（2006年4月14日）
【提要】申請人與被申請人簽訂了合同，約定由被申請人向申請人訂購IBM軟件產(chǎn)品，被申請人在合同簽署后支付了預付款人民幣10萬元。申請人稱，申請人收到IBM的貨物后多次通知被申請人安排收獲付款，但被申請人置之不理。被申請人卻稱，被申請人如約支付預付款，但直至被申請人收到仲裁通知，長達兩年的時間里，申請人一直沒有通知被申請人提貨。并提出申請人提供的貨物與涉案《銷售合同》的約定嚴重不符。仲裁庭經(jīng)過分析認為，申請人積極通知被申請人提貨付款似乎更符合情理，而被申請人支付較大數(shù)額的預付款之后對于合同的履行沒有表現(xiàn)出必要的關(guān)心，于情理不通。而且仲裁庭認為，被申請人作為一家在計算機軟件硬件領(lǐng)域開展經(jīng)營活動的公司，在簽署合同時理應知道合同所涉及內(nèi)容主要是軟件 授權(quán)使用書，而軟件授權(quán)使用書中應當有最終用戶信息應屬于在計算機領(lǐng)域開展經(jīng)營活動的公司所知悉的常識。因此，沒有構(gòu)成被申請人所稱的貨物與《銷售合同》約定嚴重不符。仲裁庭支持了被申請人支付申請人貨物余款和違約金的請求。
【關(guān)鍵詞】軟件授權(quán)使用書 軟件使用介質(zhì) 最終用戶
中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）根據(jù)申請人Z電子信息技術(shù)公司（以下簡稱申請人）和被申請人北京B科技有限公司（以下簡稱被申請人）之間于2003年12月19日簽訂的合同號為×××的《銷售合同》中的仲裁條款以及申請人于2005年9月29日提交的書面仲裁申請，受理了上述合同項下的 IBM軟件銷售合同爭議案。
本案仲裁程序適用自2005年5月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《仲裁規(guī)則》）。
2005年10月17日，仲裁委員會秘書局以特快專遞的方式分別向雙方當事人寄送了本案仲裁通知、《仲裁規(guī)則》和《仲裁員名冊》，并同時向被申請人寄送了申請人提交的仲裁申請書及附件。
2005年11月3日，被申請人向仲裁委員會提交了《答辯意見》、《反請求書》及各自所附證據(jù)材料，隨后按照仲裁委員會秘書局的通知辦理了反請求的繳費手續(xù)。
2005年11月24日，由于雙方未在規(guī)定期限內(nèi)共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定首席仲裁員而由仲裁委員會主任根據(jù)《仲裁規(guī)則》的規(guī)定指定的首席仲裁員A女士與申請人選定的仲裁員B先生和被申請人選定的仲裁員C先生組成仲裁庭，共同審理本案。仲裁委員會秘書局于同日向雙方當事人寄送了組庭通知。首席仲裁員A女士后因故無法繼續(xù)擔任本案仲裁員，仲裁委員會主任根據(jù)《仲裁規(guī)則》第27條的規(guī)定，重新指定L先生擔任本案首席仲裁員。首席仲裁員L先生、申請人選定的仲裁員B先生和被申請人選定的仲裁員C先生組成的仲裁庭繼續(xù)審理本案。
2005年12月15日，申請人向仲裁委員會提交了對反請求的答辯意見及相關(guān)證據(jù)材料，并提交了一份證人出庭申請。
經(jīng)商仲裁委員會秘書局，仲裁庭決定于2006年2月22日上午在北京對本案進行開庭審理，并通過仲裁委員會秘書局向雙方當事人寄送了開庭通知。
2006年1月29日，申請人向仲裁委員會提交《更改開庭時間申請》，稱其代理人需于2006年2月22日上午在法院出庭，故請求仲裁庭更改開庭時間。仲裁庭經(jīng)研究，同意將開庭審理延至當日下午舉行，并通過仲裁委員會秘書局書面通知了雙方當事人。
2006年2月22日下午，仲裁庭如期在北京對本案進行了開庭審理。申請人和被申請人均委派仲裁代理人出席了庭審。原作為證人的×經(jīng)申請人授權(quán)，作為其代理人參加了庭審。雙方當庭均提交了補充證據(jù)。雙方在庭審中陳述了案情和各自的主張，進行了辯論，對全部證據(jù)進行了質(zhì)證，并回答了仲裁庭提出的問題。申請人在庭審中曾口頭提出增加關(guān)于被申請人支付公證費的仲裁請求，但在庭后既沒有就此項仲裁請求提交書面申請，也沒有提交相關(guān)證據(jù)，且未辦理相關(guān)預繳仲裁費的手續(xù)。庭后，申請人和被申請人均提交了代理意見。
