一、國(guó)際商事仲裁制度歷史沿革

自殖民時(shí)代以來(lái)，仲裁法律制度一直是肯尼亞法律框架的一部分。首先，2010年頒布的《肯尼亞憲法》為肯尼亞的仲裁實(shí)踐奠定了憲法基礎(chǔ)。其次，肯尼亞還批準(zhǔn)了若干促進(jìn)國(guó)際商業(yè)仲裁的國(guó)際法律文書，如《紐約公約》和《華盛頓公約》。再次，肯尼亞還頒布了若干關(guān)于國(guó)際商法的法律，例如《仲裁法》，該《仲裁法》是《貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》的復(fù)制品，以及《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》等。因此，肯尼亞在國(guó)際商業(yè)仲裁方面擁有一個(gè)充滿活力和進(jìn)步的框架。

（一）國(guó)際商事仲裁制度早期歷史

肯尼亞的仲裁深受傳統(tǒng)影響。這種傳統(tǒng)主要是口頭的，在殖民主義出現(xiàn)和引入成文法之前就已經(jīng)存在。

人類學(xué)和法學(xué)研究表明，肯尼亞是一個(gè)集體居住的社會(huì)，其成員在家庭聚會(huì)或宗族會(huì)議上解決他們的爭(zhēng)端和沖突。他們的爭(zhēng)議解決程序是不成文的，所有的社會(huì)沖突都以同樣的方式解決，其中既沒(méi)有正式的概念，也沒(méi)有犯罪和民事過(guò)錯(cuò)之間的區(qū)別。這樣傳統(tǒng)的爭(zhēng)端解決方式一直延續(xù)到現(xiàn)代，現(xiàn)如今，部落族群的大多數(shù)仲裁（其爭(zhēng)端主要與土地、牲畜和繼承有關(guān)）都是由部落長(zhǎng)老進(jìn)行的。然而，由長(zhǎng)者解決爭(zhēng)端的習(xí)慣做法已經(jīng)現(xiàn)代化，并由1967年的《治安法庭法》正式頒布，根據(jù)該法，所有與受益人有關(guān)的問(wèn)題都將被納入《治安法庭法》。

土地所有權(quán)、土地分割、邊界的確定、占用或耕種土地的要求以及對(duì)土地的侵犯等問(wèn)題都被提交給長(zhǎng)老小組來(lái)解決。1990年的《土地糾紛法庭法》也加入了糾紛解決機(jī)制，該法廢除了1981年的《治安法官管轄權(quán)（修正案）》，并為肯尼亞的每個(gè)行政區(qū)設(shè)立了土地糾紛法庭，以解決土地糾紛。因此，實(shí)際上，該法案將長(zhǎng)老小組轉(zhuǎn)變?yōu)殚L(zhǎng)老法庭，并將其決定作為地方法院的判決提交和登記。盡管這些法規(guī)沒(méi)有在其條款中引入“仲裁”一詞，但很明顯，自愿將爭(zhēng)端提交給社群的長(zhǎng)者，并在法院的協(xié)助下執(zhí)行裁定結(jié)果的爭(zhēng)端解決程序，是法定仲裁的形式。重要的是，這些法規(guī)將治安法院的管轄排除在爭(zhēng)端的裁定之外，但沒(méi)有排除對(duì)結(jié)果執(zhí)行的管轄。

（二）早期仲裁立法

肯尼亞的合意法定仲裁起源于殖民時(shí)期。1897年樞密院令（將肯尼亞設(shè)為保護(hù)國(guó)）將1889年8月12日在英國(guó)生效的衡平法理論和普遍適用的法規(guī)延伸到肯尼亞。因此，1914年為肯尼亞頒布的《仲裁法》是基于1889年的英國(guó)《仲裁法》。隨后的1968年肯尼亞《仲裁法》也同樣以1950年的英國(guó)《仲裁法》為基礎(chǔ)。1930年通過(guò)的《仲裁（外國(guó)裁決）條例》使某些外國(guó)裁決得到執(zhí)行，并成為1968年肯尼亞《仲裁法》的一部分。同樣，1923年在日內(nèi)瓦制定的《執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》也在1968年《仲裁法》中被采納，該法在1992年被修訂，規(guī)定適用1958年的《紐約公約》。

1968年的法案（肯尼亞法律第49章）被廢除，并頒布了新的法律，即1995年的《仲裁法》。1995年《仲裁法》經(jīng)2009年第11號(hào)《仲裁法（修正案）》（“2009年法”）修正，于2010年4月15日生效。需要指出的是，《1995年法》仍被保留并作為主要仲裁法規(guī)。
《民事訴訟法》（肯尼亞法律第21章）規(guī)定了另一條合意仲裁的途徑。該法規(guī)規(guī)定，訴訟中的當(dāng)事人可以協(xié)議通過(guò)法院的轉(zhuǎn)介令將有爭(zhēng)議的問(wèn)題提交仲裁。仲裁的選擇不是由法院強(qiáng)加的，而是由法規(guī)保證的，并由當(dāng)事人協(xié)議行使的。在轉(zhuǎn)介令下達(dá)后，法院不再處理該訴訟（但轉(zhuǎn)介令規(guī)定的方式和范圍除外，如確定交付裁決的時(shí)限）。雖然這一程序是根據(jù)《民事訴訟法》進(jìn)行的，但肯尼亞的做法已經(jīng)發(fā)生了變化，法庭中的爭(zhēng)議方能夠選擇不適用《民事訴訟法》，并通過(guò)一致協(xié)商同意獲得移交令，以便其爭(zhēng)議能夠根據(jù)1995年的現(xiàn)代化《仲裁法》進(jìn)行仲裁。（在Iris Properties Ltd. & Another v. Nairobi City Council一案中，高等法院批準(zhǔn)了一項(xiàng)同意令——根據(jù)1995年《仲裁法》，現(xiàn)有訴訟中的各方可將爭(zhēng)議事項(xiàng)提交進(jìn)行仲裁。）

