（2005年12月29日）
【提要】申請(qǐng)人××廢物處置有限公司與被申請(qǐng)人××項(xiàng)目管理公司、××風(fēng)險(xiǎn)投資有限公司簽訂廢物處置合資合同，約定三方共同出資成立合資公司。申請(qǐng)人稱其完成出資義務(wù)，被申請(qǐng)人違約未能如期出資，故申請(qǐng)人請(qǐng)求終止合資合同、清算合資公司，返還申請(qǐng)人出資，并由被申請(qǐng)人賠償申請(qǐng)人損失;被申請(qǐng)人則認(rèn)為申請(qǐng)人違約不出資在線，被申請(qǐng)人只是行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，并不存在違約事項(xiàng)，被申請(qǐng)人提出反請(qǐng)求，要求申請(qǐng)人返還從合資公司取得的借款，賠償被申請(qǐng)人預(yù)期利潤(rùn)。仲裁庭認(rèn)為，雙方出資均存在瑕疵，被申請(qǐng)人未按照合同約定，將資金注入合資公司，違約在先，且被申請(qǐng)人部分出資是以合資公司名義在境外貸款取得，違反相關(guān)規(guī)定;申請(qǐng)人從合資公司借款完成土地出讓手續(xù)，應(yīng)將借款及時(shí)返還合資公司。仲裁庭裁定終止合資合同，清算合資公司，合資三方按比例承擔(dān)合資公司債權(quán)債務(wù);申請(qǐng)人向合資公司返還借款。
【關(guān)鍵詞】同時(shí)履行抗辯權(quán) 境外貸款
中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（下稱仲裁委員會(huì)）根據(jù)申請(qǐng)人××廢物處置有限公司（下稱申請(qǐng)人）與被申請(qǐng)人××項(xiàng)目管理公司（下稱被申請(qǐng)人一）以及××風(fēng)險(xiǎn)投資有限公司（下稱被申請(qǐng)人二）于2002年11月11日簽訂的廢物處置合資合同中的仲裁條款以及申請(qǐng)人于2005年5月23日提交的書面仲裁申請(qǐng)，受理了上述合同項(xiàng)下的合資爭(zhēng)議仲裁案。
仲裁委員會(huì)根據(jù)《仲裁規(guī)則》規(guī)定成立以××為首席仲裁員，××和××為仲裁員的仲裁庭，審理本案。
仲裁庭于2005年8月26日在北京開庭審理本案。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人均委派仲裁代理人參加了庭審。庭審中，雙方均就本案事實(shí)和法律問題作了口頭陳述和辯論，就所提交的所有證據(jù)材料進(jìn)行了質(zhì)證，回答了仲裁庭的庭審調(diào)查提問，并進(jìn)行了最終陳述。
庭審后，雙方提交了最后陳述，仲裁委員會(huì)進(jìn)行了轉(zhuǎn)交。
仲裁庭于2005年12月29日作出本裁決書。
現(xiàn)將本案案情、仲裁庭意見以及裁決內(nèi)容分述如下:
一、案 情
申請(qǐng)人與二被申請(qǐng)人于2002年11月11日簽訂了合資合同，約定三方在中國(guó)境內(nèi)就××危險(xiǎn)廢物綜合處置場(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱“處置場(chǎng)”）的建設(shè)和產(chǎn)業(yè)化運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目建立中外合資公司。但被申請(qǐng)人未能按合同約定于2003年3月10日前將全部出資到位。至2003年6月，被申請(qǐng)人僅到資折合人民幣8，280，295 元。為解決出資問題，雙方經(jīng)協(xié)商，合資公司于2003年6月30日?qǐng)?bào)送了“關(guān)于公司申請(qǐng)延期到資報(bào)告”。2003年7月11日取得批復(fù)，“同意該企業(yè)注冊(cè)資本未到資部分延期至2003年12月30日前繳清”。
在經(jīng)批準(zhǔn)的延長(zhǎng)出資期限內(nèi)，申請(qǐng)人按照約定，于2003年8月將處置場(chǎng)在建工程的建設(shè)單位變更為合資公司，于2003年10月28日將處置場(chǎng)的土地使用權(quán)過戶到合資公司名下。經(jīng)合資公司委托，××?xí)?jì)師事務(wù)所于2003年10月30日出具了驗(yàn)資報(bào)告，確認(rèn)申請(qǐng)人出資到位。但盡管申請(qǐng)人一再催促，被申請(qǐng)人均未在經(jīng)批準(zhǔn)延長(zhǎng)的出資期限內(nèi)再匯入任何款項(xiàng)。
