（2005年1月18日）

【提要】申請人××有限公司與被申請人××科技有限公司2000年1月31日簽訂的軟件合營合同，約定成立合營公司，從事軟件開發(fā)、研究、銷售及售后服務(wù)、系統(tǒng)集成，以及其他相關(guān)電子業(yè)務(wù); 合同第9條為不競爭條款，約定被申請人不得從事與合營公司形成  競爭的行為。申請人稱，合營公司經(jīng)營狀況不佳，主要原因即在于被申請人違反第9條約定，不僅從事與合營公司形成競爭的行為，還另行成立軟件公司，與合營公司存在直接競爭關(guān)系，故被申請人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任;被申請人則認為，合營公司管理存在問題，主要責(zé)任在于申請人，申請人不能借第9條約定將損失轉(zhuǎn)嫁給被申請人，被申請人的具體經(jīng)營產(chǎn)品和服務(wù)并未與合營公司形成競爭關(guān)系，即使存在競爭關(guān)系，可以主張權(quán)利的也是合營公司，而非申請人。仲裁庭認為，被申請人就經(jīng)營范圍與合營公司經(jīng)營范圍重疊，在合營公司成立后，被申請人并未停止與合營公司構(gòu)成競爭關(guān)系的相關(guān)業(yè)務(wù)，被申請人另行成立軟件公司的行為均構(gòu)成對不競爭條款的違反，被申請人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，停止相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù);但申請人不能直接要求被申請人賠償利潤損失，只有通過合營公司清算，才能確定合營公司財產(chǎn)的歸屬。

【關(guān)鍵詞】  同業(yè)競爭 受益主體

    中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（下稱仲裁委員會）根據(jù)申請人××有限公司與被申請人××科技有限公司2000年1月31日簽訂的軟件合營合同中的仲裁條款以及申請人于2004年4月30日提交的書面仲裁申請，受理了上述合同項下的軟件合營合同爭議仲裁案。  
    仲裁委員會根據(jù)《仲裁規(guī)則》規(guī)定成立以××為首席仲裁員，××和××為仲裁員的仲裁庭，審理本案。   
    仲裁庭于2004年9月29日在北京開庭審理本案。申請人與被申請人均委派仲裁代理人參加了庭審。庭審中，雙方均就本案事實和法律問題作了口頭陳述和辯論，就所提交的所有證據(jù)材料進行了質(zhì)證，回答了仲裁庭的庭審調(diào)查提問，并進行了最終陳述。  
    庭審后，雙方提交了最后陳述，仲裁委員會進行了轉(zhuǎn)交。   
    仲裁庭于2005年1月18日作出本裁決書。   
    現(xiàn)將本案案情、仲裁庭意見以及裁決內(nèi)容分述如下:   

