2023年1月23日至27日，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（貿(mào)法會(huì)）第三工作組第44次會(huì)議在維也納舉行，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（貿(mào)仲）受邀作為觀察員，委派中國國際投資仲裁常設(shè)論壇執(zhí)行秘書長、西安交通大學(xué)法學(xué)院教授張生在線參會(huì)及貿(mào)仲歐洲仲裁中心秘書長助理崔揚(yáng)在現(xiàn)場(chǎng)參會(huì)。[1]
一 貿(mào)法會(huì)第三工作組關(guān)于ISDS機(jī)制的討論進(jìn)展
2017年7月，在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第50屆會(huì)議上，貿(mào)法會(huì)授權(quán)第三工作組就投資者—東道國爭端解決（ISDS）機(jī)制改革事項(xiàng)展開討論，具體工作主要分三步走：首先，確定并審議締約國等各方對(duì)于ISDS機(jī)制的關(guān)切，也即明確ISDS機(jī)制目前正面臨的挑戰(zhàn)與問題；其次，根據(jù)已確定的問題，審議ISDS機(jī)制改革是否有必要；最后，如果工作組最后認(rèn)為需要進(jìn)行改革，討論提出相關(guān)的解決辦法。[2]
貿(mào)法會(huì)還指出，第三工作組在履行授權(quán)時(shí)，應(yīng)確保審議工作在考慮所有利益相關(guān)方提供的相關(guān)信息的同時(shí)，以政府為主導(dǎo)，以協(xié)商一致為基礎(chǔ)，并做到完全的信息透明。貿(mào)法會(huì)還指出第三工作組具有廣泛的自由裁量權(quán)，任何解決方案均應(yīng)考慮相關(guān)國際組織正在進(jìn)行的工作，并著眼于使每一個(gè)國家能夠選擇是否以及在多大程度上希望采用相關(guān)解決辦法。
就工作方法而言，工作組第34次會(huì)議指出，第一，外國投資者與國家間爭議解決制度改革涉及復(fù)雜的國際公法問題，從而突出表明應(yīng)由政府主導(dǎo)這一過程，這一點(diǎn)已在工作組任務(wù)授權(quán)中給予承認(rèn)。[3] 第二，工作組的目標(biāo)是確定并處理與ISDS解決有關(guān)的核心問題，詳盡無遺地審議所有問題并不可取。[4] 第三，工作組在后續(xù)工作中需要明確，是否需要對(duì)相關(guān)關(guān)切的問題進(jìn)行改革，以及改革方案是漸進(jìn)的還是系統(tǒng)性的。[5]
截止到2022年底，貿(mào)法會(huì)第三工作組已經(jīng)進(jìn)行了43次會(huì)議。在第34次到第38次會(huì)議期間，工作組討論了ISDS機(jī)制所存在的問題，包括仲裁員指定問題、仲裁裁決的一致性問題、仲裁案件費(fèi)用問題和第三方資助等問題，并討論了相關(guān)的可能的改革方案。從第38次會(huì)議開始，工作組開始詳細(xì)討論各種具體的改革方案，包括設(shè)立咨詢中心、制定審裁人行為守則、規(guī)制第三方資助、引入替代性爭端解決機(jī)制、強(qiáng)化締約國解釋、解決“濫訴”問題、引入上訴機(jī)制和完善仲裁員任命規(guī)則等。
貿(mào)法會(huì)第三工作組將問題聚焦于基于條約的投資爭端解決程序，但不排除未來適用于合同和國內(nèi)法下的投資爭端解決程序的可能性。會(huì)議報(bào)告強(qiáng)調(diào)了可持續(xù)發(fā)展、平衡、包容的工作原則，并將改革的主要方面概括為仲裁費(fèi)用、仲裁員、結(jié)構(gòu)改革等三大類。