第二節(jié) 肯尼亞仲裁法律框架

國(guó)際仲裁是在國(guó)際法律框架內(nèi)進(jìn)行的，該框架包括國(guó)際公約、國(guó)家仲裁立法和機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則，所有這些都為大多數(shù)國(guó)際商事仲裁提供了支持機(jī)制。肯尼亞的國(guó)際商事仲裁的國(guó)際法律制度已經(jīng)建立并逐步完善，其目標(biāo)是通過(guò)提供一個(gè)有效的法律框架，使商事活動(dòng)得以進(jìn)行，從而便利國(guó)際貿(mào)易和投資。

肯尼亞國(guó)際商事仲裁的法律框架可分為國(guó)內(nèi)法框架和國(guó)際法框架兩部分。國(guó)內(nèi)法律框架包括肯尼亞2010年《憲法》《仲裁法》《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》、《投資爭(zhēng)端公約法》《民事訴訟法》；國(guó)際法律框架包括肯尼亞根據(jù)2010年《憲法》第2(5)和(6)條批準(zhǔn)并構(gòu)成肯尼亞法律的一部分的各種國(guó)際文書。隨著堅(jiān)實(shí)的法律框架的建立，肯尼亞在近幾年來(lái)經(jīng)歷了國(guó)際仲裁實(shí)踐和發(fā)展的顯著增長(zhǎng)。

一、國(guó)內(nèi)法律框架

（一）肯尼亞2010年《憲法》

2010年通過(guò)的肯尼亞共和國(guó)現(xiàn)行《憲法》對(duì)肯尼亞的仲裁法律制度產(chǎn)生了巨大影響——《憲法》第159條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)推進(jìn)和解、調(diào)解、仲裁和傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制等其他糾紛解決機(jī)制，只要它們不與權(quán)利法案相抵觸，不與正義和道德相抵觸，不與憲法或任何成文法相抵觸。第159條還規(guī)定，法院和法庭在行使司法權(quán)力時(shí)，應(yīng)遵循包括和解、調(diào)解、仲裁和傳統(tǒng)爭(zhēng)端解決機(jī)制在內(nèi)的其他爭(zhēng)端解決方式的原則。

可見(jiàn)，憲法承認(rèn)仲裁等替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制。其效果是，肯尼亞法院現(xiàn)在更加重視仲裁條款和法院授權(quán)的仲裁。上訴法院進(jìn)一步澄清，仲裁裁決的終局性概念不得被視為與憲法規(guī)定的訴諸法院的權(quán)利相沖突。相反，它應(yīng)被視為重申了司法部門促進(jìn)替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制的憲法義務(wù)。

而無(wú)論如何，仲裁作為一種爭(zhēng)端解決機(jī)制并不是強(qiáng)加給當(dāng)事人的，支持仲裁的當(dāng)事人自治原則是基于這樣的假設(shè)：商事活動(dòng)關(guān)系中的當(dāng)事人有權(quán)選擇自己的方式來(lái)解決爭(zhēng)端，而不求助于法院或限制求助于法院的情況。

（二）1995年《仲裁法》

1.概述

肯尼亞的第一部仲裁法是1914年《仲裁法》，它是1889年英國(guó)仲裁法案的翻版。這項(xiàng)法律的主要特點(diǎn)是，它賦予肯尼亞法院對(duì)肯尼亞仲裁程序的最終控制權(quán)。1914年《仲裁法》被1968年《仲裁法》所取代，后者以英國(guó)1950年的《仲裁法》為基礎(chǔ)。其目的是確保仲裁程序從錯(cuò)綜復(fù)雜的法庭程序解脫出來(lái)。人們往往認(rèn)為這些程序?qū)嵸|(zhì)上妨礙了解決爭(zhēng)端的效率，并減緩了貿(mào)易增長(zhǎng)的步伐。然而，1968年的《仲裁法》被認(rèn)為不足以完成這一任務(wù)，因?yàn)樗鼮榉ㄔ焊深A(yù)仲裁程序提供了大量的余地。因此，肯尼亞采取了措施減少法院對(duì)仲裁的影響，包括通過(guò)《貿(mào)易法委員會(huì)仲裁示范法》。這導(dǎo)致了1968年《仲裁法》的廢除，并以1995年《仲裁法》和1997年《仲裁規(guī)則》取而代之。2009年，以1995年《仲裁法》為基礎(chǔ)通過(guò)了《修正案》。

《仲裁法》是肯尼亞仲裁事務(wù)的實(shí)體法。該法支持法院不干涉的概念，并鼓勵(lì)法院支持仲裁程序。第2節(jié)規(guī)定了該法的范圍，并規(guī)定該法應(yīng)適用于國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁。然而，值得一提的是，1995年《仲裁法》中沒(méi)有明確規(guī)定國(guó)際商事仲裁的字樣，但可以從中“推斷”出它的存在——這是因?yàn)樵摲ǖ?（1）條將“仲裁”定義為“任何仲裁（無(wú)論是否由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)管理）”。更重要的是，該法第2條規(guī)定，除非在特定情況下另有規(guī)定，該法的規(guī)定應(yīng)適用于國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁。第3（3）條將“國(guó)際仲裁”定義為∶在締結(jié)仲裁協(xié)議時(shí)，仲裁協(xié)議各方的營(yíng)業(yè)地位于不同的國(guó)家；以下地點(diǎn)之一位于仲裁協(xié)議所在國(guó)家之外：(i) 仲裁的司法地點(diǎn)由仲裁協(xié)議確定或根據(jù)仲裁協(xié)議確定；或(ii) 履行商業(yè)關(guān)系的大部分義務(wù)的任何地點(diǎn)或與爭(zhēng)端主題最密切相關(guān)的地點(diǎn)；或 (c) 當(dāng)事人明確約定，仲裁協(xié)議的主題事項(xiàng)涉及一個(gè)以上的地方。因此，在國(guó)際仲裁的定義中納入商業(yè)關(guān)系這一短語(yǔ)，可以理解為肯尼亞《仲裁法》考慮到了國(guó)際商業(yè)仲裁。