由于被申請(qǐng)人遲遲不能到資，合資公司自設(shè)立以來未能開展?fàn)I業(yè)，也無法通過工商年檢。工商局決定吊銷合資公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照;并要求合資公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后依法組織清算，自清算結(jié)束之日起30日內(nèi)，由清算組織到該局依法辦理注銷登記。此后，申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人共同對(duì)合資公司進(jìn)行清算，并承擔(dān)違約責(zé)任，但被申請(qǐng)人均拒絕了申請(qǐng)人的合理要求。由于被申請(qǐng)人拒不履行出資義務(wù)，已構(gòu)成嚴(yán)重違約，致使合資合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致處置場(chǎng)建設(shè)處于停頓狀態(tài)，申請(qǐng)人的巨額投入長(zhǎng)期閑置，造成了重大損失。申請(qǐng)人根據(jù)本案合同中的仲裁條款提出仲裁申請(qǐng)。其仲裁請(qǐng)求如下:
（1）裁決終止本案合同，對(duì)合資公司進(jìn)行清算;
（2）裁決被申請(qǐng)人共同承擔(dān)合資公司設(shè)立、存續(xù)和清算而產(chǎn)生的一切費(fèi)用;
（3）裁決在合資公司債權(quán)債務(wù)清理后，將申請(qǐng)人投入該公司的全部實(shí)物資產(chǎn)返還申請(qǐng)人;
（4）裁決被申請(qǐng)人共同賠償申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)損失;
（5）裁決本案仲裁費(fèi)由被申請(qǐng)人共同承擔(dān)。
被申請(qǐng)人在其提交的“答辯及反請(qǐng)求”中稱，被申請(qǐng)人已出資人民幣8，280，295.67元，該出資得到了工商局的核準(zhǔn)登記，也在合資公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上得到了反映。該出資是截至合資公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日，唯一一筆被工商局核準(zhǔn)的注冊(cè)資本之合法出資。但截至 法定最后出資期限乃至提請(qǐng)仲裁之日，申請(qǐng)人未將任何設(shè)備、廠房、土地以及人員等交付給合資公司實(shí)際占有、支配和使用，根本沒有履行出資義務(wù)，根本違反了本案合同和合資公司章程。
被申請(qǐng)人于2004年1月8日與申請(qǐng)人達(dá)成《資金到資補(bǔ)充協(xié)議》，約定被申請(qǐng)人在原已到資100萬美元的基礎(chǔ)上，在2004年1月31日前，應(yīng)將100萬美元注冊(cè)資金匯到合資公司的外資賬戶，在2004年2月28日前再匯到50萬美元，其余注冊(cè)資金按本案合同約定在2004年5月29日前到位;申請(qǐng)人應(yīng)在合資公司收到被申請(qǐng)人于2004年1月底前匯到的100萬美元注冊(cè)資金之日起10日內(nèi)，將 處置場(chǎng)所有的人、財(cái)、物及業(yè)務(wù)移交給合資公司。被申請(qǐng)人于2004年3月1日再次出資100萬美元。但是，由于申請(qǐng)人單方面的拖延和不配合，該筆資金進(jìn)入合資公司賬號(hào)后，未能得到驗(yàn)資和工商局的核準(zhǔn)登記。同時(shí)，申請(qǐng)人怠于配合合資公司年檢、尤其不履行任何出資義務(wù)，造成合資公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照于2005年1月 12日被工商局吊 銷。在出資的過程中，被申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)合資公司賬目不明，資金為申請(qǐng)人所私自拆借等。2005年2月，被申請(qǐng)人自行對(duì)合資企業(yè)進(jìn)行了審計(jì)，從審計(jì)調(diào)查報(bào)告中可以反映出這些情況。