因案情復雜，經(jīng)仲裁庭申請，仲裁委員會主任同意并決定將本案裁決作出的期限延長1個月，即延至2006年4月24日。
有關(guān)本案的所有仲裁文件均由仲裁委員會秘書局按照《仲裁規(guī)則》的規(guī)定有效送達給雙方當事人。
本案已審理終結(jié)。仲裁庭根據(jù)庭審查明的事實和現(xiàn)有全部書面材料，經(jīng)合議，作出本裁決。
現(xiàn)將本案案情、仲裁庭意見以及裁決結(jié)果分述如下:
一、案 情
2003年12月19日，申請人作為賣方，被申請人作為買方，雙方 簽署了合同號為CN257的《銷售合同》（以下簡稱《銷售合同》或合同），約定由被申請人向申請人訂購IBM軟件產(chǎn)品，貨款總金額為人民幣450l000 元，付款條件為買方在合同簽訂后3個工作日內(nèi)支付預付款人民幣10萬元，余款人民幣350l000元應由買方在合同項下產(chǎn)品送至其指定地點后即以支票方式支付給賣方。
《銷售合同》的相關(guān)條款如下:
第二條 合同金額及付款方式
……
2.付款方式
預付款:買方應在本合同簽訂后（3）個工作日內(nèi)以支票方式支 付賣方預付款，計:
人民幣:（小寫）100l000.00
余款:買方在合同所列產(chǎn)品送至其指定地點后即以支票方式將合同余款支付給賣方，計:
人民幣:（小寫）350l000.00
……
第三條 交貨方式和時間:
1.交貨地點:
本合同所列之貨品的交貨地點為買方指定地點:北京
2.交貨時間:
賣方須在合同簽訂且收到買方預付款后（15）個工作日內(nèi)按合同指定地點交付合同貨物。
3.買方須在接到賣方的發(fā)貨通知后3個工作日內(nèi)通知賣方交貨地點并接收貨物，如買方不能及時通知交貨地點并/或接受貨物，則視買方未履行合同，構(gòu)成違約行為，雙方將按照本合同第九款執(zhí)行。
第九條 索賠
9.1 如果賣方無法按時交貨（因IBM/IBM（中國）有限公司未及時向賣方交貨導致的賣方無法按時交貨的情況除外），每延遲一個法定工作日，賣方須向買方支付合同總金額的千分之一的違約金。違約金的支付不能免除賣方交貨的義務(wù)和責任，否則由此造成的損失由賣方承擔。
9.2 如果買方不能按照合同第三款規(guī)定接收貨物，每延遲一個法定工作日，買方須向賣方支付合同總金額的千分之一的違約金，違約金的支付不能免除買方付款的義務(wù)和責任，否則由此造成的損失由買方承擔。
如果買方不能夠按照合同約定的條款提貨，貨物停留時間超過30天后，賣方無需通知買方即享有自行處置貨物的權(quán)利，買方已預付的預付款作為買方違約的違約金歸賣方所有，不予返還。
9.3 如果買方不能按時付款，每延遲一個法定工作日，買方須向賣方支付合同總金額的千分之一的違約金，違約金的支付不能免除買方付款的義務(wù)和責任，否則由此造成的損失由買方承擔。
后雙方因合同履行產(chǎn)生爭議，申請人在多次要求被申請人支付貨款未果的情況下，向仲裁委員會提請仲裁，仲裁請求如下:
1.被申請人向申請人支付欠款350l000元人民幣，并支付自提貨付款義務(wù)發(fā)生日至實際支付之日的違約金（截至仲裁申請?zhí)峤恢眨`約金總計310l500元人民幣）。
2.被申請人承擔本案全部仲裁費。
申請人在仲裁申請書中訴稱:
申請人在收到被申請人10萬元人民幣預付款后，于2003年12月22日向IBM下訂單。2004年1月9日，申請人收到IBM的貨物，并通知被申請人于收到通知書后三個工作日內(nèi)安排收貨付款，被申請人置之不理，后多次與被申請人總經(jīng)理電話溝通并發(fā)函要求被申請人提貨付款，被申請人仍置之不理。
被申請人應當支付貨物余款350l000元人民幣。另根據(jù)申請人與被申請人2003年12月19日《銷售合同》第9條9.2款之規(guī)定，被申請人應該支付自被申請人應該履行提貨付款義務(wù)到期之日（2004年1月15日）至實際支付之日的違約金（截止申請書提交之日，約計為690個工作日，因此被申請人應支付違約金310l500元人民幣）。
被申請人答辯及反請求如下:
2003年12月19日，被申請人與申請人簽訂《銷售合同》。合同約定，被申請人向申請人訂購IBM軟件，總貨款計人民幣45萬元整，其中預付款人民幣10萬元。同時，該合同還對雙方的交貨方式時間、違約責任、索賠及糾紛解決等問題進行了約定。