此外，該法還納入了源自《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)示范法》的國(guó)際仲裁標(biāo)準(zhǔn)原則，如 "Kompetenz Kompetenz"（第17條）、仲裁員的獨(dú)立性和公正性標(biāo)準(zhǔn)（第13條）、當(dāng)事人的平等待遇和一般義務(wù)（第19和19A條）、當(dāng)事人的自主權(quán)（第20條）以及裁決的最終性（第32A條）等原則。

2.1995年《仲裁法》的內(nèi)容

如前所述，1995年《仲裁法》（“主法”或“1995年法”）是肯尼亞的主要仲裁法規(guī)。與其前身不同，該法不以英國(guó)仲裁法為基礎(chǔ)。肯尼亞通過(guò)頒布1995年《仲裁法》并在《肯尼亞公報(bào)》上公布的方式，采用并重新制定了《貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》（“示范法”）的實(shí)質(zhì)性條款。該法分為八個(gè)部分，涵蓋了仲裁的所有階段。

第一部分，標(biāo)題為“初步程序”，包含有關(guān)適用范圍和解釋的規(guī)定，該法同時(shí)適用于國(guó)內(nèi)和國(guó)際仲裁。第3(1)節(jié)載有仲裁術(shù)語(yǔ)的定義，如“仲裁”“仲裁協(xié)議”“仲裁裁決”“仲裁庭”“當(dāng)事人”。第3(2)條給出了“國(guó)內(nèi)仲裁”和“國(guó)際仲裁”的定義。第3(6)條的規(guī)定體現(xiàn)了以提交方式納入的原則。第3(6)條規(guī)定，根據(jù)該法提交當(dāng)事方的協(xié)議將包括該協(xié)議中提到的任何仲裁規(guī)則，而提交索賠和辯護(hù)將分別延伸到反訴和反訴的辯護(hù)。

第二部分，包含“一般規(guī)定”，主要規(guī)定了仲裁協(xié)議的形式要求、一方當(dāng)事人可被視為放棄反對(duì)權(quán)的情況，以及法院何時(shí)可以批準(zhǔn)中止法律程序并將當(dāng)事人提交仲裁。第二部分還頒布了使仲裁協(xié)議與法院的請(qǐng)要求和批準(zhǔn)的臨時(shí)保護(hù)措施相協(xié)調(diào)原則，并規(guī)定了法院干預(yù)仲裁的程度。

第三部分，標(biāo)題是“仲裁庭的組成和管轄權(quán)”，其規(guī)定了仲裁員的指定和人數(shù)的確定、異議的理由、異議程序、仲裁任務(wù)的終止和仲裁員的替換。這一部分的最后幾節(jié)包含了仲裁庭對(duì)自己的管轄權(quán)進(jìn)行裁決和給予臨時(shí)保護(hù)措施的權(quán)力。

第四部分，涉及“仲裁程序的進(jìn)行”，從第19條開(kāi)始，該條頒布了要求平等對(duì)待各方當(dāng)事人的原則。隨后是關(guān)于當(dāng)事人自由決定程序規(guī)則的規(guī)定，以及在當(dāng)事人未能就程序達(dá)成一致的情況下，仲裁庭有權(quán)以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行仲裁的規(guī)定。該部分下的其他條款規(guī)定了仲裁地點(diǎn)的選擇、程序的語(yǔ)言、訴狀的交付、證人的聽(tīng)證以及仲裁庭或一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院協(xié)助取證的自由。

第五部分，題為“仲裁裁決和仲裁程序的終止”，包括選擇適用于爭(zhēng)端實(shí)質(zhì)的規(guī)則、仲裁庭的決策、仲裁裁決的形式和內(nèi)容、仲裁費(fèi)用和開(kāi)支的裁決、程序的終止以及仲裁裁決的糾正和解釋。

第六部分為“針對(duì)仲裁裁決向高等法院提起訴訟”中，第35條撤銷裁決的程序和理由。

第七部分的第36條規(guī)定了對(duì)裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，第37條規(guī)定了拒絕承認(rèn)或執(zhí)行的理由。

第八部分對(duì)該法進(jìn)行了總結(jié)，其中包括與破產(chǎn)、就國(guó)內(nèi)仲裁中出現(xiàn)的法律問(wèn)題向高等法院和上訴法院提出的上訴以及肯尼亞首席大法官為該法規(guī)定的所有法庭程序制定法院規(guī)則的權(quán)力有關(guān)的雜項(xiàng)規(guī)定。

法院認(rèn)為，《仲裁法》是一部自我涵蓋（或自給自足）的法規(guī)。這意味著，人們不需要超越其規(guī)定來(lái)確定與仲裁裁決或程序有關(guān)的問(wèn)題。在肯尼亞國(guó)家石油公司訴Prisko石油網(wǎng)絡(luò)有限公司一案中，上訴法院指出，《民事訴訟法》和《規(guī)則》的規(guī)定不適用于須經(jīng)仲裁程序的事項(xiàng)，除非《仲裁法》中對(duì)此有規(guī)定。同樣，在Anne Mumbi Hinga訴Victoria Njoki Gathara案中，上訴法院認(rèn)為，1997年仲裁規(guī)則第11條并沒(méi)有引進(jìn)《民事訴訟規(guī)則》來(lái)規(guī)范《仲裁法》下的仲裁。它指出，如果適用《民事訴訟規(guī)則》的效果是剝奪裁決的終局性和快速執(zhí)行（而這兩者都是仲裁的主要目標(biāo)），那么適用該規(guī)則是不合適的。只有在《仲裁法》對(duì)某一問(wèn)題保持沉默的情況下，才可以求助于《民事訴訟規(guī)則》來(lái)填補(bǔ)任何空白，但不能與《仲裁法》的宗旨和目標(biāo)相沖突。