第一，完善仲裁員的選任及回避機(jī)制。國際社會(huì)對(duì)ISDS機(jī)制結(jié)果的不信任很大程度上來源于對(duì)仲裁員獨(dú)立性的質(zhì)疑。仲裁員的資質(zhì)、專業(yè)水平、職業(yè)操守在很大程度上決定著仲裁裁決的公正性，因此工作組提出仲裁員的選任應(yīng)增加平衡性和非政治性。在仲裁員的選任上應(yīng)考慮建立由常任法官組成的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，最大限度減少當(dāng)事方對(duì)于仲裁員的干擾。同時(shí)希望打破仲裁員大多來自歐美國家的封閉圈，盡量使仲裁員國籍多樣化；對(duì)仲裁員多重身份、利益沖突給予更加嚴(yán)格的規(guī)制；對(duì)仲裁員職業(yè)操守執(zhí)行更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；完善了披露要求、回避程序、不守規(guī)情形的可能制裁辦法，并將遵守的主體擴(kuò)張至法律顧問和專家在內(nèi)的爭端解決程序的其他參與方。[6]
第二，仲裁裁決的一致性和協(xié)調(diào)性問題上，第三工作組指出，因?yàn)椴煌讣?duì)條約的解釋和適用上存在差距，并且案件的具體情況以及當(dāng)事人提交的證據(jù)方面也會(huì)存在差異，因此僅僅是不同結(jié)果的存在本身并不是問題。只有在對(duì)同樣的投資協(xié)定或者國際習(xí)慣法規(guī)則作出不同解釋，而這種不同解釋又沒有合理理由時(shí)，仲裁裁決的不一致才應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暋7] 對(duì)于仲裁裁定的一致性和協(xié)調(diào)性問題，工作組認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取包括明確投資協(xié)定中模糊措辭的含義；給予投資條約締約國更大解釋權(quán)；建立上訴機(jī)制或常設(shè)裁決機(jī)構(gòu)；鼓勵(lì)仲裁庭采用協(xié)調(diào)和并案處理方法；引入依循先例制度，等等。
第三，在仲裁程序上，會(huì)議將仲裁的費(fèi)用和延續(xù)時(shí)間問題視為ISDS程序問題的重要方面。會(huì)議指出，外國投資者與東道國間爭議解決程序冗長而昂貴，給被申請(qǐng)方國家和申請(qǐng)方投資者同時(shí)帶來諸多問題和實(shí)際困難。即便在投資仲裁中勝訴，ISDS機(jī)制仍然面對(duì)著仲裁執(zhí)行困難的問題。工作組認(rèn)為，可以采取改進(jìn)程序管理、實(shí)施更嚴(yán)格的時(shí)間安排、提供有效的早期或快速駁回機(jī)制等方法。并通過減少仲裁程序遲延與規(guī)制第三方資助的方式增加其程序合理性。 [8]
關(guān)于上訴機(jī)制，貿(mào)法會(huì)第三工作組針對(duì)上訴機(jī)制的建立提出了一個(gè)相對(duì)完整的設(shè)想，并于2021年12月公布了常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)和多邊上訴機(jī)制兩個(gè)文件征求成員方的意見。
在有關(guān)審裁人行為守則的問題上，貿(mào)法會(huì)第三工作組指出，目前關(guān)于行為守則的來源和案文多種多樣，但還沒有關(guān)于審裁人行為守則的統(tǒng)一指導(dǎo)。取決于審裁人的國籍、與律師協(xié)會(huì)的歸屬關(guān)系以及仲裁地的不同，仲裁庭可能受不止一種道德標(biāo)準(zhǔn)的約束，因此可能有多種規(guī)范同時(shí)適用，但目前沒有明確指出在發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)以哪種規(guī)范為準(zhǔn)。雖然對(duì)國際仲裁基本道德標(biāo)準(zhǔn)有著普遍共識(shí)，但對(duì)于此種標(biāo)準(zhǔn)遵守情況的評(píng)估是由審裁人本人、當(dāng)事人、仲裁機(jī)構(gòu)還是本國法院進(jìn)行仍然存在討論的空間。貿(mào)法會(huì)指出，擬訂一部統(tǒng)一的行為守則將會(huì)成為今后可能開展議程項(xiàng)目之一。[9] 2020年5月，國際投資爭端解決中心（ICSID）和貿(mào)法會(huì)聯(lián)合發(fā)布了“投資者與東道國爭議解決審裁人行為守則”（“審裁人行為守則”）草案。在2021年11月舉行的第41次會(huì)議上，貿(mào)法會(huì)第三工作組著重對(duì)該草案進(jìn)行了討論。在2022年9月舉行的第三工作組的第43次會(huì)議上，第三工作組對(duì)“審裁人行為守則”草案第一條至第九條進(jìn)行了二讀，工作組請(qǐng)秘書處根據(jù)相關(guān)審議情況，編寫兩個(gè)單獨(dú)的文本，即“仲裁員行為守則”和“法官行為守則”，并各自附上相關(guān)評(píng)注。