合同簽署后，被申請人如約支付了預付款人民幣10萬元。但直至2005年10月被申請人收到本案仲裁通知書，長達兩年（690個工作日）的時間里，申請人一直沒有通知被申請人提貨。申請人這種不履行約定義務(wù)的行為嚴重違背了《銷售合同》的約定。
此外，經(jīng)被申請人詢問及審閱申請人提交的證據(jù)材料發(fā)現(xiàn)，申請人提供的貨物與涉案《銷售合同》的約定嚴重不符。涉案《銷售合同》沒有賦予申請人私自固定該批貨物最終用戶的權(quán)力或義務(wù);而申請人卻擅自將該批IBM軟件的最終用戶，即使用權(quán)人，固定為案外人××公司（英譯）。如此一批貨物，對于被申請人來說，既不能轉(zhuǎn)售他人，也不能自己使用。如果被申請人接收該批貨物，自身及他方合法權(quán)益勢必將受到侵害。申請人這種提供不符合合同約定的貨物的行為亦嚴重違背了《銷售合同》的約定。
綜上所述，被申請人不存在違約行為，而申請人的行為卻嚴重違背了涉案《銷售合同》的約定。被申請人請求仲裁庭駁回申請人的全部仲裁請求，并提出以下反請求:
1.解除《銷售合同》。
2.申請人返還被申請人預付款人民幣100l000元。
3.申請人支付被申請人違約金人民幣310l500元。
4.申請人承擔被申請人律師費人民幣41l235元。
5.由申請人承擔兩訴之全部仲裁費用。
申請人反駁稱:
（一）申請人提供的貨物與合同約定一致，貨物規(guī)格與合同約定一致，最終用戶信息是經(jīng)被申請人確認和提供的。
1.申請人定購的軟件與合同約定的規(guī)格一致（訂單的產(chǎn)品規(guī)格與合同所附產(chǎn)品清單一致）。
2.涉案業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)決定，該類業(yè)務(wù)是基于最終用戶的需求而形成最終合同鏈，不存在沒有最終用戶和申請人擅自確定最終用戶的可能性。
（1）被申請人關(guān)于購買的軟件可以沒有最終用戶、可以自行決定最終用戶或自用說法是不成立的。涉案業(yè)務(wù)實質(zhì)上是使用權(quán)的授權(quán)許可，體現(xiàn)為軟件版權(quán)持有人 IBM對最終用戶的軟件授權(quán)使用書（Proof of Entitlement）和軟件使用介質(zhì)，IBM作為軟件版權(quán)的所有權(quán) 人，其在售出軟件使用權(quán)的同時必須知道最終用戶即使用權(quán)人的詳細信息，使軟件使用實名制，以便保障和掌握其軟件市場，打擊盜版，并保護合法使用者的權(quán)益，因而IBM不可能售出空白的授權(quán)使用書。事實上，IBM通過PPA（PASSPORT ADVANTAGE，簡稱“PPA”） 的銷售模式來保障和控制其軟件的銷售渠道和市場，該銷售模式規(guī)定在訂貨時必須有明確的最終用戶、經(jīng)銷商和集成商信息，因此事實上不可能購買到?jīng)]有確定最終用戶的IBM軟件。《IBM中國業(yè)務(wù)伙伴IPLA軟件訂單操作指南》可以證明上述模式。
（2）被申請人以軟件開發(fā)和服務(wù)為主營業(yè)務(wù)，其在公司簡介中也稱與IBM等軟件企業(yè)有長期的合作關(guān)系，不可能不知道IBM的軟件銷售基本規(guī)則，不可能不知道必須有最終用戶，不可能不知道IBM軟件產(chǎn)品不能轉(zhuǎn)賣和不能自用的特性。
（3）被申請人在其各種宣傳上都提到H公司是其主要客戶，被申請人一直為H公司提供軟件集成方案和網(wǎng)絡(luò)維護，2003年6月20日，被申請人與申請人簽署了同樣以H公司為最終用戶的IBM軟件銷售協(xié)議，該協(xié)議已執(zhí)行完畢。在該協(xié)議中，被申請人提交了H公司的詳細信息包括公司英文名稱。被申請人在答辯中謊稱不知道H公司的存在，屬于故意抵賴。
（4）從合同本身來看，合同第二條規(guī)定的合同貨物描述由兩部分構(gòu)成，一是附件一規(guī)格，二是附件二最終用戶信息，缺一不可，本涉案合同中列明了詳細的貨物規(guī)格，但最終用戶信息中空白，此合同形式不完整的責任在于買方被申請人，因為買方應該明確其所需要的 貨物的內(nèi)容，其有義務(wù)向賣方提供完整準確的合同貨物信息，否則應該承擔因此而產(chǎn)生的后果。