3.1995年《仲裁法》的一些問(wèn)題

首先，盡管肯尼亞《仲裁法》復(fù)制了《示范法》的實(shí)質(zhì)性條款，但該法的八個(gè)部分并不對(duì)應(yīng)《示范法》的八個(gè)章節(jié)（例如上文提到的該法第八部分的雜項(xiàng)規(guī)定并不是《示范法》的一部分）。

第二，該法的長(zhǎng)標(biāo)題“廢除和重新制定《仲裁法》并對(duì)相關(guān)目的作出規(guī)定的議會(huì)法案”，可能對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。“廢止”和“重新制定并修正”這兩個(gè)詞引起了人們的疑惑，雖然該法第42(1)條確認(rèn)廢止1968年《仲裁法》，但基于《示范法》的1995年法并不是基于1968年《仲裁法》重新制定并修正的，這兩個(gè)法律在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上都有所不同。也即是說(shuō)，1995年的法案實(shí)質(zhì)上是新的立法。

第三，與《示范法》一樣，該法沒(méi)有對(duì)仲裁進(jìn)行定義，只指出其適用于“任何仲裁”，無(wú)論是否由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)管理。雖然這遵循了《示范法》的措辭，但“任何仲裁”一詞可能會(huì)引起這樣的評(píng)價(jià)：肯尼亞法律規(guī)定的仲裁不限于商業(yè)活動(dòng)。于是這便與《示范法》不同，后者主要是為國(guó)際商事仲裁制定的。事實(shí)上，該法并沒(méi)有宣布自己僅限于商業(yè)仲裁，上述法定定義沒(méi)有描述仲裁的性質(zhì)，故，在肯尼亞，仲裁通常被理解為一種裁決程序，其基本屬性是：仲裁是一種解決爭(zhēng)端的程序；它是根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議進(jìn)行的；仲裁員由當(dāng)事人指定（或按其商定的方法），裁決在當(dāng)事人之間具有約束力和可執(zhí)行性。

第四，該法以與《示范法》第7(1)條和第1(3)條相對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)定義了“仲裁協(xié)議”和“國(guó)際仲裁”，并提出了重要的意見(jiàn)，即仲裁協(xié)議不限于合同關(guān)系，而是擴(kuò)展到其他法律關(guān)系。涉及侵權(quán)行為和不作為的爭(zhēng)端也屬于該定義的范圍。該法將以下情況定性為“國(guó)內(nèi)仲裁”（《示范法》對(duì)此未作規(guī)定）：仲裁協(xié)議明確或默示地要求在肯尼亞進(jìn)行仲裁；在仲裁程序開(kāi)始時(shí)或仲裁協(xié)議締結(jié)時(shí)，各方是肯尼亞國(guó)民或慣常居住在肯尼亞；公司仲裁方必須在肯尼亞注冊(cè)或管理和控制；協(xié)議在肯尼亞的實(shí)質(zhì)性履行，或與肯尼亞的爭(zhēng)端密切相關(guān)，也屬于國(guó)內(nèi)仲裁的范圍。

第五，肯尼亞《證據(jù)法》第2條排除了《證據(jù)法》在仲裁程序中的適用。然《仲裁法》第28條規(guī)定，高等法院在執(zhí)行協(xié)助取證的請(qǐng)求時(shí)，“根據(jù)其取證規(guī)則”，通常包括適用《證據(jù)法》的規(guī)定，從而陷入了一個(gè)難題。因此，建議在適用該法第28條時(shí)，法院應(yīng)以仲裁法的程序性要求為指導(dǎo)，而不是嚴(yán)格遵守不適用于仲裁的《證據(jù)法》。

第六，最后，該法沒(méi)有將“強(qiáng)制性”和“非強(qiáng)制性規(guī)定”一分為二，盡管它保留了《示范法》的核心原則和規(guī)定，例如，涉及法院干預(yù)程度（第10條）、臨時(shí)措施（第7條）、當(dāng)事人的平等待遇（第19條）、當(dāng)事人的程序自由（第20條）以及裁決的承認(rèn)和執(zhí)行（第36和37條）。2006年《示范法》修正案納入了第17H條、第17I條、第17J條，對(duì)第35條和第36條的修改沒(méi)有納入該法。

大概可以說(shuō)，涉及法人團(tuán)體和肯尼亞當(dāng)事方（包括國(guó)家當(dāng)事方）的國(guó)際仲裁往往是在肯尼亞境外根據(jù)外國(guó)機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行的，如國(guó)際商會(huì)的規(guī)則。因此，根據(jù)1995年法案在肯尼亞進(jìn)行的國(guó)際仲裁是罕見(jiàn)的。

（三）內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法（2013年NCIA法案）

《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》是一項(xiàng)新法案，以努力在肯尼亞培育國(guó)際商業(yè)仲裁。值得注意的是，該法設(shè)立了一個(gè)“仲裁院”，該法院將擁有專屬的原始和上訴管轄權(quán)，以審理“爭(zhēng)端并根據(jù)本法或任何其他成文法對(duì)提交給它的所有”，事項(xiàng)其決定為最終決定。這些規(guī)定在保證保密性和不被普通國(guó)家法院干涉方面很有用。同樣重要的是，其規(guī)定除法院的任何其他程序規(guī)則外，應(yīng)適用聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的仲裁規(guī)則，并作必要的修改。

