（最高人民法院國際商事專家委員會委員、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員楊良宜先生在2023中國貿促會全球工商法治大會平行論壇進行主旨演講）

以下為演講全文：

十分榮幸被中國貿促會與貿仲邀請在此“法治與合作論壇”作主旨發(fā)言。

針對本論壇的主題，國際仲裁無疑是國際工商活動中法治發(fā)揮作用的一個重要的體現(xiàn)。全球化下交易量大增也相應帶來大量的跨國商事活動與爭議。為了去更好解決這些爭議，國際仲裁提供了很好的手段，尤其是在1958 年的《紐約公約》（172 個簽約國包括了所有主要的商貿國家）為仲裁協(xié)議都會獲得承認（不讓當?shù)胤ㄔ喝ゲ迨郑┡c仲裁裁決書都會獲得執(zhí)行（讓敗訴方的財產無處可逃）提供了強有力的保障。

顯然，國際仲裁也的確成功做到，這可以從國際仲裁之前僅局限在海事/海商、貿易行業(yè)發(fā)展到今天廣泛適用在所有的跨國商業(yè)合同與領域（包括較早前抗拒仲裁的領域如金融行業(yè)）。

一、更好發(fā)揮法治作用

言歸正傳，在發(fā)揮法治（Rule of law）作用方面，國際仲裁能提供重要支持。當然我所指的“法治”針對的是國際工商社會共識的良好法治，不是其他更廣領域，如1948年聯(lián)合國一致通過的《人權宣言》（Universal Declaration of Human Rights）中提到的“法治”。相信國際工商業(yè)社會認為良好法治應是包括：

（一）一套精細與全面的實體法（商法）

有了這一套游戲規(guī)則，才可依法行事（包括在合法范圍內斗法、取巧或保護自己）與通過司法強制與執(zhí)行。顯然一套被國際工商業(yè)社會認可與自愿選擇的國際商法（或“國際游戲規(guī)則”），必須能夠顧全大局，配合實際（不唱高調），滿足整體上（甚至是最低標準）的公平合理（不是在個別案件當事人主觀的“公平合理”），整體法律不會有相互矛盾令人無所適從，說理性強，適用性強，并可在方方面面的問題都能找得到“法律工具”去有條有理的解決問題，尊重合同當事人的“意思自治”與“訂約自由”等。

這樣一套“完美”的游戲規(guī)則下，有國際工商社會珍惜的各種優(yōu)點，如：

1.肯定性 — 任何人士都珍惜肯定性，否則面對朝令夕改的情況一般人都無法計劃中長期人生。對會進行長達10年20年長期、巨額投資的國際商業(yè)人士而言更是如此，可以說肯定性就是決定投資的重要核心因素。一套精細與全面的實體法也代表有了爭議，就有法可依作出判決或裁決，而不是依賴法官、仲裁員或仲裁機構不肯定的自由裁量權。這正是法治其中的一個重點：“法律，不是裁量”（Law not Discretion）。

2.可預測性 — 這與“肯定性”是一脈相承。對國際商業(yè)人士而言，可預期/預測代表只要訂立的合同是完善的，商人就可以風平浪靜的在合同10年8年終止后，獲得訂約時預測的經濟回報。這也是為什么國際商業(yè)人士非常強調訂立合同，這包括在合同中計算精確，全面針對有關行業(yè)下所能預見的事宜，把所有將來履行時會發(fā)生的風險按照適用法律分配風險與責任（盡量以明示條文去分攤給對方、分攤不了就購買保險或撥出預算減免或轉移風險）等。還要考慮其他在全球化浪潮下大量跨國投資或業(yè)務面對在訂立的合同時轉嫁不了風險的事宜，例如面對投資主權國的政治風險。這在西方國家主導國際商業(yè)游戲規(guī)則下就有了1975年的《華盛頓公約》與今天大家熟悉與對發(fā)展中國家極富爭議性的“投資仲裁”。

（二）一套精細與全面的程序法

這包括了法治的其他重點如：容易尋求到法律的救濟或協(xié)助（Accessibility of Law）；在國際商業(yè)社會發(fā)生爭議雙方當事人無法私下解決時，存在以合理費用與沒有過分延誤的爭議解決途徑（Means must be provided for resolving bona fide civil disputes without prohibitive cost or inordinate delay）；正當程序（Due Process）；公平審理/公正審判權（Fair Trial）等等。

對國際仲裁熟悉的朋友，都會知道仲裁立法、案例、仲裁機構的規(guī)則，或是《聯(lián)合國示范法》等等，都是圍繞了上述法治精神與重點訂立，絕不違反這些法治社會最基本的公共政策。在主要的國際仲裁中心如英國倫敦，為了實現(xiàn)上述法治基本公共政策，法院強制性監(jiān)督仲裁庭的一舉一動，保證正當程序、公平審理、節(jié)省費用、沒有重大延誤等等（《Arbitration Act 1996》之Sections 24與68）。但在許多其他方面如對裁決書有法律（實體法）方面的錯判可以上訴至法院（Section 69），因為主要是為了保持本國法律的發(fā)展，而與法治基本公共政策無關，就不是強制性立法規(guī)定，而允許雙方當事人以明示條文去排除該上訴機制，以尊重“意思自治”。