在出資問題的糾紛中，被申請(qǐng)人就申請(qǐng)人出資額轉(zhuǎn)讓事宜進(jìn)行了磋商，簽訂了《合資公司股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)及出售實(shí)物資產(chǎn)協(xié)議書》，并得到批準(zhǔn)。但是，最終因申請(qǐng)人要求的價(jià)格顯著超過審定價(jià)格，并且在支付方式上要求一次性支付，磋商無果而終。盡管此后三方就出資額轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了其他方案的商談，仍無結(jié)果。
被申請(qǐng)人認(rèn)為申請(qǐng)人并未出資，并首先違約，造成被申請(qǐng)人不得不行使合同同時(shí)履行抗辯權(quán)，暫不繼續(xù)履行合資合同。而申請(qǐng)人根本違約，給被申請(qǐng)人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。被申請(qǐng)人提出了如下仲裁反請(qǐng)求:
（1）請(qǐng)求裁定申請(qǐng)人向合資公司返還借款人民幣2，313，716元;
（2）請(qǐng)求裁定申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人支付被申請(qǐng)人因本次仲裁所發(fā)生的律師費(fèi)人民幣550，000元;
（3）請(qǐng)求裁定申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人支付項(xiàng)目建議書中預(yù)期利潤(rùn)（投資額的7%）計(jì)人民幣1，157，800元（200萬美元×8.27×7%=人民幣1，157，800元）。
二、仲裁庭意見
（一）關(guān)于本案的法律適用問題
本案爭(zhēng)議是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同項(xiàng)下的爭(zhēng)議，根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例和《合同法》的規(guī)定以及本案合同第55條的約定，本案合同的適用法律，包括處理本案爭(zhēng)議的適用法律為中華人民共和國(guó)法律。
（二）關(guān)于本案合同
本案合同是雙方當(dāng)事人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂的，合同內(nèi)容不違反中華人民共和國(guó)法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，也不存在法律規(guī)定的合同無效的其他情事，本案合同是有效合同，對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力。
（三）雙方當(dāng)事人的出資問題
仲裁庭注意到，被申請(qǐng)人在2003年3月20日前匯入合資公司的出資總額為100，422美元，折合人民幣936，424.47元。其數(shù)額距 離被申請(qǐng)人承諾首期投入的資金額人民幣3234萬元相差依然甚遠(yuǎn)。被申請(qǐng)人違背了自己作出的承諾。
在合資合同約定的有關(guān)申請(qǐng)人實(shí)物出資期限內(nèi)，申請(qǐng)人也未能將實(shí)物出資全數(shù)到位。申請(qǐng)人的出資也有悖合資合同中的約定。
據(jù)本案申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人舉辦的合資公司于2003年6月30日提交的經(jīng)批準(zhǔn)同意的《延期到資報(bào)告》，雙方當(dāng)事人實(shí)際上在各自未能依照合資合同約定出資的情形下，通過《延期出資報(bào)告》已同意將各方出資期限延長(zhǎng)至2003年12月31日。
據(jù)《驗(yàn)資報(bào)告》，截至2003年6月17日止，合資公司收到被申請(qǐng)人繳納的注冊(cè)資本合計(jì)100，0374.00美元，折合人民幣8，280，295. 67元。另?yè)?jù)有關(guān)證據(jù)材料，且雙方在庭審中確認(rèn)，被申請(qǐng)人于2004年3月1日匯入合資公司100萬美元，此后，被申請(qǐng)人未再向合資公司匯入出資資金。以上證據(jù)表明，被申請(qǐng)人仍然未能依照《延期到資報(bào)告》中的約定，在2003年12月31日前將其應(yīng)繳全部資金匯入合資公司，并且迄今未再向合資公司注入資金。被申請(qǐng)人再次違反了當(dāng)事人雙方就延長(zhǎng)出資期限作出的約定。
另根據(jù)有關(guān)證據(jù)，仲裁庭有理由認(rèn)為，被申請(qǐng)人已向合資公司投入的部分資金并非全部是其自有資金，其中有以合資公司名義在境外的貸款資金。