（5）不存在申請人擅自確定最終用戶的可能性。無論誰是最終 用戶，申請人所獲得的利潤都不受影響，申請人在業(yè)務(wù)過程中實際是 代理商的角色，收益是以IBM返點的形式取得的微薄差價，如果申 請人擅自確定最終用戶，則貨物既不能自用也不能轉(zhuǎn)賣，必然要承擔 貨款損失甚至違約責任，申請人沒有冒此風險的理由。事實上，此業(yè) 務(wù)來源于H公司的需求，被申請人與申請人簽署此合同的原因和基礎(chǔ)是H公司的需求，而H公司是被申請人的客戶。
（6）被申請人關(guān)于購買軟件后再視情況決定是自用或再找最終用戶的說法不具有操作性:首先，如上所述，IBM的PPA軟件銷售模式?jīng)Q定了IBM不可能售出沒有標明最終用戶的軟件;其次，因軟件產(chǎn)品更新?lián)Q代快等市場特性，決定了沒有囤積以謀求暴利的市場空間。
（7）被申請人拒不付款提貨的真實原因是其實現(xiàn)不了對最終用戶的銷售，而企圖逃避對申請人的合同義務(wù):
（1）曾經(jīng)協(xié)調(diào)此事的IBM軟件部負責人Z確認當時被申請人的經(jīng)理Q一直以最終用戶H公司的相關(guān)人員在外出差需等他們回來 再說為由來拖延提貨付款;
（2）2005年11月初，申請人的兩位代理人曾分別收到自稱為被申請人總經(jīng)理W女士的電話，稱已向IBM投訴，希望由IBM協(xié)調(diào)解決;
（3）申請人代理人向IBM了解和確認業(yè)務(wù)情況時，看到被申請人于2005年11月以電子郵件形式給IBM的信，稱最終用戶H公司不要貨，希望向IBM退貨。由此證明被申請人不提貨付款且以種種拙劣理由否認最終用戶是H公司的真實原因，是其不能實現(xiàn)向最終 用戶的銷售，其行為是可以理解的，但根據(jù)合同的相對性和獨立性，被申請人不能因此而免除應向申請人履行合同的義務(wù)，不能由于其與第三人的原因而使申請人蒙受不應該承擔的損失。
（二）被申請人由于其最終用戶H公司的原因，一直借口拒收貨物，申請人多次要求其履行合同義務(wù)并同時要求IBM的該項目負責人出面協(xié)調(diào)未果的情況下，不得不訴諸法律的手段解決。具體過程和事實如下:
1.申請人自2004年1月9日收到合同貨物后即立刻傳真通知被申請人安排收貨付款，并電話確認，但被申請人以最終用戶H公司尚未付款為由拒絕收貨付款，期間申請人業(yè)務(wù)主管多次與被申請人當時的總經(jīng)理Q溝通，并要求軟件供應商IBM協(xié)調(diào)解決，但被申請人一直以最終用戶為由拒收貨物，在此情況下，為保全證據(jù)，申請人先后以特快專遞、公證送達等多種方式通知被申請人收貨付款。
2.不存在申請人不通知被申請人提貨付款的可能性。如上所述，該合同貨物為軟件產(chǎn)品，實質(zhì)是使用權(quán)的買賣，形式上體現(xiàn)為軟件版權(quán)持有人IBM對最終用戶H 公司的軟件授權(quán)使用書（Proof of Entitlement）和軟件使用介質(zhì)，因此該軟件產(chǎn)品是依附于授權(quán)使用人H公司，不能轉(zhuǎn)賣和自用，即不能轉(zhuǎn)授權(quán)。申請人作為IBM的分銷商在已經(jīng)向 IBM支付全部貨款的情況下，只有按照已確定的銷售合同鏈將該軟件產(chǎn)品銷售給集成商被申請人才能變現(xiàn)貨款，收回成本并實現(xiàn)收入。申請人不通知提貨的后果將不可避免的損失已支付的貨款更談不上利潤實現(xiàn)。因此不存在申請人保留貨物的理由。
3.退一步講，如果真如被申請人所述自合同簽訂之日至今，近兩年的時間里，未接到申請人的提貨通知，作為買方在已經(jīng)支付預付款的情況下，為何對貨物的情況不聞不問?這與常理不符，唯一合理的解釋是被申請人故意違約，拒絕提貨付款。且實際上作為買方的被申請人一直未按合同第三條約定通知賣方具體的送貨地點，履行安排提貨的合同義務(wù)。
4.事實是:被申請人在了解到H公司的軟件需求后，針對最終用戶H公司的需求而與IBM軟件代理商申請人簽訂購銷協(xié)議，而由于被申請人與最終用戶H公司的合同履行問題，被申請人拒絕履行與申請人的合同，使申請人遭受合同本金和利息的損失。
被申請人進一步補充:
（1）雙方在《銷售合同》及附件中的真實意思表示是沒有最終用戶的IBM軟件，申請人應當及時向被申請人交付沒有最終用戶的 IBM軟件。