由于細節(jié)太多，只從中挑法律業(yè)務特免權（legal professional privilege）介紹。法律業(yè)務特免權是國際游戲規(guī)則中體現(xiàn)法治的基本公共政策之一，該權利是包括在聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》（中國于1998年簽署）第14與17條類似內容的立法框架下，這在歐洲大陸與英國等均有判例對此予以明確。在法院訴訟或國際仲裁中必須依從與不得違反。

雖然有說法是仲裁不受仲裁地國家法院的證據(jù)法約束，仲裁庭有很大的裁量權決定任何文件或口頭證據(jù)的可采納性，但一旦面對的是受法律業(yè)務特免權保護的文件或要求提供口頭證據(jù)（如律師的法律意見），就必須拒絕采納，因為這不僅僅是證據(jù)法問題，而是基本公共政策。換言之，即使規(guī)定或約定為“絕密文件”，在法治面前卻并不是機密或絕密與需要披露。只有“法律業(yè)務特免權”文件才是真正機密或絕密。對這方面背后的原因在Ventouris v. Mountain (1991) 3 All ER 472先例中解釋說：

“It is necessary that actual or potential litigants … should be free to unburden themselves without reserve to their legal advisers, and their legal advisers be free to give honest and candid advice on a sound factual basis, without fear that these communications may be relied on by an opposing party if the dispute comes before the court for decision. It is the protection of confidential communications between client and legal adviser which lies at the heart of legal professional privilege …”

（三）國際仲裁裁決的結果有機制去強制執(zhí)行

這方面的重要性是很容易理解的，否則即使在一套精細與全面的實體法與程序法運行下勝訴，勝訴方卻無法向敗訴方強制執(zhí)行，就會導致國際仲裁庭最后作出的裁決書只是廢紙了。所以在全球化下的工商社會，有了1958年的《紐約公約》令裁決書可以在全球強制執(zhí)行，畢竟全球化環(huán)境中敗訴方的財產會流落在什么地方是不好說。

但光憑這個國際公約仍遠遠不足，所以這些年來私法也不斷在一些主要的國際仲裁中心、商業(yè)中心、金融/銀行中心（如英國倫敦）發(fā)展與完善。以英國為例，1975年在Mareva Compania Naviera SA v. International Bulk Carriers SA (1975) 2 Lloyd’s Rep 509先例首創(chuàng)了“凍結令”，很快就在Babanaft International Co SA v. Bassatne (1990) Ch.13先例進一步擴展為“全球凍結令”。法院在這方面的權力也在后來的立法（如《The Supreme Court Act 1981》之s.37；CPR之r.25.1；《Arbitration Act 1996》之s.44 等）明確下來。另在《Civil Jurisdiction and Judgments Act 1997》也使得英國法院作出全球凍結令的權力不再局限于發(fā)生在英國的訴訟或仲裁，而是可以協(xié)助外國仲裁（如貿仲仲裁）作出命令。

除了（全球）凍結令以外，其他的輔助命令或禁令也在同時期創(chuàng)立，最終目的是為了布下天羅地網，以防止出現(xiàn)國際上資金流失的“黑洞”：見Mercedes Benz AG v. Leiduck (1996) AC 284先例。這些輔助命令很多，例如包括：

1.資產披露令。針對被告的可見Republic of Haiti v. Duvalier (1990) 1 QB 202; Derby v. Weldon (No.1)(1990) Ch.48先例。針對第三人（如銀行或其他人士）可見：C v.S (Money Laundering：Discovery of Documents) (1999) 1 WLR 1551先例。

2.在法院盤問被告資產信息的權利可見House of Spring Gardens v. Waite (1985) FSR 171先例。

3.搜查令?？梢夾nton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd (1976) Ch 55先例。

4.第三方披露令。可見Norwich Pharmacal v. Commissioners of Custom & Excise (1973) 2 All ER 943先例。 

大家也不要以為這套執(zhí)行機制只是在英、美，在許多其他地方，如百慕大、開曼群島、中國香港特區(qū)、新加坡、馬來西亞、直布羅陀、加拿大、澳大利亞、新西蘭等等都是有同樣一套的機制。 

所以，今天國際仲裁的敗訴方是無路可逃，無法逃避或隱藏資產，除非真的是“光棍一條”。當然，《紐約公約》仍是至關重要，畢竟不是所有的執(zhí)行都只針對金錢的支付，也有是涉及公司接管、把公司清盤、盤問敗訴公司的高管等的手段。

然而在近50年的全球化浪潮中，普通法體系的國家與地區(qū)（包括英國、美國、新加坡、中國香港地區(qū)、澳大利亞、新西蘭等等）在大量案件與實踐經驗的基礎上，互相參考后劃定游戲規(guī)則，加上國際多方參與下共同制定的一些軟法（soft law），一套國際商業(yè)游戲規(guī)則逐漸完善起來。但是在實際操作上并不完全令人滿意。在我看來，在人性并不完美甚至是丑陋（如貪念無窮、爾虞我詐、自覺或不自覺的種族與/或文化偏見等等）的情況下，即使國際工商活動的參與者發(fā)展出一套在紙面上是完善的國際商業(yè)游戲規(guī)則，在適用上也會出現(xiàn)極大問題。 