1987年12月30日經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，1988年1月1日對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，合營(yíng)各方按照合營(yíng)合同的規(guī)定向合營(yíng)企業(yè)認(rèn)繳的出資，必須是合營(yíng)者自己的所有的資金、自己所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等。該《規(guī)定》第3條規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)任何一方不得用以合營(yíng)企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備或者其他財(cái)產(chǎn)以及合營(yíng)者以外的他人財(cái)產(chǎn)作為自己的出資，也不得以合營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益或者合營(yíng)他方的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔(dān)保。本案合同第14條第2款也明確約定，被申請(qǐng)人注冊(cè)資本及注冊(cè)資本與投資總額的差額部分的出資，均不得以合資公司的名義在境外貸款方式出資。
仲裁庭認(rèn)為，合資公司合營(yíng)各方對(duì)合資公司出資是其各自應(yīng)履行的義務(wù)，應(yīng)由其各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中的被申請(qǐng)人將以合資公司名義貸款取得的款項(xiàng)作為自己對(duì)合資公司的出資，實(shí)際上將應(yīng)由其就出資承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了合資公司。被申請(qǐng)人的行為違反中國(guó)內(nèi)地有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，也違反了合資合同中的約定，被申請(qǐng)人的該行為已構(gòu)成違約。
據(jù)有關(guān)證據(jù)，關(guān)于被申請(qǐng)人將貸款作為其對(duì)合資公司部分出資一事，被申請(qǐng)人給申請(qǐng)人的函件中已經(jīng)講明，但沒有任何證據(jù)證明，申請(qǐng)人在收到被申請(qǐng)人的上述函件后對(duì)此提出過任何異議。申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人的這一作法實(shí)際上已表示認(rèn)同。申請(qǐng)人明知被申請(qǐng)人在出資方面存在違反有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定和本案合同約定的情節(jié)，卻予以認(rèn)同，應(yīng)負(fù)有相應(yīng)責(zé)任。
仲裁庭注意到，《驗(yàn)資報(bào)告》和《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》均列明，申請(qǐng)人實(shí)物出資人民幣22，389，873元，“此評(píng)估值業(yè)經(jīng)三方股東確認(rèn)”，2003年10月 30日有關(guān)申請(qǐng)人投資清單上的備注中注明“本期中方應(yīng)繳出資額為人民幣19，800，000元，實(shí)際投入22，389，873元，比應(yīng)出資額多投 2，589，873元。列‘資本公積'”。在該表上，有申請(qǐng)人公章及其代表的簽字，還有被申請(qǐng)人一代表和被申請(qǐng)人二代表的簽字。被申請(qǐng)人一代表還作為合資公司法人代表在該表上簽字。在投資名稱欄中，標(biāo)明有機(jī)器設(shè)備、開發(fā)成本前期費(fèi)用、危險(xiǎn)廢物處置場(chǎng) 土地使用權(quán)和在建工程建安工程費(fèi)。
仲裁庭據(jù)此認(rèn)為，被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人的實(shí)物出資及其在《驗(yàn)資報(bào)告》項(xiàng)下的驗(yàn)資情況是完全知曉的。