涉案《銷售合同》及附件沒有約定IBM軟件的最終用戶，雙方的真實意思表示是沒有最終用戶的IBM軟件。該約定沒有違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。申請人應當及時通知被申請人提貨并交付沒有最終用戶的IBM軟件。
申請人辯稱雙方約定的最終用戶即H公司，但沒有向仲裁庭提供充分證據(jù)予以證明，該抗辯依法不能成立。
雙方于2003年6月20日簽訂的《銷售合同》的效力不能及于涉案《銷售合同》。從被申請人的客戶情況看，包括山東××電廠、R 銀行、G銀行等。因此，被申請人簽訂涉案合同購買IBM軟件的最終用戶是不特定的。申請人不能依據(jù)雙方于2003年6月20日簽訂 的《銷售合同》，就確定涉案IBM軟件的最終用戶為H公司。
申請人提交的《IBM中國業(yè)務(wù)伙伴IPLA軟件訂單操作指南》，只能約束申請人和上海G機器工程技術(shù)有限公司，對被申請人沒有約束力。申請人不能據(jù)此確定涉案軟件的最終用戶為H公司。
（2）被申請人及時全面履行了涉案《銷售合同》項下的義務(wù)，但申請人卻沒有履行該合同約定的義務(wù)。
2003年12月19日，雙方簽訂合同后，被申請人及時向申請人支付了預付款人民幣10萬元，但直至2005年10月被申請人收到本案仲裁通知書，申請人一直沒有通知被申請人提貨，沒有依約履行合同義務(wù)。申請人提交的各種證據(jù)均不能證明其履行了合同約定的義務(wù)。 從申請人提交的各種函件看，均沒有被申請人的簽名或者蓋章，不能證明已實際送達被申請人，不能證明被申請人已實際收到上述 函件，不能證明申請人已實際履行了合同約定的通知義務(wù)。
從申請人提交的向IBM下的訂單看，該訂單上標明的該批軟件的最終用戶為H International INC.（音譯:H公司），與涉案《銷售合同》的約定嚴重不符。涉案《銷售合同》沒有賦予申請人私自固定該批貨物最終用戶的權(quán)力或義務(wù);而申請人卻擅自將該批IBM軟件的最終用戶，即使用權(quán)人，固定為案外人H公司（英譯）。申請人這種提供不符合合同約定的貨物的行為亦是嚴重違背了《銷售合同》的約定。
（3）申請人的違約行為致使涉案《銷售合同》的目的無法實現(xiàn)，依法應予解除。
依據(jù)涉案《銷售合同》約定，申請人對應當將標的物在合同簽訂且收到買方預付款后15個工作日內(nèi)交付給被申請人，但被申請人在合同簽訂且支付預付款人民幣 10萬元后，直至2005年10月收到本案仲裁通知書長達690個工作日里，申請人一直沒有通知被申請人 提貨，申請人的這種履約行為嚴重違背了《銷售合同》的約定，該批貨物對買賣來講，已經(jīng)無任何實際意義。依據(jù)《合同法》第94條第4項“當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”之規(guī)定，涉案合同應予依法解除。
申請人提供的最終用戶即使用權(quán)人為H International INC.（音譯:H公司）的軟件不符合合同約定，被申請人無法自用，也不能轉(zhuǎn)售他人。如果被申請人接受該批貨物，自身及他方合法權(quán)益必將受到侵害。依據(jù)《合同法》第一百四十八條之規(guī)定，即“因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標 的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔”，涉案合同應予解除。
（4）申請人應當返還預付款人民幣10萬元并支付違約金人民幣31.05萬元，被申請人因本案產(chǎn)生的律師費人民幣41l235元以及兩訴的仲裁費用應由申請人承擔。
由于申請人嚴重違反了合同約定的義務(wù)，致使合同目的不能實現(xiàn)，依法應予解除涉案《銷售合同》。申請人應當返還預付款人民幣10萬元，并依約承擔違約責任，依據(jù)《銷售合同》第九條“如果賣方無法按時交貨，每延遲一個法定工作日，賣方須向買方支付合同總金額的千分之一的違約金”之規(guī)定，申請人應當支付自應當交付貨物之日起至反請求申請之日止690個法定工作日期間共計人民幣31.05萬元的違約金。同時依據(jù)《仲裁規(guī)則》的規(guī)定，申請人應當承擔被申請人因本案支付的律師費及兩訴的仲裁費。
二、仲裁庭意見
（一）關(guān)于本案適用法律問題