1.概述

根據(jù)世界銀行的數(shù)據(jù)，肯尼亞是最新進(jìn)入中產(chǎn)階級(jí)經(jīng)濟(jì)精英階層的國(guó)家之一。盡管一些經(jīng)濟(jì)專家懷疑這種重新分類的真實(shí)性和準(zhǔn)確性，但新確立的地位似乎是肯尼亞在2030年之前實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)藍(lán)圖愿景的早期實(shí)現(xiàn)?？夏醽喴彩窃摯螀^(qū)域的商業(yè)中心和進(jìn)入東非的戰(zhàn)略商業(yè)入口。它在大多數(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)上都明顯領(lǐng)先于其區(qū)域內(nèi)的同行。

世界銀行將肯尼亞歸類為新興發(fā)展中國(guó)家，這與2013年《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》的頒布密切相關(guān)。2013年NCIA法案的頒布，或許可以解釋為政府對(duì)隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不可避免增加的商業(yè)復(fù)雜性和糾紛的愈發(fā)重視，這也可能是對(duì)以下事實(shí)的認(rèn)可：在全球化的商業(yè)世界中，只有那些提供有效、高效、可預(yù)測(cè)、公正、迅速、成本效益高、可靠、一致和可執(zhí)行的爭(zhēng)端解決機(jī)制的經(jīng)濟(jì)體才會(huì)吸引跨國(guó)商人和企業(yè)投資。為了吸引這些備受追捧的外國(guó)直接投資，以促進(jìn)和維持該國(guó)新發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)地位，并尋求更好的發(fā)展，肯尼亞的爭(zhēng)端解決格局必須不斷發(fā)展。

2.《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》的內(nèi)容

與大多數(shù)概念和法律事項(xiàng)一樣，可以說(shuō)2013年NCIA法案是以《肯尼亞憲法》為基礎(chǔ)的——《憲法》第159(2)條承認(rèn)，仲裁是司法權(quán)力在解決爭(zhēng)端時(shí)被賦予和行使的一種手段。

也許可以從2013年NCIA法案的長(zhǎng)標(biāo)題中看出其目的的最直接來(lái)源——這是一項(xiàng)議會(huì)法案，規(guī)定設(shè)立一個(gè)國(guó)際商事仲裁區(qū)域中心和一個(gè)仲裁院，并規(guī)定其他爭(zhēng)端解決機(jī)制。該法設(shè)立了內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心，作為一個(gè)永久延續(xù)并擁有公章的法人團(tuán)體，其總部將設(shè)在內(nèi)羅畢。

該法第5節(jié)概述了中心的職能，包括：促進(jìn)、便利和鼓勵(lì)按照該法進(jìn)行國(guó)際商事仲裁；在其主持下管理國(guó)內(nèi)和國(guó)際仲裁以及其他爭(zhēng)端解決技術(shù)；制定包含調(diào)解和調(diào)解程序的規(guī)則；為仲裁員和學(xué)者組織國(guó)際會(huì)議、研討會(huì)和培訓(xùn)方案；在與實(shí)現(xiàn)中心目標(biāo)相關(guān)的領(lǐng)域，與其他區(qū)域和國(guó)際機(jī)構(gòu)保持積極合作；應(yīng)雙方要求，通過(guò)為雙方提供必要的技術(shù)和行政協(xié)助，提供臨時(shí)仲裁；為仲裁裁決的執(zhí)行和翻譯提供建議和協(xié)助；為調(diào)解員和仲裁員提供培訓(xùn)和認(rèn)證；就仲裁和其他替代性糾紛解決機(jī)制向公眾進(jìn)行教育；與其他區(qū)域和國(guó)際機(jī)構(gòu)簽訂戰(zhàn)略協(xié)定，以獲得技術(shù)援助，使中心能夠?qū)崿F(xiàn)其目標(biāo)；并提供聽(tīng)證、筆錄等技術(shù)服務(wù)設(shè)施。

該中心由該法第6節(jié)規(guī)定的理事會(huì)管理。理事會(huì)由總統(tǒng)、總檢察長(zhǎng)或其代表、司法部首席秘書長(zhǎng)或其代表任命的主席、高等法院首席書記官長(zhǎng)或其代表、肯尼亞國(guó)家工商會(huì)代表、肯尼亞法律學(xué)會(huì)、肯尼亞私營(yíng)部門聯(lián)盟，以及特許仲裁員協(xié)會(huì)等成員組成。該法第21條設(shè)立了仲裁院，由一名庭長(zhǎng)、兩名副庭長(zhǎng)、兩名副庭長(zhǎng)和其他十五名成員組成，所有成員均為主要國(guó)際仲裁員和書記官長(zhǎng)。仲裁院應(yīng)具有專屬的原始和上訴管轄權(quán)，以根據(jù)《仲裁法》或任何其他成文法審理和裁定提交給它的所有爭(zhēng)議。仲裁院的裁決是終局的。關(guān)于仲裁院審理事項(xiàng)的適用法律，該法第23節(jié)規(guī)定適用聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的仲裁規(guī)則，并根據(jù)仲裁院的議事規(guī)則進(jìn)行必要的修改。

3.與《憲法》的沖突

（1）是“法院”，還是 “仲裁庭”？

《肯尼亞憲法》第159條將司法權(quán)賦予兩個(gè)機(jī)關(guān)，即法庭和仲裁庭，由其設(shè)立或根據(jù)其設(shè)立，第162條規(guī)定了肯尼亞的法院系統(tǒng)及其等級(jí)結(jié)構(gòu)，第163-172條具體規(guī)定了高級(jí)法院的管轄權(quán)、法官的任命以及他們的免職。