仲裁庭注意到被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人土地出資所涉及到的土地出讓金提出的異議。如同被申請(qǐng)人所言，土地使用權(quán)的出讓金票據(jù)上標(biāo)明土地出讓金的繳款人是合資公司，而非申請(qǐng)人。但證據(jù)表明，合資公司與申請(qǐng)人曾于2003年10月23日簽訂了一份《借款合同》。在該《借款合同》中雙方約定，申請(qǐng)人向合資公司借款人民幣 115萬元整，用于補(bǔ)交處置場(chǎng)土地出讓金，還款期限為一年，即2003年10月23日至2004年10月23日。申請(qǐng)人在庭審中對(duì)該筆債務(wù)也確認(rèn)無誤。仲裁庭認(rèn)為，所涉土地使用權(quán)本為國(guó)家劃撥給申請(qǐng)人使用，申請(qǐng)人為將該使用權(quán)作為合作條件投入合資公司，將其轉(zhuǎn)為合資公司名下，并用自己的借款繳付有關(guān)土地出讓金，屬申請(qǐng)人履行其在合資合同中許諾提供土地使用權(quán)的行為。土地出讓金票據(jù)上所標(biāo)的繳款單位是合資公司，不足以以此否定申請(qǐng)人承擔(dān)土地出讓金，并將所涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為合資公司名下，已履行其向合資公司提供合作條件之義務(wù)的事實(shí)。仲裁庭注意到，國(guó)家工商總局的行政復(fù)議決定書中并沒有明確 地方工商局在對(duì)申請(qǐng)人實(shí)物出資備案方面的做法是否正確作出認(rèn)定，而僅僅是認(rèn)定合資公司未到地方工商局參加年檢，未補(bǔ)辦手續(xù)。
《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第25條規(guī)定，合營(yíng)者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場(chǎng)地使用權(quán)等作價(jià)出資。以建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其 他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，其作價(jià)由合營(yíng)各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請(qǐng)合營(yíng)各方同意的第三者評(píng)定。該《實(shí)施條例》第32條規(guī)定，合營(yíng)各方繳付出資額后，應(yīng)由中國(guó)注冊(cè)的會(huì)計(jì)師驗(yàn)證，出具驗(yàn)資報(bào)告后，由合營(yíng)企業(yè)據(jù)以發(fā)給出資證明書。
據(jù)上述法律規(guī)定，工商部門的備案資料并不是判定合營(yíng)者是否出資的根據(jù)，至少不是唯一的根據(jù)。因此，仲裁庭認(rèn)為，在判定合營(yíng)者是否出資問題上，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)和有關(guān)法律的規(guī)定為準(zhǔn)。被申請(qǐng)人以申請(qǐng)人的出資未在工商行政管理部門備案為由，認(rèn)為申請(qǐng)人根本沒有出資，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
綜上，本著尊重事實(shí)，遵循誠(chéng)信的原則，仲裁庭認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂本案合同，成立合資公司以后，在履行各自的出資義務(wù)方面，均沒有完全依照本案合同約定的期限和數(shù)額按期如數(shù)出資，均構(gòu)成違約。雙方在本案合同約定的出資期限屆滿后，同意將出資期限延長(zhǎng) 至2003年12月30日，申請(qǐng)人依照該約定在該期限前（2003年10月30日）將出資的實(shí)物辦到合資公司名下。而在此期限前，被申請(qǐng)人僅出資 100，0374.00美元，折合人民幣8，280，295.67元，與其在合資合同中約定的出資額人民幣46，200，000元相差 37，919，705元，再次構(gòu)成違約。
（四）申請(qǐng)人實(shí)物出資移交給合資公司的問題
申請(qǐng)人的實(shí)物出資辦到合資公司名下，本應(yīng)由合資公司使用，用于合資公司的經(jīng)營(yíng)。經(jīng)庭審調(diào)查，雙方當(dāng)事人確認(rèn)，申請(qǐng)人的實(shí)物出資辦到合資公司名下后，實(shí)際上未交付給合資公司使用。
