（2005年12月29日）
【提要】申請人××廢物處置有限公司與被申請人××項目管理公司、××風險投資有限公司簽訂廢物處置合資合同，約定三方共同出資成立合資公司。申請人稱其完成出資義務，被申請人違約未能如期出資，故申請人請求終止合資合同、清算合資公司，返還申請人出資，并由被申請人賠償申請人損失;被申請人則認為申請人違約不出資在線，被申請人只是行使同時履行抗辯權，并不存在違約事項，被申請人提出反請求，要求申請人返還從合資公司取得的借款，賠償被申請人預期利潤。仲裁庭認為，雙方出資均存在瑕疵，被申請人未按照合同約定，將資金注入合資公司，違約在先，且被申請人部分出資是以合資公司名義在境外貸款取得，違反相關規(guī)定;申請人從合資公司借款完成土地出讓手續(xù)，應將借款及時返還合資公司。仲裁庭裁定終止合資合同，清算合資公司，合資三方按比例承擔合資公司債權債務;申請人向合資公司返還借款。
【關鍵詞】同時履行抗辯權 境外貸款
中國國際經濟貿易仲裁委員會（下稱仲裁委員會）根據申請人××廢物處置有限公司（下稱申請人）與被申請人××項目管理公司（下稱被申請人一）以及××風險投資有限公司（下稱被申請人二）于2002年11月11日簽訂的廢物處置合資合同中的仲裁條款以及申請人于2005年5月23日提交的書面仲裁申請，受理了上述合同項下的合資爭議仲裁案。
仲裁委員會根據《仲裁規(guī)則》規(guī)定成立以××為首席仲裁員，××和××為仲裁員的仲裁庭，審理本案。
仲裁庭于2005年8月26日在北京開庭審理本案。申請人與被申請人均委派仲裁代理人參加了庭審。庭審中，雙方均就本案事實和法律問題作了口頭陳述和辯論，就所提交的所有證據材料進行了質證，回答了仲裁庭的庭審調查提問，并進行了最終陳述。
庭審后，雙方提交了最后陳述，仲裁委員會進行了轉交。
仲裁庭于2005年12月29日作出本裁決書。
現將本案案情、仲裁庭意見以及裁決內容分述如下:
一、案 情
申請人與二被申請人于2002年11月11日簽訂了合資合同，約定三方在中國境內就××危險廢物綜合處置場（以下簡稱“處置場”）的建設和產業(yè)化運營項目建立中外合資公司。但被申請人未能按合同約定于2003年3月10日前將全部出資到位。至2003年6月，被申請人僅到資折合人民幣8，280，295 元。為解決出資問題，雙方經協商，合資公司于2003年6月30日報送了“關于公司申請延期到資報告”。2003年7月11日取得批復，“同意該企業(yè)注冊資本未到資部分延期至2003年12月30日前繳清”。
在經批準的延長出資期限內，申請人按照約定，于2003年8月將處置場在建工程的建設單位變更為合資公司，于2003年10月28日將處置場的土地使用權過戶到合資公司名下。經合資公司委托，××會計師事務所于2003年10月30日出具了驗資報告，確認申請人出資到位。但盡管申請人一再催促，被申請人均未在經批準延長的出資期限內再匯入任何款項。
由于被申請人遲遲不能到資，合資公司自設立以來未能開展營業(yè)，也無法通過工商年檢。工商局決定吊銷合資公司營業(yè)執(zhí)照;并要求合資公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后依法組織清算，自清算結束之日起30日內，由清算組織到該局依法辦理注銷登記。此后，申請人要求被申請人共同對合資公司進行清算，并承擔違約責任，但被申請人均拒絕了申請人的合理要求。由于被申請人拒不履行出資義務，已構成嚴重違約，致使合資合同的目的無法實現，導致處置場建設處于停頓狀態(tài)，申請人的巨額投入長期閑置，造成了重大損失。申請人根據本案合同中的仲裁條款提出仲裁申請。其仲裁請求如下:
（1）裁決終止本案合同，對合資公司進行清算;
（2）裁決被申請人共同承擔合資公司設立、存續(xù)和清算而產生的一切費用;
（3）裁決在合資公司債權債務清理后，將申請人投入該公司的全部實物資產返還申請人;
（4）裁決被申請人共同賠償申請人經濟損失;
（5）裁決本案仲裁費由被申請人共同承擔。
被申請人在其提交的“答辯及反請求”中稱，被申請人已出資人民幣8，280，295.67元，該出資得到了工商局的核準登記，也在合資公司的營業(yè)執(zhí)照上得到了反映。該出資是截至合資公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日，唯一一筆被工商局核準的注冊資本之合法出資。但截至 法定最后出資期限乃至提請仲裁之日，申請人未將任何設備、廠房、土地以及人員等交付給合資公司實際占有、支配和使用，根本沒有履行出資義務，根本違反了本案合同和合資公司章程。