而2013年NCIA法案“意圖”建立一個(gè) “法院”。但根據(jù)《憲法》第162、163、164和165條，要么直接設(shè)立法院，要么規(guī)定通過(guò)議會(huì)法案設(shè)立特別法院。在肯尼亞，在《憲法》直接設(shè)立的法院之外，只有另外兩個(gè)法院可以通過(guò)議會(huì)法規(guī)設(shè)立：這兩個(gè)法院是工業(yè)法院和環(huán)境與土地法院。

也即是說(shuō)，讀者只需要對(duì)這一憲法條款的簡(jiǎn)單解讀便不可避免地會(huì)得出一個(gè)結(jié)論，即根據(jù)2013年NCIA法案第21條設(shè)立的“仲裁院”不是根據(jù)《憲法》第162條設(shè)立或設(shè)想的法院之一。《憲法》沒(méi)有為通過(guò)法規(guī)設(shè)立仲裁院留下空間。因此，可以說(shuō)，根據(jù)2013年NCIA法案設(shè)立的仲裁院是違憲的。另一方面，有人認(rèn)為，根據(jù)2013年NCIA法案設(shè)立的法院不一定是憲法嚴(yán)格意義上的法院，使用法院一詞是一個(gè)疏忽，它很可能是指仲裁庭。因此，在這時(shí)，重要的是在考慮到法院的突出必要特征，并在此基礎(chǔ)上衡量這一主張，與根據(jù)2013年《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》設(shè)立的仲裁院相比較。

（2）管轄權(quán)

在肯尼亞法律規(guī)范的等級(jí)結(jié)構(gòu)中，《肯尼亞憲法》居于最高位階的位置，任何與之不一致的法律在不一致的范圍內(nèi)都是無(wú)效的?？夏醽喐叩确ㄔ菏堑谝粋€(gè)被賦予管轄權(quán)的法院，以確定任何違反《憲法》的立法或行為是否符合憲法。

而2013年NCIA法案設(shè)立了一個(gè)名為“仲裁院”的法院。如前所述，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，它不是《憲法》第162條所設(shè)立或設(shè)想的法院之一，本書認(rèn)為，該所謂“仲裁院”只能是一個(gè)仲裁庭。法案第五部分規(guī)定了根據(jù)該法設(shè)立的“仲裁院”的組成和管轄權(quán)。第22(1)條規(guī)定，“法院應(yīng)擁有專屬的原始和上訴管轄權(quán)，以審理和裁定根據(jù)本法或任何其他成文法提交的所有爭(zhēng)端。”第22(2)條接著補(bǔ)充說(shuō)，“法院對(duì)提交給它的事項(xiàng)的決定是最終的”。此規(guī)定似乎表明，根據(jù)該法設(shè)立的“仲裁院”不受高等法院或肯尼亞憲法設(shè)立的任何或所有法院，包括肯尼亞最高法院的監(jiān)督或上訴管轄權(quán)的約束。

仲裁法和實(shí)踐的一個(gè)普遍接受的基本原則是，仲裁裁決是最終的，對(duì)當(dāng)事人有約束力，除非當(dāng)事人后來(lái)同意上訴或仲裁協(xié)議中規(guī)定了上訴。這確實(shí)是終局性和當(dāng)事人自主性屬性的本質(zhì)，它使仲裁有別于其他爭(zhēng)端解決形式，并使仲裁成為一種有吸引力的爭(zhēng)端解決機(jī)制。這種終局性始終取決于仲裁庭的實(shí)質(zhì)性結(jié)論，而不是程序公正性、對(duì)自然正義規(guī)則的遵守、公共政策的不正當(dāng)性和腐敗、違反憲法和可能使仲裁裁決無(wú)效的嚴(yán)重違規(guī)行為等問(wèn)題。從本質(zhì)上講，只要涉及到爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)，仲裁裁決就是最終的，如果要向法院或其他地方上訴，必須且只能通過(guò)當(dāng)事人一致同意。

但法院干預(yù)有時(shí)是必要的，在任何情況下，裁決總是受到高等法院的審查，特別是關(guān)于腐敗問(wèn)題。它是防止濫用程序的一種保障，也是一種質(zhì)量保證程序，它是一種必要的監(jiān)管監(jiān)督。換句話說(shuō)，它是一種必要的“麻煩”。檢驗(yàn)一項(xiàng)裁決是否符合上述先決條件的最常見(jiàn)方式是通過(guò)在高等法院的質(zhì)疑程序或由受害方申請(qǐng)撤銷或拒絕承認(rèn)和執(zhí)行裁決。因此，像2013年《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》第22條所尋求的那樣，立法以取消高等法院對(duì)仲裁院裁決的憲法監(jiān)督管轄權(quán)，很可能是違憲的，根據(jù)《肯尼亞憲法》第2(4)條，該條款可以因違反憲法第165條而被宣布為無(wú)效。

（3）仲裁庭成員的任命方式和紀(jì)律要求

《憲法》第166條對(duì)根據(jù)或依照《憲法》設(shè)立的法院的司法官員的任命作了詳細(xì)規(guī)定；第10條規(guī)定理事會(huì)通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)方式吸收司法官員，并讓候選人接受公眾監(jiān)督；第166（2）條規(guī)定了任命高級(jí)法院法官的資格。

而根據(jù)2013年NCIA法案設(shè)立的仲裁法庭的成員，除其主席和副主席外，均由根據(jù)該法案第6條設(shè)立的理事會(huì)任命。成員將由理事會(huì)通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)方式任命，任期五年，并有資格再被任命五年。主席和他的副手似乎不需要通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性招納。從該法的措辭來(lái)看，主席和副主席這兩位坐在法院頂層的人物，似乎不必像對(duì)“仲裁院”其他普通成員的要求那樣是“主要國(guó)際仲裁員”。將法院最頂尖的成員排除在競(jìng)爭(zhēng)性選拔之外和/或要求他們成為主要的國(guó)際仲裁員（而“法院”的成員應(yīng)該如此），這背后的理由并不清楚?？芍氖牵藗兺谕ㄔ鹤铐敿獾某蓡T應(yīng)被要求擁有更高的資歷。