其中一個問題就是這游戲規(guī)則是建立在一個完全不正確的假設上，即假設在國際工商活動中，每一個參與者都有同等知識、同等談判力量與同等保護自己利益的能力。如果該假設是正確的，那就真正世界大同，不會有“弱肉強食”了。所有國際商業(yè)人士都熟悉這套游戲規(guī)則，均可以在一套完善、整體上大致公平合理、肯定與可預測的最佳做法（best practice）下進行工商活動與交易。但大家都知道，這并非今天的現(xiàn)實。即使是有良好法治的國家，如部分歐洲國家或發(fā)展中國家，也會有參與國際工商活動與交易的人士不熟悉這套屬于國際私法與源自英國的普通法體系的國際商務游戲規(guī)則，而在國際工商活動中吃虧或無法保護自己。 

說到不完美，我深信最重要的不完美就是知識的不完美，是對上述介紹的在近50年全球化浪潮中發(fā)展出來的一套針對實體法、程序法與國際仲裁法的國際游戲規(guī)則的不熟悉。不熟悉這套國際游戲規(guī)則的商業(yè)人士就無法充分利用規(guī)則保護自己，進而難逃被精通這套規(guī)則的國際商業(yè)人士（如英美的跨國公司大量的首席執(zhí)行官是法律出身）占便宜了。

二、促進工商合作 

接下去我作為國際仲裁員要針對的另一主題是“促進工商合作”。與 “發(fā)揮法治”作用不同，在國際仲裁中合作看來有一點格格不入。因為現(xiàn)行的國際仲裁采用“對抗制”（adversarial）與充滿敵意。如果說“商場如戰(zhàn)場”，到了國際仲裁中就更加是你死我活的角斗而不存在退一步海闊天空。所以即使英國立法在《Marine Insurance Act 1906》中規(guī)定必須“最大善意”（utmost good-faith），也在保險人與受保人發(fā)生爭議并需要啟動訴訟或仲裁去解決爭議時，不再要求最大善意：見Manifest Shipping Company Ltd v. Uni-Polaris Shipping Company Ltd (The Star Sea) (2001) UKHL 1先例。

本次大會的主辦方希望我談一談如何看待：“踐行全球治理觀，加強相互協(xié)調，強化風險預警，廣泛開展國際、區(qū)際法律交流，深化多邊、雙邊、區(qū)域商事法律合作，推動仲裁、調解、訴訟等多元化糾紛解決方式消除紛爭，匯聚全球工商法治力量，在合作中形成共同體意識，秉持大家庭精神，互相支持、互相幫助，和衷共濟、共克時艱，化解各種風險，推動全球經濟早日走出低迷，為世界發(fā)展繁榮貢獻正能量”的目標，我覺得雖然這是一個非常理想的目標，但現(xiàn)實是不容易做到。

在近年來的確見到有越來越多的所謂“多層次爭議解決條文” （Multi-tier arbitration clause），也就是要求雙方當事人先協(xié)商、調解,并在不成功后才啟動仲裁。顯然，調解的核心不是對抗，成功的調解也需要雙方各讓一步，有商有量，甚至是雙方都有心去互相幫助，和衷共濟，共克時艱，化解風險。但我個人的經驗是，這種條文起的作用不大，反而多了如何解釋這種條文的爭議。往往是原告著急提出索賠并啟動仲裁，想避開調解會帶來的費用的浪費與時間上的延誤。而被告會跳出來向法院申請阻止仲裁程序的推進，要求命令雙方先調解。而且也帶來仲裁庭是否有管轄權（jurisdiction）還是仲裁是否可受理（admissibility）的問題等等。所以，這對于降低雙方爭議產生后的對抗與敵意，看來實際作用不大。 

所以，我認為在促進國際工商社會合作上，國際仲裁是起不了太積極的作用。能夠起積極作用的，更應該是著眼于預防與減少爭議、避免昂貴的國際仲裁，有能力在發(fā)生爭議時快速大事化小，小事化無。另在與對方利益一致時，在有共同語言下也能夠更持久與較真誠的交朋友。但能夠做到這一點，要跨越的最大障礙就是學習與熟悉這套現(xiàn)行的國際商事游戲規(guī)則。否則難逃在國際工商業(yè)交往中充滿誤解與小事化大，大事變?yōu)闊o可挽回。 

所以，我希望通過傳播這套國際商業(yè)游戲規(guī)則來減少這方面的不完美。很高興的告知大家，在國務院國資委與貿促會的支持下，我計劃在10月13日開始連續(xù)八個星期主講八次國際商事游戲規(guī)則之合同法系列課程。我會盡力而為，以報大家的支持與信任。 

2023年9月23日，北京