被申請人于2004年1月8日與申請人達成《資金到資補充協議》，約定被申請人在原已到資100萬美元的基礎上，在2004年1月31日前，應將100萬美元注冊資金匯到合資公司的外資賬戶，在2004年2月28日前再匯到50萬美元，其余注冊資金按本案合同約定在2004年5月29日前到位;申請人應在合資公司收到被申請人于2004年1月底前匯到的100萬美元注冊資金之日起10日內，將 處置場所有的人、財、物及業(yè)務移交給合資公司。被申請人于2004年3月1日再次出資100萬美元。但是，由于申請人單方面的拖延和不配合，該筆資金進入合資公司賬號后，未能得到驗資和工商局的核準登記。同時，申請人怠于配合合資公司年檢、尤其不履行任何出資義務，造成合資公司的營業(yè)執(zhí)照于2005年1月 12日被工商局吊 銷。在出資的過程中，被申請人發(fā)現合資公司賬目不明，資金為申請人所私自拆借等。2005年2月，被申請人自行對合資企業(yè)進行了審計，從審計調查報告中可以反映出這些情況。
在出資問題的糾紛中，被申請人就申請人出資額轉讓事宜進行了磋商，簽訂了《合資公司股東間轉讓股權及出售實物資產協議書》，并得到批準。但是，最終因申請人要求的價格顯著超過審定價格，并且在支付方式上要求一次性支付，磋商無果而終。盡管此后三方就出資額轉讓進行了其他方案的商談，仍無結果。
被申請人認為申請人并未出資，并首先違約，造成被申請人不得不行使合同同時履行抗辯權，暫不繼續(xù)履行合資合同。而申請人根本違約，給被申請人造成了巨大的經濟損失。被申請人提出了如下仲裁反請求:
（1）請求裁定申請人向合資公司返還借款人民幣2，313，716元;
（2）請求裁定申請人向被申請人支付被申請人因本次仲裁所發(fā)生的律師費人民幣550，000元;
（3）請求裁定申請人向被申請人支付項目建議書中預期利潤（投資額的7%）計人民幣1，157，800元（200萬美元×8.27×7%=人民幣1，157，800元）。
二、仲裁庭意見
（一）關于本案的法律適用問題
本案爭議是中外合資經營企業(yè)合同項下的爭議，根據《中外合資經營企業(yè)法》及其實施條例和《合同法》的規(guī)定以及本案合同第55條的約定，本案合同的適用法律，包括處理本案爭議的適用法律為中華人民共和國法律。
（二）關于本案合同
本案合同是雙方當事人在平等協商的基礎上簽訂的，合同內容不違反中華人民共和國法律、法規(guī)強制性規(guī)定，也不存在法律規(guī)定的合同無效的其他情事，本案合同是有效合同，對雙方當事人有約束力。
（三）雙方當事人的出資問題
仲裁庭注意到，被申請人在2003年3月20日前匯入合資公司的出資總額為100，422美元，折合人民幣936，424.47元。其數額距 離被申請人承諾首期投入的資金額人民幣3234萬元相差依然甚遠。被申請人違背了自己作出的承諾。
在合資合同約定的有關申請人實物出資期限內，申請人也未能將實物出資全數到位。申請人的出資也有悖合資合同中的約定。
據本案申請人和被申請人舉辦的合資公司于2003年6月30日提交的經批準同意的《延期到資報告》，雙方當事人實際上在各自未能依照合資合同約定出資的情形下，通過《延期出資報告》已同意將各方出資期限延長至2003年12月31日。
據《驗資報告》，截至2003年6月17日止，合資公司收到被申請人繳納的注冊資本合計100，0374.00美元，折合人民幣8，280，295. 67元。另據有關證據材料，且雙方在庭審中確認，被申請人于2004年3月1日匯入合資公司100萬美元，此后，被申請人未再向合資公司匯入出資資金。以上證據表明，被申請人仍然未能依照《延期到資報告》中的約定，在2003年12月31日前將其應繳全部資金匯入合資公司，并且迄今未再向合資公司注入資金。被申請人再次違反了當事人雙方就延長出資期限作出的約定。
另根據有關證據，仲裁庭有理由認為，被申請人已向合資公司投入的部分資金并非全部是其自有資金，其中有以合資公司名義在境外的貸款資金。