第三工作組的第44次會(huì)議繼續(xù)審議審裁人行為守則草案和所附評(píng)注以及上訴機(jī)制。
二 第44次會(huì)議討論事項(xiàng)
（一） 行為守則
1 進(jìn)展回顧
隨著國際仲裁的擴(kuò)展，各國律師協(xié)會(huì)、仲裁機(jī)構(gòu)和國際組織在內(nèi)的各方都制定了各種道德準(zhǔn)則。有的道德準(zhǔn)則還被納入國家仲裁法規(guī)、規(guī)則中，有些還被納入投資協(xié)定中，成為外國投資者與國家間爭議解決條款的補(bǔ)充。完整的審裁人規(guī)范應(yīng)該包括審裁人選任規(guī)范與審裁人行為守則兩個(gè)方面。審裁人的挑選過程應(yīng)當(dāng)透明、嚴(yán)格，易于所有相關(guān)方清晰地監(jiān)測(cè)，以便確保其獨(dú)立性并取得公信力。選舉和任命過程應(yīng)當(dāng)考慮到審裁人的獨(dú)立性和公正性、國籍，并充分考慮裁決人的專長和經(jīng)驗(yàn)，以及地域和性別平衡等因素。[10]
根據(jù)據(jù)第三工作組第43次會(huì)議的討論，第三工作組于2022年11月公布的有關(guān)行為守則的文件包含了“仲裁員行為守則”和“法官行為守則”兩個(gè)文本。 [11] 在第43次會(huì)議的討論中，有代表對(duì)繼續(xù)在單一案文中討論適用于仲裁員和法官的規(guī)則提出了質(zhì)疑，雖然適用于仲裁員和法官的標(biāo)準(zhǔn)之間有相似之處，但是單一的“行為守則”在多大程度上能夠處理法官的行為并不能確定，因?yàn)槟壳安⒉淮_定作為改革方案選項(xiàng)之一的常設(shè)機(jī)制（standing mechanism）應(yīng)如何運(yùn)作，也不確定法官的職能和類型。經(jīng)過討論，工作組同意在第44次會(huì)議繼續(xù)對(duì)“行為守則”進(jìn)行審議。第三工作組將努力向貿(mào)法會(huì)提交兩個(gè)單獨(dú)的文本供貿(mào)法會(huì)在2023年進(jìn)行審議。貿(mào)法會(huì)將通過“仲裁員行為守則”，而對(duì)于“法官行為守則”則將是原則性通過。因?yàn)樵瓌t性通過將提供一些靈活性，一旦對(duì)常設(shè)機(jī)制的審議取得進(jìn)展，就可以再對(duì)法官行為守則進(jìn)行重新審議并作出必要的調(diào)整。[12]
2022年11月公布的文本在“行為守則”方面設(shè)計(jì)了11條草案文本。除了定義條款（第1條）和適用條款（第2條），文本涉及仲裁員和法官的獨(dú)立性和公正性、多重角色的限制、勤勉義務(wù)、誠信與能力、單方面通信、保密、費(fèi)用和支出、助理披露義務(wù)和遵守守則等規(guī)定，同時(shí)也包括了仲裁員和法官的披露義務(wù)的附錄規(guī)定。相比較第43次會(huì)議二讀的草案文本（共10條），2022年11月的文本增加了一條關(guān)于助理的規(guī)定（第10條）。
2 會(huì)議審議內(nèi)容
針對(duì)“行為守則”草案，工作組取得了較好的進(jìn)展，大致通過了“行為守則”的條文。但同時(shí)也要求秘書處針對(duì)某些條款以及與條款有關(guān)的評(píng)注做出進(jìn)一步修訂或者澄清。
比如針對(duì)第1條“定義”條款，代表們特別指示秘書處修改評(píng)注，以進(jìn)一步說明 "投資合同 "的具體實(shí)例。
針對(duì)第2條“守則的適用”，秘書處被要求在評(píng)注中提供不同行為準(zhǔn)則適用于同一爭端時(shí)可能出現(xiàn)的不一致（incompatibility）的例子。