一、案  情

    申請人××有限公司與被申請人××科技有限公司2000年1月31日簽訂的軟件合營合同，約定成立合營公司，合營公司經(jīng)營范圍為“軟件開發(fā)、研究、銷售及售后服務(wù)、系統(tǒng)集成，以及其他相關(guān)電子業(yè)務(wù)”;經(jīng)營規(guī)模為“在三年之內(nèi)年營業(yè)額達到八千萬元人民幣”。  合同第9條“不競爭”條款約定，“甲方（即被申請人）承諾，在合作期限內(nèi)，除非經(jīng)乙方（即申請人）的事先書面同意，無論甲方、甲方過去、現(xiàn)在及將來的任何股東、雇員或其任何關(guān)聯(lián)公司均不得與其他個人或?qū)嶓w在中國境內(nèi)設(shè)立任何合資公司及類似安排，或從事任何活  動或采取其他任何行為，與公司目前及將來的任何業(yè)務(wù)進行競爭。任何對本條款的違反構(gòu)成在本合同項下實質(zhì)性違約。甲方及其任何關(guān)聯(lián)公司、它們的繼任者或受讓人對本條任何義務(wù)的違反均應(yīng)作為‘甲方競爭事件'”。合同第19條“違約責(zé)任”約定，“違反本合同的任何一方應(yīng)負責(zé)賠償另一方因違約而遭受的實際以及在訂立本合同時可預(yù)見的全部損失，包括但不限于利潤損失，因違約而支付或損失  的利息、審計、會計及律師費”。   
    因合營公司成立后經(jīng)營狀況未能達到雙方合作時設(shè)定的目標(biāo)，并持續(xù)虧損而無好轉(zhuǎn)跡象，申請人遂與被申請人協(xié)商對合營公司進行整頓，但被申請人不予配合，甚至回避與申請人接觸。2003年下半年起申請人對合營公司業(yè)務(wù)萎縮原因進行多方位調(diào)查，到2003年  12月發(fā)現(xiàn)被申請人在與申請人訂立本案合同后，違反合同中的不競爭條款，從事計算機軟件及硬件的開發(fā)經(jīng)營。被申請人的行為已經(jīng)嚴重違反了本案合同，構(gòu)成違約，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。   
    為此，申請人依據(jù)合營合同中的仲裁條款，向仲裁委員會提起仲裁申請。   
    申請人的仲裁請求如下:   
    （1）被申請人賠償申請人從合營公司獲得的利潤分配損失人民幣500萬元;   
    （2）被申請人承擔(dān)因仲裁而產(chǎn)生的聘請律師、調(diào)查及差旅等費用支出人民幣50萬元; 
    （3）被申請人停止繼續(xù)從事開發(fā)、生產(chǎn)計算機硬、軟件、系統(tǒng)集成產(chǎn)品及售后相關(guān)綜合服務(wù)的違約行為;   
    （4）被申請人承擔(dān)本案仲裁費用、審計鑒定等費用。   
    被申請人答辯稱，合營公司沒有能夠?qū)崿F(xiàn)本案合同的宗旨，經(jīng)營連年虧損，實際基本處于停業(yè)狀態(tài)，其原因是多方面的，就雙方股東責(zé)任而言，過錯主要在申請人。申請人企圖通過追究所謂的違約責(zé)任，向被申請人提出超出其出資額的巨額“損失”賠償，從而實現(xiàn)其  轉(zhuǎn)嫁投資風(fēng)險的目的，根本沒有事實和法律依據(jù)。   