本案《銷售合同》沒有對適用法律作出約定，鑒于雙方當事人均為中國法人，且爭議不具有任何涉外因素，因此，仲裁庭認為，解決本案的爭議應適用中國法律。
（二）關(guān)于本案合同
對于申請人與被申請人2003年12月19日簽署的《銷售合同》的真實性和效力以及被申請人已經(jīng)如約向申請人支付了10萬元人民幣預付款這一事實，雙方當事人均予以認可。因此，仲裁庭認為，本案合同合法有效，合同中關(guān)于預付款的約定已經(jīng)履行完畢。
（三）關(guān)于申請人是否履行了通知被申請人提貨的義務(wù)
申請人主張，申請人多次通知被申請人安排收貨付款，但是被申請人一直置之不理。申請人提供了其分別于2004年1月9日和2004年2月6日向被申請人傳真的《發(fā)貨通知書》、于2004年8月16日向被申請人傳真的催款函、于2005年7月13日向被申請人寄出的催款函及快遞詳情單、于2005年9月9日向被申請人寄出的催款函和北京市西城××公證處于當日出具的《公證書》及EMS收據(jù)和快遞詳情單，以證明申請人已經(jīng)履行了通知義務(wù)。
被申請人否認自己收到過申請人的通知，認為申請人提交的上述證據(jù)上均無被申請人的蓋章或其負責人的簽字，因此不能證明通知已經(jīng)送達被申請人，也不能證明申請人已經(jīng)履行了合同項下的通知義務(wù)。而自從被申請人支付預付款直至收到仲裁通知書，在長達兩年的時間里，申請人一直沒有通知被申請人提貨，嚴重違反了《銷售合同》的約定。被申請人據(jù)此還提出了反請求。
仲裁庭對申請人提交的涉及上述爭議的證據(jù)進行了仔細核查后，認為:申請人于2005年9月9日向被申請人寄出的催款函和北京市西城××公證處于當日出具的《公證書》及EMS收據(jù)和快遞詳情單，可以證明申請人2005年9月9日使用被申請人的正確地址以特快專遞方式向被申請人發(fā)出了催款函的事實成立。申請人于2005年7月13日向被申請人寄出的催款函及快遞詳情單，表明申請人于2005年7月13日向被申請人發(fā)出過催款函并且取得了有收件人簽收的特快專遞詳情單。由于該詳情單的收件人簽章模糊不清，且該詳情單系申請人要求特快專遞公司提供的復印件，仲裁庭無法將其單獨作為通知已送達的證明依據(jù)，但是該項證據(jù)具有一定參考價值。申請人提供的于2004年1月9日、2004年2月6日和2004年8月16日分別以傳真方式向被申請人發(fā)出的《發(fā)貨通知書》和催款函的復印件，表面看來是申請人向被申請人發(fā)出的提貨付款 通知，但是由于被申請人否認收到上述通知，而申請人又沒有提交傳真發(fā)送記錄或其他發(fā)送證明，仲裁庭不能確定它們是否已經(jīng)向被申請人發(fā)出，無法將其單獨作為申請人已履行通知義務(wù)的證明依據(jù)。
根據(jù)雙方當事人的主張和認可，仲裁庭認定，自被申請人支付預付款后至本仲裁案提起時的這段時間內(nèi)，被申請人未能證明其向申請人催促過交貨或就有關(guān)情況向申請人進行過詢問。
仲裁庭認為，由于此案的貿(mào)易方式是申請人自IBM購買軟件，再將其銷售給被申請人，申請人只有積極要求被申請人提貨付款才能完成貿(mào)易行為，取得利益，所以申請人積極通知被申請人提貨付款似乎更符合常理，而被申請人支付較大數(shù)額的預付款之后對于合同的履行沒有表現(xiàn)出必要的關(guān)心，于情理不通。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，仲裁庭可以認定申請人于2005年9月9日向被申請人發(fā)出付款提貨通知函這一事實成立，被申請人也應當能夠收到此通知。結(jié)合申請人提供的其他證據(jù)材料和雙方在庭審時敘述的情節(jié)，根據(jù)合理推斷，仲裁庭認為申請人很有可能在2005年9月9日之前已向被申請人發(fā)出過一次或數(shù)次付款提貨通知，但是嚴格依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，仲裁庭不能認定申請人按照合同約定如期向被申請人發(fā)出了付款提貨通知。換言之，仲裁庭認為申請人履行了向被申請人通知提貨的合同義務(wù)，但是不能認定申請人履行該項義務(wù)的確切時間，只能將2005年9月9日視為申請人通知被申請人提貨的時間，因而具有較長的時間延遲。
（四）關(guān)于申請人提供的貨物是否與《銷售合同》約定的貨物嚴重不符