針對(duì)第3條“獨(dú)立和公正的義務(wù)”，參與討論的代表們同意在評(píng)注中一般性地提及國際律師協(xié)會(huì)的《利益沖突準(zhǔn)則》，認(rèn)為它就哪些行為可能有問題或可能被視為違反行為守則提供了有益的指導(dǎo)。
針對(duì)第8條“保密性”，代表們同意在評(píng)注中增加這一義務(wù)不適用的例子，例如適用的規(guī)則要求當(dāng)事人討論裁決書草案。秘書處還應(yīng)進(jìn)一步澄清仲裁員不對(duì)其參與的未決或過去的投資爭端進(jìn)行 "評(píng)論 "的義務(wù)。
針對(duì)第10條“助理”，代表們認(rèn)為應(yīng)修改這一條款，以確保各方當(dāng)事人可以自由地同意仲裁庭雇用助手的建議，并同意計(jì)算助手的費(fèi)用和開支的方法。評(píng)注將進(jìn)一步修正，以表明助理應(yīng)只起草仲裁庭裁決的 "部分內(nèi)容"。
針對(duì)第11條“披露的義務(wù)”，代表們特別同意仲裁員有義務(wù)做出“一切合理的努力”來了解潛在的沖突。有與會(huì)者詢問披露義務(wù)是否僅涵蓋過去五年內(nèi)的“任命”，如果是，是否有必要要求披露任命在該期限之前作出但候選人或仲裁員繼續(xù)擔(dān)任仲裁員、法律代表或?qū)＜易C人的情形。對(duì)此，會(huì)議指出該項(xiàng)旨在處理同一爭端方或其法律代表被重復(fù)任命的情形，因此沒有必要涵蓋最近五年之前的任命。會(huì)議商定應(yīng)對(duì)評(píng)注作相應(yīng)修訂，強(qiáng)調(diào)不應(yīng)將該款理解為鼓勵(lì)或允許不披露。評(píng)注應(yīng)當(dāng)提及，未披露可能在事實(shí)上與確定缺乏獨(dú)立性和公正性有關(guān)，需要考慮到未披露的信息和所有其他相關(guān)情形。
針對(duì)第12條“遵守行為守則”，雖然代表們討論了確保遵守的可能機(jī)制，但他們未能就這方面的進(jìn)一步措辭達(dá)成一致。
3 后續(xù)工作
本本次會(huì)議結(jié)束時(shí)，工作組請(qǐng)秘書處基于其審議情況和決定向委員會(huì)提交仲裁員行為守則草案和法官行為守則草案和相應(yīng)的評(píng)注，供定于2023年7月在維也納舉行的貿(mào)法會(huì)委員會(huì)第五十六屆會(huì)議審議。工作組請(qǐng)秘書處在編寫修訂稿時(shí)視需要對(duì)守則和評(píng)注作編輯上的相應(yīng)改動(dòng)，并在工作組通過非正式會(huì)議取得進(jìn)展時(shí)向其通報(bào)最新情況。
（二） 關(guān)于上訴機(jī)制
1 進(jìn)程回顧
針對(duì)上訴機(jī)制，第三工作組于2020年1月的第38次會(huì)議對(duì)上訴機(jī)制進(jìn)行了初步的審議，以界定和闡述上訴機(jī)制的輪廓。在2021年2月的第40次會(huì)議上，第三工作組對(duì)上訴機(jī)制進(jìn)行了進(jìn)一步審議，討論了上訴機(jī)制的條款草案，也涉及了有關(guān)上訴機(jī)制下的判決的執(zhí)行問題，經(jīng)過討論，第三工作組請(qǐng)秘書處進(jìn)一步開展相關(guān)籌備工作。工作組指出，不管是考慮設(shè)立常設(shè)獨(dú)立上訴機(jī)構(gòu)、特設(shè)（ad hoc）上訴機(jī)制還是包含第二級(jí)上訴機(jī)制的常設(shè)投資爭端解決機(jī)構(gòu)，它們?cè)谏显V機(jī)制的設(shè)置上有共通的議題。因此目前關(guān)于上訴機(jī)制的討論同時(shí)考慮了不同形式的上訴安排。
第三工作組于2022年11月公布的文件中對(duì)上訴機(jī)制的討論及進(jìn)展進(jìn)行了詳細(xì)介紹，也公布了關(guān)于上訴機(jī)制運(yùn)作的規(guī)則草案。 [13] 這一文件在編寫時(shí)以工作組前幾屆會(huì)議的審議情況為基礎(chǔ)，參考了相關(guān)的學(xué)術(shù)研究，同時(shí)反映了秘書處從各國和有關(guān)各方收集的反饋意見，它構(gòu)成了此次會(huì)議需要討論的基礎(chǔ)。
