判斷與仲裁協(xié)議標(biāo)的之爭議無關(guān)，或逾越仲裁協(xié)議之范圍者。但除去該部分亦可成立者，其余部分，不在此限。2.仲裁判斷書應(yīng)附理由而未附者。但經(jīng)仲裁庭補(bǔ)正后，不在此限。3.仲裁判斷，系命當(dāng)事人為法律上所不許之行為者?！本鶅H就程序問題進(jìn)行審查，不涉及對實體問題的審查。
    當(dāng)然兩岸仲裁規(guī)則還有其他諸多差別，這里不一一列舉了，我以為對這些規(guī)章的差別進(jìn)行深入細(xì)致的研究探討，相互學(xué)習(xí)借鑒，力圖使兩岸的仲裁規(guī)則更趨一致，必將有利于兩岸商貿(mào)交流的進(jìn)一步擴(kuò)大。
    目前，兩岸民商事糾紛客觀存在。如何在一個主權(quán)國家內(nèi)部的不同法域之間進(jìn)行仲裁尚值得研究。首先必須強(qiáng)調(diào)，在一個主權(quán)國家內(nèi)部，當(dāng)事人之間的糾紛不宜提交外國的仲裁機(jī)構(gòu)，但我們也必須承認(rèn)，兩岸屬于不同的法域，仲裁制度還存在許多差異，這些都影響了仲裁的進(jìn)行。當(dāng)前，我認(rèn)為比較可行的仲裁方式有下列幾種：
    一是互納仲裁員。兩岸仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁過程中，受理涉及兩岸的民商事糾紛，可通過互納仲裁員的方式解決糾紛。尤其對于大陸仲裁機(jī)構(gòu)來說，通過吸納來自于臺灣地區(qū)的仲裁員，對于消除臺灣地區(qū)同胞在大陸投資的疑慮，增強(qiáng)其投資的信心是十分必要的。大陸仲裁法中并不存在任何限制來自臺灣地區(qū)的仲裁員的規(guī)定。事實上，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會已經(jīng)接納了4名來自臺灣地區(qū)的仲裁員，在福建、廣東等地有關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)中也吸納了來自臺灣地區(qū)的仲裁員。從臺灣地區(qū)仲裁法的規(guī)定來看，其第六條關(guān)于仲裁員的資格的規(guī)定并沒有禁止大陸人士擔(dān)任臺灣地區(qū)的仲裁員，但實踐中，臺灣地區(qū)并沒有接納來自中國大陸的仲裁員，將來即使接納大陸人士作為仲裁員也存在著一個能否順利赴臺的問題。這些問題都有待于解決。
    二是聯(lián)合仲裁。目前，由于兩岸間政治上的阻隔，仲裁立法等方面的差異，決定了由祖國大陸或臺灣地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)單方面地仲裁各種兩岸間的民商事糾紛基本是不可行的。我們建議可以由兩岸的仲裁機(jī)構(gòu)聯(lián)合設(shè)立專門的仲裁機(jī)構(gòu)，以解決兩岸間的民商事糾紛。兩岸仲裁界人士對于各自所處地區(qū)的民商習(xí)慣及法律諳熟，能公平地仲裁案件，而由兩岸聯(lián)合仲裁，可以減少對仲裁公正性的各種懷疑因素，有利于仲裁的進(jìn)行和裁決的執(zhí)行。臺灣地區(qū)“兩岸關(guān)系條例”規(guī)定，經(jīng)臺“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”許可，臺灣地區(qū)的人民、法人、團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu)，可與祖國大陸的人民、法人、團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu)聯(lián)合設(shè)立法人、團(tuán)體、其他機(jī)構(gòu)或締結(jié)聯(lián)盟。這表明兩岸聯(lián)合仲裁，共同組建仲裁機(jī)構(gòu)是可行的。
    我們建議，該仲裁機(jī)構(gòu)可以考慮設(shè)在北京。一方面是因為如果將該機(jī)構(gòu)設(shè)在香港或臺灣地區(qū)，大陸仲裁員的進(jìn)入都會遇到一些問題；另一方面，目前兩岸間的民商事糾紛主要發(fā)生在大陸，在大陸審理，對當(dāng)事人保全財產(chǎn)、及時取證也是方便的。事實上，近年來大陸方面的仲裁機(jī)構(gòu)在解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛中擔(dān)任了主要的角色。12設(shè)立兩岸聯(lián)合仲裁機(jī)構(gòu)以后，可以聘請來自于大陸、臺灣地區(qū)、香港及其他國家、地區(qū)的人士擔(dān)任仲裁員。