被申請人主張，涉案《銷售合同》上沒有最終用戶信息，合同并沒有賦予申請人私自固定該批貨物最終用戶的權(quán)力或義務(wù);而申請人卻擅自將該批IBM軟件的最終用戶，即使用權(quán)人，固定為案外人×× 公司。因此申請人提供的貨物與《銷售合同》的約定嚴重不符，使被申請人無法自用貨物或進行轉(zhuǎn)賣。被申請人據(jù)此還提出了反請求。
申請人主張，申請人提供的貨物與合同約定一致，申請人定購的貨物規(guī)格與合同所附產(chǎn)品清單一致，根據(jù)涉案業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)，合同項下的貨物實際上是軟件版權(quán)持有人IBM對最終用戶的軟件授權(quán)使用書（Proof of Entitlement）和軟件使用介質(zhì)，IBM作為軟件版權(quán)的所有權(quán)人，其在售出軟件使用權(quán)的同時必須知道最終用戶即使用權(quán)人的詳細信息，否則不可能出售。該類業(yè)務(wù)是基于最終用戶的需求而形成最終合同鏈，因此不存在沒有最終用戶和申請人擅自確定最終用戶的可能性。被申請人以軟件開發(fā)和服務(wù)為主營業(yè)務(wù)，其與IBM等軟件企業(yè)有長期的合作關(guān)系，對IBM的軟件銷售必須有最終用戶和IBM軟件產(chǎn)品不能轉(zhuǎn)賣、不能自用的特性不可能不知道?！朵N售合同》最終用戶信息空白，是因為雙方曾在此前簽署并執(zhí)行過另一份以H公司為最終用戶的IBM軟件銷售協(xié)議，因本案合同的最終用戶仍是H公司，所以沒有再次填寫。申請人還提交了以H公司為授權(quán)使用人（Passport Advantage Customer）、被申請人作為Business Partner的授權(quán)使用書（Proof of Entitlement）。
仲裁庭查明:（1）本案《銷售合同》的貨物主要是IBM公司針對特定軟件對于特定用戶發(fā)出的授權(quán)使用書再加上存有該軟件的存儲介質(zhì)。對此，本案《銷售合同》附件一的產(chǎn)品清單和申請人提供的 Proof of Entitlement（軟件授權(quán)使用書）有清楚的表示，申請人和被申 請人在開庭過程中對此也沒有異議。（2）本案《銷售合同》附件二是標明“請?zhí)峁┳罱K用戶信息”的一份表格，而該表格內(nèi)未填入任何信息。（3）根據(jù)被申請人的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營范圍是“計算機軟硬件、通信技術(shù)、自動化控制技術(shù)、系統(tǒng)集成的技術(shù)開發(fā)、服務(wù)、轉(zhuǎn)讓、咨詢;網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù);銷售電子元件、計算機軟硬件及外設(shè)、機電設(shè)備、辦公用品”。
仲裁庭認為，被申請人作為一家在計算機軟件硬件領(lǐng)域開展經(jīng)營活動的公司，在簽署合同時理應知道合同所涉及內(nèi)容主要是軟件授權(quán)使用書，而軟件授權(quán)使用書中應當有最終用戶信息應屬于在計算機領(lǐng)域開展經(jīng)營活動的公司所知悉的常識。申請人和被申請人均在附件二（最終用戶信息表）空白的本案《銷售合同》上簽字并且開 始產(chǎn)生支付和收取預付款的行為說明，要么是簽字雙方當事人均疏 忽大意使《銷售合同》附件二中最終用戶信息空缺，要么是雙方當事人基于相互信任，均認為最終用戶已經(jīng)明確，附件二可以不必填寫。仲裁庭在綜合考慮了本案的現(xiàn)有證據(jù)和計算機軟件銷售的相關(guān)實踐，尤其考慮到雙方當事人在本案合同簽署之前曾經(jīng)簽署并執(zhí)行完畢過同樣以H公司為最終用戶的另一IBM軟件銷售協(xié)議的事實，認為本案應當屬于后一種情況，本案所涉的軟件授權(quán)使用書將H公司定為最終用戶并無不當，沒有構(gòu)成被申請人所稱的貨物與《銷售合同》約定嚴重不符。
（五）關(guān)于申請人的仲裁請求