1987年12月30日經國務院批準，1988年1月1日對外經濟貿易部、國家工商行政管理局發(fā)布的《中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，合營各方按照合營合同的規(guī)定向合營企業(yè)認繳的出資，必須是合營者自己的所有的資金、自己所有并且未設立任何擔保物權的實物、工業(yè)產權、專有技術等。該《規(guī)定》第3條規(guī)定，合營企業(yè)任何一方不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設備或者其他財產以及合營者以外的他人財產作為自己的出資，也不得以合營企業(yè)的財產和權益或者合營他方的財產和權益為其出資擔保。本案合同第14條第2款也明確約定，被申請人注冊資本及注冊資本與投資總額的差額部分的出資，均不得以合資公司的名義在境外貸款方式出資。
仲裁庭認為，合資公司合營各方對合資公司出資是其各自應履行的義務，應由其各自承擔相應的責任。本案中的被申請人將以合資公司名義貸款取得的款項作為自己對合資公司的出資，實際上將應由其就出資承擔的責任轉嫁給了合資公司。被申請人的行為違反中國內地有關法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，也違反了合資合同中的約定，被申請人的該行為已構成違約。
據有關證據，關于被申請人將貸款作為其對合資公司部分出資一事，被申請人給申請人的函件中已經講明，但沒有任何證據證明，申請人在收到被申請人的上述函件后對此提出過任何異議。申請人對被申請人的這一作法實際上已表示認同。申請人明知被申請人在出資方面存在違反有關法律、法規(guī)規(guī)定和本案合同約定的情節(jié)，卻予以認同，應負有相應責任。
仲裁庭注意到，《驗資報告》和《資產評估報告書》均列明，申請人實物出資人民幣22，389，873元，“此評估值業(yè)經三方股東確認”，2003年10月 30日有關申請人投資清單上的備注中注明“本期中方應繳出資額為人民幣19，800，000元，實際投入22，389，873元，比應出資額多投 2，589，873元。列‘資本公積'”。在該表上，有申請人公章及其代表的簽字，還有被申請人一代表和被申請人二代表的簽字。被申請人一代表還作為合資公司法人代表在該表上簽字。在投資名稱欄中，標明有機器設備、開發(fā)成本前期費用、危險廢物處置場 土地使用權和在建工程建安工程費。
仲裁庭據此認為，被申請人對申請人的實物出資及其在《驗資報告》項下的驗資情況是完全知曉的。
仲裁庭注意到被申請人對申請人土地出資所涉及到的土地出讓金提出的異議。如同被申請人所言，土地使用權的出讓金票據上標明土地出讓金的繳款人是合資公司，而非申請人。但證據表明，合資公司與申請人曾于2003年10月23日簽訂了一份《借款合同》。在該《借款合同》中雙方約定，申請人向合資公司借款人民幣 115萬元整，用于補交處置場土地出讓金，還款期限為一年，即2003年10月23日至2004年10月23日。申請人在庭審中對該筆債務也確認無誤。仲裁庭認為，所涉土地使用權本為國家劃撥給申請人使用，申請人為將該使用權作為合作條件投入合資公司，將其轉為合資公司名下，并用自己的借款繳付有關土地出讓金，屬申請人履行其在合資合同中許諾提供土地使用權的行為。土地出讓金票據上所標的繳款單位是合資公司，不足以以此否定申請人承擔土地出讓金，并將所涉土地使用權轉為合資公司名下，已履行其向合資公司提供合作條件之義務的事實。仲裁庭注意到，國家工商總局的行政復議決定書中并沒有明確 地方工商局在對申請人實物出資備案方面的做法是否正確作出認定，而僅僅是認定合資公司未到地方工商局參加年檢，未補辦手續(xù)。
《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第25條規(guī)定，合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或其他物料、工業(yè)產權、專有技術、場地使用權等作價出資。以建筑物、廠房、機器設備或其 他物料、工業(yè)產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或聘請合營各方同意的第三者評定。該《實施條例》第32條規(guī)定，合營各方繳付出資額后，應由中國注冊的會計師驗證，出具驗資報告后，由合營企業(yè)據以發(fā)給出資證明書。
據上述法律規(guī)定，工商部門的備案資料并不是判定合營者是否出資的根據，至少不是唯一的根據。因此，仲裁庭認為，在判定合營者是否出資問題上，應當以事實和有關法律的規(guī)定為準。被申請人以申請人的出資未在工商行政管理部門備案為由，認為申請人根本沒有出資，缺乏事實和法律依據。