根據(jù)有關(guān)證據(jù)材料，仲裁庭經(jīng)分析認(rèn)為:
如仲裁庭在前面經(jīng)分析認(rèn)定的，被申請(qǐng)人在出資方面屢次違反出資的約定或承諾，其出資未按期如數(shù)到位。至雙方最后約定的出資期限2003年10月30日之前，被申請(qǐng)人的出資與其在本案合同中約定的出資額人民幣46，200，000元仍相差37，919，705元，實(shí)際出資人民幣8，280，295.67元僅占其認(rèn)繳出資額的17.9%。即使將被申請(qǐng)人在此約定期限后于2004年3月22日投入合資公司的100萬美元計(jì)算在內(nèi)，其所出資金也只占認(rèn)繳出資額的 35.8%。
仲裁庭注意到，在被申請(qǐng)人出資遲遲未能到位的情況下，雙方曾醞釀并簽署了關(guān)于轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)人股權(quán)的協(xié)議，后因被申請(qǐng)人在轉(zhuǎn)讓價(jià)格方面持有異議，要求中止公開轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)人持有的合資公司30%的股權(quán)及危險(xiǎn)廢棄物處置場(chǎng)其余的實(shí)物資產(chǎn)而未能履行。
從上述情形可以看到，合資公司成立后，由于雙方在出資方面均存在違反合資合同原約定的情節(jié)，特別是被申請(qǐng)人的出資遲遲不能按期如數(shù)到位，以致雙方的合作出現(xiàn)障礙，發(fā)展到擬由被申請(qǐng)人受讓申請(qǐng)人股權(quán)，單方經(jīng)營(yíng)合資公司的地步。合資公司的經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu) 實(shí)際上沒有也不可能進(jìn)行正常有效的運(yùn)作。仲裁庭認(rèn)為，危險(xiǎn)廢物處置場(chǎng)是該省唯一一家處理危險(xiǎn)廢物的場(chǎng)所。如果將處理危險(xiǎn)廢物事務(wù)全權(quán)交給這樣一個(gè) 74.2%的資金未能到位，合作雙方存在較嚴(yán)重的爭(zhēng)議，且經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)無法正常有效運(yùn)作的合資公司去處理，有可能直接導(dǎo)致全省危險(xiǎn)廢物得不到及時(shí)的科學(xué)的處置，造成嚴(yán)重的后果和社會(huì)危害。仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人的實(shí)物出資未能實(shí)際交付給合資公司使用，用于合資公司的經(jīng)營(yíng)，不是哪一方單方的責(zé)任，而應(yīng)根據(jù)合作各方的違約情節(jié)由合作各方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（五）關(guān)于申請(qǐng)人向合資公司借款支付土地出讓金的問題
證據(jù)表明，申請(qǐng)人亦承認(rèn)，申請(qǐng)人為履行其實(shí)物出資的義務(wù)，曾先后兩次向合資公司借款人民幣共2，313，716元，用于土地出讓金的支付。
仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人的借款在形式上是向合資公司借款，但由于申請(qǐng)人自身就是債務(wù)人，就該債權(quán)債務(wù)關(guān)系而言，申請(qǐng)人自身的利益與合資公司的利益已是一種相對(duì)立的關(guān)系，而不是共同利益的關(guān)系。相反，被申請(qǐng)人的地位決定了他們與合資公司之間仍然是一種共同利益關(guān)系，合資公司債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)直接關(guān)系到他們?cè)诤腺Y公司中的利益的享有或取得。因此，申請(qǐng)人對(duì)合資公司所負(fù)債務(wù)所引發(fā)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)上就是申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間的爭(zhēng)議。