法院院長(zhǎng)是法院的名義上的和監(jiān)督上的負(fù)責(zé)人，要對(duì)理事會(huì)負(fù)責(zé)，從某個(gè)方面上看，這嚴(yán)重削弱了法院的獨(dú)立性。根據(jù)《憲法》設(shè)立的法官，在行政上可以對(duì)首席大法官和司法機(jī)構(gòu)的各部門負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)，但在履行《憲法》規(guī)定的任務(wù)方面不對(duì)任何人負(fù)責(zé)，甚至不對(duì)司法事務(wù)委員會(huì)（JSC）負(fù)責(zé)。毋庸強(qiáng)調(diào)，獨(dú)立性和公正性是任何法院或自尊且有效的爭(zhēng)端解決系統(tǒng)的基本要求。因此，NCIA法案這種缺乏公正性的做法與《憲法》原則背道而馳。

此外，在仲裁法庭成員的懲戒或罷免機(jī)制方面也存在一些不足。雖然《憲法》明確規(guī)定了上級(jí)法院法官的免職方式和理由，但NCIA法案卻有意或明顯地對(duì)仲裁院成員的免職或紀(jì)律問(wèn)題保持堅(jiān)定的沉默。

4.與《仲裁法》的沖突

在2013年NCIA法案頒布之前，1995年《仲裁法》（2009年修訂）是專門和直接管理肯尼亞仲裁的唯一法律規(guī)范。隨著2013年NCIA法案的頒布，國(guó)內(nèi)和國(guó)際仲裁的監(jiān)管制度都是以兩部法規(guī)為依據(jù)的，而當(dāng)兩部具有同等地位的競(jìng)爭(zhēng)性法律試圖監(jiān)管一個(gè)問(wèn)題時(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)沖突。

仲裁總體上受普遍的一般原則制約，對(duì)二者之間明顯和潛在沖突的任何討論，都必須在國(guó)內(nèi)和國(guó)際仲裁所依據(jù)的原則的一般主題領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行。

（1）當(dāng)事人的自主權(quán)和靈活性

當(dāng)事人自主權(quán)和仲裁的靈活性是仲裁區(qū)別于其他爭(zhēng)端解決方式的兩個(gè)屬性，特別是使仲裁相對(duì)于訴訟具有吸引力。當(dāng)事人自主權(quán)作為一個(gè)突出的主題貫穿了1995年《仲裁法》。 一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人可以自由商定仲裁的進(jìn)行方式，但必須遵守公共政策和公平審判方面的保障措施。但2013年NCIA法案賦予“仲裁院”決定其程序的權(quán)力和適用的規(guī)則，并決定仲裁法庭程序的程序和證據(jù)事項(xiàng)。該法沒(méi)有提到當(dāng)事人選擇自己喜歡的程序的權(quán)利。事實(shí)上，該法中明顯缺乏可貴的當(dāng)事人自主權(quán)和靈活性原則。這種缺失的結(jié)果是，選擇NCIA仲裁機(jī)制的當(dāng)事人有可能被剝奪了當(dāng)事人自主權(quán)這一非常重要的特征。

2013年NCIA法案第3條明確規(guī)定，該法不受任何其他法規(guī)的約束。它規(guī)定，如果上述法案與任何其他法案的規(guī)定有任何不一致之處，則應(yīng)以NCIA法案為準(zhǔn)。因此，1995年《仲裁法》（“任何其他法案”）服從或從屬于NCIA法案。還可以推斷出，1995年《仲裁法》的規(guī)定只能在不與NCIA法案相沖突或不相矛盾的情況下適用。因此，《1995年仲裁法》的適用因與2013年《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》第23條相配合理解的第3條而被明確禁止。

盡管2013年NCIA法案第23條提到了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（UNCITRAL）的仲裁規(guī)則，該規(guī)則廣泛規(guī)定了當(dāng)事人的自主權(quán)和靈活性，但由于2013年《內(nèi)羅畢國(guó)際仲裁中心法》第3條的回溯效力，這些規(guī)則便變得失去光彩，該條規(guī)定任何其他法律都要服從于該法的明確規(guī)定。

（2）保密性

仲裁的保密性是吸引重視商業(yè)秘密的商人參與仲裁的另一個(gè)屬性。仲裁過(guò)程和文件的保密性是對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的基本吸引力。在肯尼亞，經(jīng)常使用的特許仲裁員協(xié)會(huì)的仲裁規(guī)則也強(qiáng)調(diào)了仲裁的保密性。2013年NCIA法案建立了一個(gè)仲裁中心，試圖與基加利、毛里求斯和非洲及其他地區(qū)的其他仲裁中心競(jìng)爭(zhēng)，但其一方面對(duì)保密性做出規(guī)定，另一方面卻迅速將其取消——2013年NCIA法案第15條強(qiáng)調(diào)了記錄、文件、材料和信息的保密性，并責(zé)成其所有理事、代理人、雇員或任何其他掌握這些信息的人以最大限度的保密性對(duì)待這些信息，除非在法律、法院或履行職責(zé)的情況下需要披露。

雖然該法第22(2)條旨在使仲裁院和中心免受地方法院的干擾，但同一法案的第15條卻暗中承認(rèn)這些地方法院有能力指導(dǎo)公布其掌握的信息，這是與保密性要求相背離的。

（3）特定專業(yè)知識(shí)