    從設(shè)立至今的四年中，合營公司除在設(shè)立之初召開過一次董事會并有規(guī)范記錄外，由申請人委派的合營公司董事長沒有召集過一次正式董事會會議，以至于公司最高權(quán)力機構(gòu)未能正常履行其職責(zé)，行使其職能。2003年3月，合營公司總經(jīng)理等高級職員的任期屆滿，由于董事長不履行其召集董事會會議的職責(zé)，使得董事會既未與上述高級職員就續(xù)聘事宜達成協(xié)議，也沒有另行聘用他人擔(dān)任上述重要職務(wù)，合營公司自此處于無人具體負責(zé)的混亂狀態(tài)。與此同時，合營公司聘用的部分員工的勞動合同也陸續(xù)期滿，合營公司因一直處于虧損狀態(tài)而無力繼續(xù)聘用這些員工。合營公司因管理不善，拖欠××軟件園租金，于2003年3月18日決定遷出軟件園。此后，合營公司與軟件園達成以固定資產(chǎn)和辦公場所裝潢折抵部分租金的協(xié)議。因合營公司長期面臨的經(jīng)營困難，合營公司管理委員會于2003年3月18 日召開專題會議研究了合營公司減虧方案并對公司以后的發(fā)展方向進行了討論。除決定采取前述搬遷、裁員等一系列壓縮開支的措施外，會議決定僅保留10至15 名員工來維持公司運營，以系統(tǒng)集成方面的外包業(yè)務(wù)為主，進行一些力所能及的經(jīng)營活動。但是，因公司失去基本的業(yè)務(wù)開發(fā)能力，保留的員工仍陸續(xù)離開了公司，目前僅剩下幾人留守。合營公司實際已接近停業(yè)的邊緣。   
    被申請人認為，盡管雙方在本案合同中約定了不競爭條款，但是，合同并未對被申請人自身的經(jīng)營活動作出特別的限制，被申請人完全有權(quán)在依法核定的經(jīng)營范圍內(nèi)繼續(xù)從事相應(yīng)的經(jīng)營活動。而且尤為重要的是，被申請人的具體經(jīng)營產(chǎn)品和服務(wù)沒有和合營公司的產(chǎn)品或者服務(wù)形成任何的競爭關(guān)系。事實上，合營公司設(shè)立后，對于被申請人的正當(dāng)經(jīng)營活動，申請人從未提出過任何異議，在合作4年期滿時，再籠統(tǒng)地將被申請人從事計算機軟件和硬件產(chǎn)品的開發(fā)和  經(jīng)營指責(zé)為違反不競爭義務(wù)的行為完全是混淆視聽。   
    合營公司在事實和法律上均為申請人所控制。但是，如前所述，申請人并未全面履行其外方股東的相應(yīng)職責(zé)，造成公司經(jīng)營狀況惡化，將合營公司的經(jīng)營虧損與×× 軟件公司的設(shè)立和經(jīng)營聯(lián)系起來毫無道理的。實際上，從2003年初雙方有關(guān)減虧問題的會議記錄中不難看出，雙方對公司虧損的原因有過一致的認定，即合營公司缺乏技術(shù)、品牌和資金方面的優(yōu)勢，市場定位存在偏差及合營公司管理層的失誤等內(nèi)在因素，而非其他外在原因。   
    如前所述，鑒于合營公司的連年虧損和欠繳租金，合營公司不得不與軟件園協(xié)商終止房屋租賃合同。被申請人則是在合營公司與軟件園終止租賃關(guān)系后，以現(xiàn)金購買了合營公司用作折抵租金的財物并與軟件園簽訂了租賃合同，才自2003年4月起取得了對軟件園×樓（即合營公司原辦公地點）的使用權(quán)。申請人因被申請人住所地與合營公司住所地相同，就認定被申請人無償使用了合營公司的辦公場所，完全是對客觀事實的肆意曲解。事實上，被申請人在出資以外，先后向合營公司另行投入了人民幣120多萬元以期能幫助扭轉(zhuǎn)其虧損的局面?？梢哉f，為維系合營公司的生存，被申請人已盡了最大努力。   