仲裁員不應(yīng)僅限于大陸或臺灣地區(qū)的人士，還應(yīng)當(dāng)包括來自于其他國家和地區(qū)的人士擔(dān)任仲裁員。當(dāng)然，這些人士應(yīng)當(dāng)具有法律或其他專業(yè)的專門知識，公正廉潔。關(guān)于仲裁收案的范圍，應(yīng)不限于商事糾紛，還應(yīng)包括可提交仲裁的侵權(quán)糾紛、旅游團(tuán)費拖欠糾紛、金錢借貸糾紛、兩岸郵電業(yè)務(wù)使用糾紛、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)糾紛、運輸糾紛。這些糾紛必須具有涉外性，即糾紛的一方或雙方必須是臺灣地區(qū)的自然人、法人或其他組織，這些糾紛主要是財產(chǎn)權(quán)益糾紛且適宜于仲裁。在聯(lián)合仲裁的過程中，應(yīng)當(dāng)堅持維護(hù)祖國統(tǒng)一、平等互利、尊重兩岸民商習(xí)慣、獨立公正等原則。
    三是仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合。和解雖不具有較強(qiáng)的拘束力，但如果與仲裁相結(jié)合，也可成為解決爭議的有效方法。如仲裁中進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議，仲裁庭以該協(xié)議制成裁決書，則可以強(qiáng)制執(zhí)行。對于解決兩岸民商事糾紛而言，可以采取仲裁和調(diào)解相結(jié)合的方式，如可以采取先調(diào)后裁的方式，由兩岸仲裁機(jī)構(gòu)（如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、中華仲裁協(xié)會）合作對發(fā)生爭議的當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，可要求當(dāng)事人在調(diào)解之前，或在調(diào)解過程中，達(dá)成和解協(xié)議。無論如何，在作出仲裁裁決時必須要達(dá)成和解協(xié)議。然后仲裁庭可以將雙方達(dá)成的和解協(xié)議制作成仲裁裁決書，從而使其具有法律拘束力、強(qiáng)制執(zhí)行力和一定的域外效力。

* 本文系作者于2001年10月28日在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會與中華仲裁協(xié)會于上海聯(lián)合舉辦的“海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會”上的發(fā)言。
1.《特別報道：海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會在上海召開》，載《中國國際商會仲裁研究所簡報》2001年11月30日。
2.參見張建華：《仲裁新論》，中國法制出版社2002年版，第88頁。
3.1958年《紐約公約》、1985年《示范法》參見全國人大常委會法制工作委員會民法室、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會秘書局編著：《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版。
4.Zambia Steel & Building Supplies Ltd. V. James Clerk & Eaton Ltd. (1986)2 loyd’s Rep 225.
5.參見趙秀文：《國際商事仲裁及其適用法律研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第323、324頁。
6.參見胡充寒：《國際商務(wù)仲裁與訴訟研究》，中南工業(yè)大學(xué)出版社1996年版，第6頁。
7.參見陳桂明：《仲裁法論》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第12—13頁。
8.參見陳煥文：《仲裁法逐條釋義》，臺灣地區(qū)1999年版，第157頁。
9.參見康明：《臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀和發(fā)展（下）》，載《仲裁與法律》2000年第4期。
10.參見陳煥文：《國際仲裁法專論》，臺灣五南圖書出版公司1994年版，第230頁。
11.趙秀文：《國際商事仲裁及其適用法律研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第301頁。
12.郭曉文：《海峽兩岸之間經(jīng)貿(mào)仲裁的發(fā)展和前瞻》，載《仲裁與法律》2002年第1期。