仲裁的一個(gè)吸引力是，當(dāng)事人能夠選擇一位擁有特殊或特定技能和專長(zhǎng)的中立仲裁員來(lái)裁決其爭(zhēng)議。這節(jié)省了成本，并避免了因任命仲裁員而可能導(dǎo)致的不確定性，因?yàn)橹俨脝T可能不得不聘請(qǐng)專家來(lái)幫助他思考提交給他的仲裁事項(xiàng)，這也有助于避免因仲裁員對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的行業(yè)實(shí)踐和慣例的誤解，而在最終的裁決中產(chǎn)生歧義或作出荒唐的行為?！妒痉斗ā穯l(fā)了1995年《仲裁法》，其規(guī)定指定機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮到當(dāng)事人商定的特殊專長(zhǎng)。

而2013年NCIA法案似乎完全剝奪了當(dāng)事人從專業(yè)仲裁員中可以得到的利益。根據(jù)該法設(shè)立的仲裁院由固定數(shù)量的成員（15人）組成，他們?cè)谛〗M中任職，其強(qiáng)制性的專業(yè)知識(shí)僅在仲裁領(lǐng)域。除法院成員外，沒(méi)有任命其他人員的余地，因此無(wú)法獲得當(dāng)事方所希望的、小組成員中可能不具備的某些專門知識(shí)。因此，爭(zhēng)議解決的成本必然會(huì)增加，因?yàn)榉ㄍ⒉坏貌辉谒麄兛赡苋狈I(yè)知識(shí)的技術(shù)領(lǐng)域聘請(qǐng)專家。當(dāng)事人還必須通過(guò)專家提供詳細(xì)的證據(jù)，以維護(hù)他們?cè)跔?zhēng)議的技術(shù)方面的立場(chǎng)，這將破壞仲裁程序的成本效益，并導(dǎo)致根據(jù)2013年NCIA法案進(jìn)行的仲裁失去專家仲裁員的好處，毋庸置疑，其可能因此而失去競(jìng)爭(zhēng)力或吸引力。

（4）法院援助和裁決的終局性

在某些情況下，法院對(duì)仲裁的協(xié)助和干預(yù)被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)仲裁目的的關(guān)鍵，如承認(rèn)和執(zhí)行裁決、仲裁庭的命令、收集證據(jù)、對(duì)程序的一般監(jiān)督、對(duì)包括管轄權(quán)在內(nèi)的中間法律事項(xiàng)的上訴、對(duì)所述案件的調(diào)查結(jié)果、對(duì)仲裁員的撤換和任命等。在仲裁中特意適用國(guó)家法院，是因?yàn)閲?guó)家法院擁有國(guó)家的強(qiáng)制力，使仲裁庭的決定生效。因此，在適當(dāng)?shù)那闆r下，法院是支持仲裁的有益干預(yù)者。法院訴訟和仲裁之間的關(guān)系在某種程度上是互惠共生的。

仲裁裁決的終局性是一個(gè)被普遍接受的概念，但只限于仲裁庭對(duì)案情的認(rèn)定范圍。程序上的公正性和裁決的獲得方式會(huì)受到質(zhì)疑程序的影響，主要是在法院（在肯尼亞是在高等法院）。但如果在正確的情況下援引質(zhì)疑程序，并且如果法院適當(dāng)?shù)匦惺官|(zhì)疑程序，并不都是對(duì)仲裁的最終結(jié)果不利的。事實(shí)上，質(zhì)疑程序的存在使仲裁庭保持高度警惕，并確保在仲裁中不會(huì)出現(xiàn)任何不測(cè)。法律不斷提醒和警告仲裁員，任何違反公平審判的基本保障措施的行為都可能導(dǎo)致法院的干預(yù)。這是一個(gè)質(zhì)量保障機(jī)制，它為仲裁程序的公正性提供了保障，即使是高度發(fā)展的仲裁管轄區(qū)，如英國(guó)，仍然保持著法院對(duì)仲裁的一些控制，同時(shí)給予當(dāng)事人和仲裁庭他們所希望和要求的自由度。

2013年NCIA法案第22(2)條規(guī)定，根據(jù)該法設(shè)立的仲裁法庭的裁決為最終裁決。該法沒(méi)有規(guī)定任何執(zhí)行條款，而是將其留給根據(jù)第25條制定的規(guī)則。在沒(méi)有適當(dāng)?shù)纳显V、質(zhì)量保證機(jī)制和強(qiáng)制執(zhí)行力的情況下，完全排除法院與仲裁的互動(dòng)，不僅是愚蠢的，而且有可能產(chǎn)生反作用。它最終可能會(huì)留下一個(gè)規(guī)則可能無(wú)法充分照顧到的空白，特別是在執(zhí)行仲裁院的裁決和決定方面，排除質(zhì)疑和執(zhí)行程序?qū)?huì)招致是否符合憲法的質(zhì)疑。

（四）民事訴訟法

《民事訴訟法》及其規(guī)則的首要目標(biāo)是促進(jìn)《民事訴訟法》管轄的民事糾紛得到公正、迅速、適當(dāng)和負(fù)擔(dān)得起的解決?！吨俨梅ā返?9條規(guī)定，所有通過(guò)訴訟中的命令提起的仲裁，以及根據(jù)該命令提起的所有訴訟，均應(yīng)按照規(guī)則所規(guī)定的方式進(jìn)行管轄。如果在任何訴訟中，所有具有行為能力的利害關(guān)系方同意將此類訴訟中他們之間的任何分歧事項(xiàng)提交仲裁，他們可以在判決宣布前的任何時(shí)間向法院申請(qǐng)轉(zhuǎn)介令。

（五）投資爭(zhēng)端公約法

這是一項(xiàng)議會(huì)法案，旨在對(duì)《解決國(guó)家與其他國(guó)家國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約》（ICSID公約）的規(guī)定給予法律批準(zhǔn)。