申請人要求被申請人支付欠款人民幣350l000元。仲裁庭認為雙方當事人應當嚴格履行《銷售合同》的各項約定。申請人已經(jīng)履行了通知提貨的義務(wù)，被申請人應當安排收貨，并向申請人支付貨款余額。關(guān)于被申請人提出的貨物嚴重不符合《銷售合同》約定的抗辯主張，仲裁庭基于上述仲裁庭意見第（四）部分中論述的理由不予支持。
關(guān)于申請人提出的被申請人支付自提貨義務(wù)發(fā)生日至實際支付余款之日的違約金的仲裁請求，仲裁庭基于上述仲裁庭意見第（三）部分中論述的理由，認為申請人不能證明自己按期履行了通知被申請人收貨的義務(wù)，有較長時間的延遲，因此不能要求自2004年1月15日至2005年9月9日之間的違約金，但是仲裁庭認為，被申請人在收到申請人的提貨通知后沒有按照合同約定收貨付款，違反了合同第三條第3款和第二條第2款的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)合同第9.3條的規(guī)定，被申請人應當向申請人支付自2005年9月9日至實際支付貨物余款之日的違約金，違約金計算方法為每延遲一個法定工作日，支付合同總金額的千分之一。
（六）關(guān)于被申請人的反請求
1.被申請人提出解除《銷售合同》的反請求，其理由是申請人一直不通知被申請人提貨和貨物與合同規(guī)定嚴重不符?；谠谏鲜鲋俨猛ヒ庖姷冢ㄈ┖偷冢ㄋ模┎糠种械恼撌觯俨猛ゲ恢С直簧暾埲颂岢龅慕獬贤姆凑埱?，雙方當事人應繼續(xù)履行合同。
2.關(guān)于申請人提出的返還預付款的反請求，仲裁庭認為由于合同不應予以解除，雙方當事人均應履行合同各項義務(wù)，所以預付款不應當返還。
3.被申請人認為申請人在長達690個工作日的時間里一直沒有通知被申請人提貨，要求申請人支付違約金人民幣310l500元。仲裁庭認為，根據(jù)上述第（三）部分論述的理由，雖然申請人很可能于2005年9月9日之前就已經(jīng)通知了被申請人提貨，但是申請人提供的現(xiàn)有證據(jù)不能明確證明此前通知的確切日期。仲裁庭只能將2005年9月9日視為通知日。申請人延期通知被申請人提貨，違反了合同第三條的有關(guān)規(guī)定，應當承擔相應責任。按照合同第9.1條的規(guī)定，申請人應當向被申請人支付自2004年1月15日至2005年 9月9日的違約金，違約金數(shù)額為每延遲一個法定工作日，支付合同總金額的千分之一。經(jīng)計算，該項違約金為人民幣183l150元（450l000元人民幣 ×0.1‰×407個法定工作日）。
（七）關(guān)于申請人提出的增加仲裁請求的請求
申請人于2006年2月22日在開庭審理過程中曾口頭提出增加關(guān)于被申請人支付公證費的仲裁請求。仲裁庭認為申請人就此項仲 裁請求既沒有提交書面申請，也沒有提交相關(guān)證據(jù)，且未辦理相關(guān)預繳仲裁費的手續(xù)，因此不予受理。
（八）關(guān)于仲裁費和律師費
仲裁庭認為，關(guān)于本請求的仲裁費，應由申請人承擔40%，由被申請人承擔60%;關(guān)于反請求的仲裁費，應由申請人承擔40%，由被申請人承擔60%;被申請人應當自行承擔其律師費。
三、裁 決
仲裁庭裁決如下:
（1）被申請人應向申請人支付貨物余款人民幣350l000元。
（2）被申請人應向申請人支付自2005年9月9日起至實際支付余款人民幣350l000元之日止的違約金，違約金的計算方式為每一個法定工作日支付合同總金額45萬元人民幣的千分之一。
（3）申請人應向被申請人支付自2004年1月15日至2005年9月9日的違約金共計人民幣183l150元。
（4）本案的本請求仲裁費為28l563元人民幣，由申請人承擔40%，即人民幣11l425.2元;由被申請人承擔60%，即人民幣17l137.8 元。上述費用與申請人已向仲裁委員會繳納的等額仲裁預付金相沖抵后，被申請人應向申請人支付17l137.8元人民幣，以補償申請人代其墊付的仲裁費。
反請求仲裁費為27l619元人民幣，由申請人承擔40%，即人民幣11l047.6元;由被申請人承擔60%，即人民幣16l571.4元。上述費用與被申請人已向仲裁委員會繳納的等額仲裁預付金相沖抵后，申請人應向被申請人支付11l047.6元人民幣，以補償被申請人代其墊付的反請求仲裁費。
（5）駁回申請人的其他仲裁請求和被申請人的其他仲裁反請求。
上述第（1）、（2）、（3）、（4）項中的款項，雙方應于本裁決作出之日起35日內(nèi)支付完畢。
本裁決為終局裁決，自作出之日起生效。