另由于該爭(zhēng)議是因土地出讓金借款而發(fā)生的，而土地出讓金借款爭(zhēng)議屬于執(zhí)行合資合同或與合資合同相關(guān)的爭(zhēng)議。本案合同第56條約定，凡因執(zhí)行合資合同所發(fā)生的或與合資合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，根據(jù)該會(huì)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁庭據(jù)上述事實(shí)和分析認(rèn)定，申請(qǐng)人為支付本案所涉土地出讓金向合資公司借款所引發(fā)的爭(zhēng)議屬于雙方當(dāng)事人執(zhí)行合資合同所發(fā)生的或與合資合同有關(guān)的爭(zhēng)議，該爭(zhēng)議的解決應(yīng)受合資合同下的仲裁條款的約束;在本案中，被申請(qǐng)人有權(quán)就申請(qǐng)人為支付土地出讓金向合資公司所借款項(xiàng) 提出償付的仲裁請(qǐng)求，以維護(hù)自身在合資公司的利益。
（六）關(guān)于雙方當(dāng)事人的仲裁請(qǐng)求
1.關(guān)于終止合資合同
雙方當(dāng)事人在其提交的書面材料中均明確表示，由于合資公司未投入實(shí)際運(yùn)作，并已被工商局吊銷了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，加上雙方當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，雙方均同意提前終止合資合同。
《 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第102條規(guī)定，合營(yíng)一方不履行合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，合營(yíng)企業(yè)未達(dá)到其經(jīng)營(yíng)目的，同時(shí)又無發(fā)展前途，或合營(yíng)企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)，合營(yíng)企業(yè)解散。
根據(jù)本案所查事實(shí)，雙方當(dāng)事人在出資方面均存在違約情節(jié)，其相互之間的爭(zhēng)議較為嚴(yán)重，合資公司成立至今已2年多尚未正式運(yùn)營(yíng)，合資公司未能達(dá)到其經(jīng)營(yíng)目的，加上雙方當(dāng)事人均明確表示同意終止合資合同，說明雙方對(duì)合資公司的經(jīng)營(yíng)前途均缺乏信心。仲裁 庭認(rèn)為，上述情形已構(gòu)成提前終止合資合同、解散合資公司的法定條件和合資合同、合資章程中約定的條件，合資合同應(yīng)予終止;合資合同終止后，合資公司應(yīng)依照中國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定，依法進(jìn)行清算。
經(jīng)查，雙方當(dāng)事人亦確認(rèn)，合資公司成立后并未正式投入營(yíng)運(yùn)，合資公司對(duì)外不負(fù)有任何債務(wù)。仲裁庭認(rèn)定，合資公司設(shè)立、存續(xù)期間和清算所發(fā)生的一切費(fèi)用和可能存在的債務(wù)由合資公司承擔(dān)。申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人一和被申請(qǐng)人二應(yīng)按其各自在合資公司的出資比例， 即30%、42%和28%，分別對(duì)合資公司所承擔(dān)的上述費(fèi)用和可能存在的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在合資公司清算后，雙方當(dāng)事人可在按上述比例對(duì)合資公司承擔(dān)了上述責(zé)任后，各自收回其對(duì)合資公司的出資或出資的剩余部分。
2.關(guān)于申請(qǐng)人的其他仲裁請(qǐng)求
根據(jù)有關(guān)證據(jù)，申請(qǐng)人方投入合資公司的實(shí)物資產(chǎn)并未實(shí)際交付給合資公司使用，其中用于生產(chǎn)的實(shí)物，如車間、設(shè)備等仍照常運(yùn)營(yíng)。申請(qǐng)人稱其投入處置場(chǎng)的資產(chǎn)長(zhǎng)期閑置缺乏證據(jù)，仲裁庭無法采信。另如仲裁庭在前面所認(rèn)定，申請(qǐng)人在出資方面也存在違約情節(jié)，因此，申請(qǐng)人以處置場(chǎng)資產(chǎn)長(zhǎng)期閑置為由要求被申請(qǐng)人共同賠償 經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求，仲裁庭不予支持。