二、仲裁庭意見

    （一）關(guān)于法律適用   
    《企業(yè)法實施細則》第55條規(guī)定:“合作企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、履行及其爭議的解決，適用中國法律。”據(jù)此，仲裁庭認為，解決本案爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。
    （二）關(guān)于本案合同中的禁止同業(yè)競爭條款   
    本案合同第9.1條為雙方約定的禁止同業(yè)競爭條款，雙方均認可其直接約束的是被申請人，被申請人因此而不能與合營公司形成同業(yè)競爭關(guān)系，雙方亦認可受該約定保護的是合營公司的利益。但雙方對該條約定具體涵蓋的禁止同業(yè)競爭范圍究竟有多寬泛，及申請人能否依據(jù)此條以股東身份代替該條款的直接受益主體———合營公司來主張相應(yīng)的權(quán)利問題上發(fā)生分歧。   
    仲裁庭注意到，本案合同第9.1條約定:“甲方（即被申請人）承諾，在合作期限內(nèi)，除非經(jīng)乙方（即申請人）的事先書面同意，無論甲方、甲方過去、現(xiàn)在及將來的任何股東、雇員或其任何關(guān)聯(lián)公司均不得與其他個人或?qū)嶓w在中國境內(nèi)設(shè)立任何合資公司及類似安排，或  從事任何活動或采取其他任何行為，與公司目前及將來的任何業(yè)務(wù)進行競爭。任何對本條款的違反構(gòu)成在本合同項下實質(zhì)性違約。甲方及其任何關(guān)聯(lián)公司、它們的繼任者或受讓人對本條任何義務(wù)的違反均應(yīng)作為‘甲方競爭事件'?！庇纱丝梢?，合同9.1條對于被申請人不競爭的范圍約定是相當(dāng)寬泛的，包括“設(shè)立任何合資公司及類似安排，或從事任何活動或采取其他任何行為，與公司目前及將來的任何業(yè)務(wù)進行競爭”。那么，合營公司的“目前及將來的任何業(yè)務(wù)”具體所指是什么，就是認定被申請人是否違反該條約定的關(guān)鍵。本案合同第4.2條約定，合營公司經(jīng)營范圍為“軟件開發(fā)、研究、銷售及售后服務(wù)、系統(tǒng)集成，以及其他相關(guān)電子業(yè)務(wù)”;工商行政管理局于2003年7月9日向合營公司頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照列明合營公司的成立日期為2000年3月10日，經(jīng)營期限為:自2000年3 月10日至2015年3月9日，經(jīng)營范圍為:“開發(fā)、生產(chǎn)計算機硬、軟件、系統(tǒng)集成產(chǎn)品及售后相關(guān)綜合服務(wù);銷售自產(chǎn)產(chǎn)品?！睋?jù)此，仲裁庭認定，合營公司的業(yè)務(wù)范圍主要為計算機軟件及硬件和系統(tǒng)集成產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售及售后服務(wù)。根據(jù)合同第9.1條約定，被申請人不得在該范圍內(nèi)與合營公司形成競爭。   
    被申請人對其在合營企業(yè)成立后繼續(xù)從事計算機軟、硬件的開發(fā)、生產(chǎn)和銷售活動，以及設(shè)立軟件公司的行為均未予以否認，只是主張其相關(guān)行為并未構(gòu)成對合營公司的直接競爭。仲裁庭認為，本案合同中的不競爭條款，即9.1條約定是雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商達成  的合意，是合法、有效的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。被申請人作為  一家經(jīng)營范圍涵蓋了計算機軟、硬件開發(fā)和銷售的公司與申請人合  作設(shè)立合營公司，并承諾不與合營公司“目前及將來的任何業(yè)務(wù)進行競爭”，在合營公司成立后，即應(yīng)履行其合同義務(wù)，不再從事與合  營公司經(jīng)營范圍重合的計算機軟件及硬件和系統(tǒng)集成產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售及售后服務(wù)等活動，更不應(yīng)設(shè)立經(jīng)營范圍與合營公司經(jīng)營范圍相重合的××軟件科技有限公司。據(jù)此，仲裁庭認定，被申請人的上述行為已經(jīng)違反了本案合同第9.1條約定。   
    仲裁庭認為，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，本案中被申請人沒有履行其在合同第9.1條下的不競爭義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。據(jù)此，  仲裁庭認定，被申請人應(yīng)該繼續(xù)履行其不競爭義務(wù)，不再從事與合營公司“目前及將來的任何業(yè)務(wù)進行競爭”的活動。 
    仲裁庭進一步認為，本案合同第9.1條為被申請人承諾不與合營公司“目前及將來的任何業(yè)務(wù)進行競爭”，其保護的是合營公司的利益，根據(jù)《合同法》第122 條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)違約責(zé)任”，因此，被申請人因違反該條約定而承擔(dān)違約責(zé)任的應(yīng)償付對象為合營公司，而非申請人。申請人亦認可該條約定的直接受益對象為合營公司，但主張其為間接受益對象，應(yīng)可依據(jù)合同及合營公司章程的相關(guān)約定取得從合營公司的應(yīng)得利潤分配。仲裁庭認為，被申請人應(yīng)當(dāng)將其簽訂本案合同后繼續(xù)從事與合營公司形成同業(yè)競爭關(guān)系的相關(guān)業(yè)務(wù)所獲利益償付給合營公司，根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第24條約定，“合作企業(yè)期滿或者提前終止時，應(yīng)當(dāng)依照法定程序?qū)Y產(chǎn)和債權(quán)、債務(wù)進行清算。中外合作者應(yīng)當(dāng)依照合作企業(yè)合同的約定確定合作企業(yè)財產(chǎn)的歸屬。合作企業(yè)期滿或者提前終止，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機關(guān)和稅務(wù)機關(guān)辦理注銷登記手續(xù)”，本案中，申請人并未請求終止合同，雙方亦未協(xié)商終止合營公司;而且在合營公司終止后，應(yīng)該先行結(jié)清對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系，合作雙方才能按照合同約定確定合營公司財產(chǎn)的歸屬。    

三、裁  決

    綜上，仲裁庭對本案作出裁決如下:   
    （1）被申請人應(yīng)停止繼續(xù)從事計算機軟件及硬件和系統(tǒng)集成產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售及售后服務(wù);   
    （2）本案仲裁費由雙方當(dāng)事人按比例承擔(dān);   
    （3）駁回申請人的其他仲裁請求。   
    本裁決為終局裁決，自作出之日起生效。