綜上，本著尊重事實，遵循誠信的原則，仲裁庭認為，雙方當事人簽訂本案合同，成立合資公司以后，在履行各自的出資義務方面，均沒有完全依照本案合同約定的期限和數額按期如數出資，均構成違約。雙方在本案合同約定的出資期限屆滿后，同意將出資期限延長 至2003年12月30日，申請人依照該約定在該期限前（2003年10月30日）將出資的實物辦到合資公司名下。而在此期限前，被申請人僅出資 100，0374.00美元，折合人民幣8，280，295.67元，與其在合資合同中約定的出資額人民幣46，200，000元相差 37，919，705元，再次構成違約。
（四）申請人實物出資移交給合資公司的問題
申請人的實物出資辦到合資公司名下，本應由合資公司使用，用于合資公司的經營。經庭審調查，雙方當事人確認，申請人的實物出資辦到合資公司名下后，實際上未交付給合資公司使用。
根據有關證據材料，仲裁庭經分析認為:
如仲裁庭在前面經分析認定的，被申請人在出資方面屢次違反出資的約定或承諾，其出資未按期如數到位。至雙方最后約定的出資期限2003年10月30日之前，被申請人的出資與其在本案合同中約定的出資額人民幣46，200，000元仍相差37，919，705元，實際出資人民幣8，280，295.67元僅占其認繳出資額的17.9%。即使將被申請人在此約定期限后于2004年3月22日投入合資公司的100萬美元計算在內，其所出資金也只占認繳出資額的 35.8%。
仲裁庭注意到，在被申請人出資遲遲未能到位的情況下，雙方曾醞釀并簽署了關于轉讓申請人股權的協議，后因被申請人在轉讓價格方面持有異議，要求中止公開轉讓申請人持有的合資公司30%的股權及危險廢棄物處置場其余的實物資產而未能履行。
從上述情形可以看到，合資公司成立后，由于雙方在出資方面均存在違反合資合同原約定的情節(jié)，特別是被申請人的出資遲遲不能按期如數到位，以致雙方的合作出現障礙，發(fā)展到擬由被申請人受讓申請人股權，單方經營合資公司的地步。合資公司的經營管理機構 實際上沒有也不可能進行正常有效的運作。仲裁庭認為，危險廢物處置場是該省唯一一家處理危險廢物的場所。如果將處理危險廢物事務全權交給這樣一個 74.2%的資金未能到位，合作雙方存在較嚴重的爭議，且經營管理機構無法正常有效運作的合資公司去處理，有可能直接導致全省危險廢物得不到及時的科學的處置，造成嚴重的后果和社會危害。仲裁庭認為，申請人的實物出資未能實際交付給合資公司使用，用于合資公司的經營，不是哪一方單方的責任，而應根據合作各方的違約情節(jié)由合作各方承擔相應的責任。
（五）關于申請人向合資公司借款支付土地出讓金的問題
證據表明，申請人亦承認，申請人為履行其實物出資的義務，曾先后兩次向合資公司借款人民幣共2，313，716元，用于土地出讓金的支付。
仲裁庭認為，申請人的借款在形式上是向合資公司借款，但由于申請人自身就是債務人，就該債權債務關系而言，申請人自身的利益與合資公司的利益已是一種相對立的關系，而不是共同利益的關系。相反，被申請人的地位決定了他們與合資公司之間仍然是一種共同利益關系，合資公司債權能否實現直接關系到他們在合資公司中的利益的享有或取得。因此，申請人對合資公司所負債務所引發(fā)的爭議實質上就是申請人和被申請人之間的爭議。另由于該爭議是因土地出讓金借款而發(fā)生的，而土地出讓金借款爭議屬于執(zhí)行合資合同或與合資合同相關的爭議。本案合同第56條約定，凡因執(zhí)行合資合同所發(fā)生的或與合資合同有關的一切爭議，應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，根據該會的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁庭據上述事實和分析認定，申請人為支付本案所涉土地出讓金向合資公司借款所引發(fā)的爭議屬于雙方當事人執(zhí)行合資合同所發(fā)生的或與合資合同有關的爭議，該爭議的解決應受合資合同下的仲裁條款的約束;在本案中，被申請人有權就申請人為支付土地出讓金向合資公司所借款項 提出償付的仲裁請求，以維護自身在合資公司的利益。
（六）關于雙方當事人的仲裁請求
1.關于終止合資合同
雙方當事人在其提交的書面材料中均明確表示，由于合資公司未投入實際運作，并已被工商局吊銷了營業(yè)執(zhí)照，加上雙方當事人之間的爭議，雙方均同意提前終止合資合同。