3.關(guān)于被申請(qǐng)人的反請(qǐng)求
（1）證據(jù)表明，申請(qǐng)人亦承認(rèn)，申請(qǐng)人向合資公司借款人民幣2，313，716元用于繳付土地出讓金。該筆借款屬申請(qǐng)人對(duì)合資公司的債務(wù)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向合資公司返還該筆借款。
（2）申請(qǐng)人未將其實(shí)物出資實(shí)際交付合資公司使用，并非單純可歸咎于申請(qǐng)人違約的行為，與被申請(qǐng)人數(shù)次違約以及危險(xiǎn)廢物處置場(chǎng)經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的重要性不無關(guān)系。被申請(qǐng)人自身應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。而且，除了設(shè)備、廠房外，也無證據(jù)能夠證明危險(xiǎn)廢物處置場(chǎng)的營(yíng)運(yùn)使用了合資公司的資金，是由合資公司支付或承擔(dān)營(yíng)運(yùn)成本的。另外，仲裁庭注意到，被申請(qǐng)人主張預(yù)期利潤(rùn)的仲裁請(qǐng)求是以項(xiàng)目建 議書中關(guān)于投資額的預(yù)估利潤(rùn)作為計(jì)算依據(jù)的。仲裁庭認(rèn)為，項(xiàng)目建議書中關(guān)于投資額預(yù)估利潤(rùn)，僅僅是對(duì)計(jì)劃中的項(xiàng)目的一個(gè)預(yù)期評(píng)估，至于是否能夠?qū)崿F(xiàn)該評(píng)估，取決于合同履行過程中的諸多因素，包括合作雙方切實(shí)履行各自的出資義務(wù)，合作雙方的良好合作關(guān)系，合理科學(xué)有效的經(jīng)營(yíng)管理方法和理念，還有市場(chǎng)因素等等。項(xiàng)目建議書中關(guān)于投資額的預(yù)估利潤(rùn)并非一定就是《合同法》第113條中規(guī)定的“合同履行后可以獲得的利益”。被申請(qǐng)人以項(xiàng)目建議書中的投資預(yù)估利潤(rùn)作為其預(yù)期利潤(rùn)的依據(jù)，不具有說服力，仲裁庭無法予以采信。因此，仲裁庭對(duì)被申請(qǐng)人要求申請(qǐng)人賠償人民幣 1，157，800 元預(yù)期利潤(rùn)的請(qǐng)求，不予支持。
4.根據(jù)仲裁庭認(rèn)定的事實(shí)及《仲裁規(guī)則》第46條第1款的規(guī)定，本案本請(qǐng)求仲裁費(fèi)由申請(qǐng)人承擔(dān)20%，被申請(qǐng)人承擔(dān)80%;本案反請(qǐng)求仲裁費(fèi)由申請(qǐng)人承擔(dān)67%，被申請(qǐng)人承擔(dān)33%
根據(jù)《仲裁規(guī)則》第46條第2款的規(guī)定并慮及本案實(shí)際情況，仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)被申請(qǐng)人為辦理本案所支付的部分律師費(fèi)8000美元。
三、仲裁裁決
（1）終止合資合同，合資公司依法進(jìn)行清算。
（2）合資公司成立、存續(xù)和清算期間的費(fèi)用和可能存在的債務(wù)應(yīng)由申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人一、被申請(qǐng)人二按其各自的出資比例，即30%、42%和28%，共同承擔(dān)。申請(qǐng)人承擔(dān)了上述責(zé)任后，可收回其 對(duì)合資公司的實(shí)物出資。
（3）自本裁決作出之日起30日內(nèi)，申請(qǐng)人應(yīng)向合資公司返還其為支付土地出讓金所借款項(xiàng)人民幣2，313，716元。
（4）本案仲裁費(fèi)由雙方按比例承擔(dān)。
（5）自本裁決作出之日起30日內(nèi)，申請(qǐng)人應(yīng)向被申請(qǐng)人支付其為辦理本案所支付的部分律師費(fèi)8000美元。
（6）駁回申請(qǐng)人的其他仲裁請(qǐng)求。
（7）駁回被申請(qǐng)人的其他仲裁反請(qǐng)求。
本仲裁裁決為終局裁決，自作出之日起生效。