《 中外合資經營企業(yè)法實施條例》第102條規(guī)定，合營一方不履行合營企業(yè)協議、合同、章程規(guī)定的義務，致使企業(yè)無法繼續(xù)經營，合營企業(yè)未達到其經營目的，同時又無發(fā)展前途，或合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經出現，合營企業(yè)解散。
根據本案所查事實，雙方當事人在出資方面均存在違約情節(jié)，其相互之間的爭議較為嚴重，合資公司成立至今已2年多尚未正式運營，合資公司未能達到其經營目的，加上雙方當事人均明確表示同意終止合資合同，說明雙方對合資公司的經營前途均缺乏信心。仲裁 庭認為，上述情形已構成提前終止合資合同、解散合資公司的法定條件和合資合同、合資章程中約定的條件，合資合同應予終止;合資合同終止后，合資公司應依照中國法律、法規(guī)的規(guī)定，依法進行清算。
經查，雙方當事人亦確認，合資公司成立后并未正式投入營運，合資公司對外不負有任何債務。仲裁庭認定，合資公司設立、存續(xù)期間和清算所發(fā)生的一切費用和可能存在的債務由合資公司承擔。申請人、被申請人一和被申請人二應按其各自在合資公司的出資比例， 即30%、42%和28%，分別對合資公司所承擔的上述費用和可能存在的債務承擔責任。在合資公司清算后，雙方當事人可在按上述比例對合資公司承擔了上述責任后，各自收回其對合資公司的出資或出資的剩余部分。
2.關于申請人的其他仲裁請求
根據有關證據，申請人方投入合資公司的實物資產并未實際交付給合資公司使用，其中用于生產的實物，如車間、設備等仍照常運營。申請人稱其投入處置場的資產長期閑置缺乏證據，仲裁庭無法采信。另如仲裁庭在前面所認定，申請人在出資方面也存在違約情節(jié)，因此，申請人以處置場資產長期閑置為由要求被申請人共同賠償 經濟損失的請求，仲裁庭不予支持。
3.關于被申請人的反請求
（1）證據表明，申請人亦承認，申請人向合資公司借款人民幣2，313，716元用于繳付土地出讓金。該筆借款屬申請人對合資公司的債務，申請人應當向合資公司返還該筆借款。
（2）申請人未將其實物出資實際交付合資公司使用，并非單純可歸咎于申請人違約的行為，與被申請人數次違約以及危險廢物處置場經營性質的重要性不無關系。被申請人自身應承擔相應違約責任。而且，除了設備、廠房外，也無證據能夠證明危險廢物處置場的營運使用了合資公司的資金，是由合資公司支付或承擔營運成本的。另外，仲裁庭注意到，被申請人主張預期利潤的仲裁請求是以項目建 議書中關于投資額的預估利潤作為計算依據的。仲裁庭認為，項目建議書中關于投資額預估利潤，僅僅是對計劃中的項目的一個預期評估，至于是否能夠實現該評估，取決于合同履行過程中的諸多因素，包括合作雙方切實履行各自的出資義務，合作雙方的良好合作關系，合理科學有效的經營管理方法和理念，還有市場因素等等。項目建議書中關于投資額的預估利潤并非一定就是《合同法》第113條中規(guī)定的“合同履行后可以獲得的利益”。被申請人以項目建議書中的投資預估利潤作為其預期利潤的依據，不具有說服力，仲裁庭無法予以采信。因此，仲裁庭對被申請人要求申請人賠償人民幣 1，157，800 元預期利潤的請求，不予支持。
4.根據仲裁庭認定的事實及《仲裁規(guī)則》第46條第1款的規(guī)定，本案本請求仲裁費由申請人承擔20%，被申請人承擔80%;本案反請求仲裁費由申請人承擔67%，被申請人承擔33%
根據《仲裁規(guī)則》第46條第2款的規(guī)定并慮及本案實際情況，仲裁庭認為，申請人應承擔被申請人為辦理本案所支付的部分律師費8000美元。
三、仲裁裁決
（1）終止合資合同，合資公司依法進行清算。
（2）合資公司成立、存續(xù)和清算期間的費用和可能存在的債務應由申請人、被申請人一、被申請人二按其各自的出資比例，即30%、42%和28%，共同承擔。申請人承擔了上述責任后，可收回其 對合資公司的實物出資。
（3）自本裁決作出之日起30日內，申請人應向合資公司返還其為支付土地出讓金所借款項人民幣2，313，716元。
（4）本案仲裁費由雙方按比例承擔。
（5）自本裁決作出之日起30日內，申請人應向被申請人支付其為辦理本案所支付的部分律師費8000美元。
（6）駁回申請人的其他仲裁請求。
（7）駁回被申請人的其他仲裁反請求。
本仲裁裁決為終局裁決，自作出之日起生效。