文件中所包含的《關(guān)于上訴機(jī)制運(yùn)作的規(guī)定草案》對(duì)上訴的范圍、上訴的理由、上訴的時(shí)間框架、上訴對(duì)第一級(jí)程序的影響、上訴程序的進(jìn)行、上訴法庭 [14] 的決定以及上訴判決的承認(rèn)與執(zhí)行進(jìn)行了規(guī)定。
此外，文件也對(duì)上訴機(jī)制應(yīng)當(dāng)采取的形式以及如何解決它與現(xiàn)有的ICSID仲裁機(jī)制銜接的問題進(jìn)行了分析。
2. 會(huì)議審議內(nèi)容
在本次會(huì)議上，工作組繼續(xù)審議上訴機(jī)制問題。相關(guān)審議的基礎(chǔ)是，會(huì)議期間發(fā)表的意見不應(yīng)理解為表明需要一個(gè)上訴機(jī)制，也不影響各國對(duì)這一改革要素的各個(gè)方面的最后立場(chǎng)。與會(huì)者普遍對(duì)建立一個(gè)上訴機(jī)制感興趣，并強(qiáng)調(diào)了該機(jī)制在整個(gè)投資爭端解決制度改革中的重要性。上訴機(jī)制將提供訴諸司法的機(jī)會(huì)并加強(qiáng)投資爭端解決程序中裁定的連貫性、一致性和可預(yù)測(cè)性。
（1）第1條上訴的范圍
條文草案第1 條
1.爭端一方可以對(duì)一級(jí)法庭與一項(xiàng)國際投資爭端有關(guān)就其管轄權(quán)或就案情作出的裁定提出上訴。
2.雖有第1款的規(guī)定，不得對(duì)一級(jí)法庭作出的下列類型的裁定提出上訴：
(a) 關(guān)于臨時(shí)措施的裁定；
(b) 關(guān)于其沒有管轄權(quán)的裁定；
(c) [……]
對(duì)于爭端各方是否應(yīng)享有上訴權(quán)或請(qǐng)求上訴許可的權(quán)利存在著意見分歧。有意見認(rèn)為，即使?fàn)幎朔接袡?quán)上訴，也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)過濾或篩選機(jī)制，以避免拖延性上訴。在這方面，有代表提到了就提前駁回、費(fèi)用擔(dān)保和時(shí)限作出規(guī)定的機(jī)制。強(qiáng)調(diào)需要確保上訴機(jī)制的效率，需要限制上訴的數(shù)量，特別是無意義上訴。有與會(huì)者建議，對(duì)于某些裁定（例如中間裁定），將要求爭端方請(qǐng)求許可，而對(duì)其他裁定則可以提出上訴，無此要求。
關(guān)于可上訴的裁定，普遍認(rèn)為范圍不應(yīng)過于寬泛，以確保有一個(gè)高效的上訴機(jī)制。有意見認(rèn)為，可以通過規(guī)定有限的總體范圍或者通過規(guī)定廣泛的范圍同時(shí)列出不適用情形清單來實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。會(huì)上表示傾向于后一種辦法。
關(guān)于投資爭端的類型，有意見認(rèn)為，行為守則中界定的“國際投資爭端”為討論提供了良好的基礎(chǔ)，可能需要加以調(diào)整，例如將國與國之間的爭端包括在內(nèi)，并考慮到上訴機(jī)制的不同性質(zhì)。
在現(xiàn)階段，普遍支持將仲裁庭和常設(shè)機(jī)制內(nèi)一級(jí)法庭作出的裁定納入上訴范圍。國內(nèi)法院的裁定不得上訴。
普遍認(rèn)為關(guān)于管轄權(quán)和案情的裁定都應(yīng)當(dāng)可以上訴。但是，對(duì)于是否只有終局裁決才可上訴，與會(huì)者意見有分歧。支持者指出，將上訴限于終局裁決將帶來更大的確定性，使上訴庭能夠全面了解整個(gè)案件，并且不會(huì)干擾和可能拖延一級(jí)程序。另一方面，也強(qiáng)調(diào)了允許對(duì)非終局裁決和部分裁決，特別是可能對(duì)一級(jí)程序產(chǎn)生重大影響的裁決提出上訴的好處。在這方面，對(duì)于某些裁定如程序令、關(guān)于分步審理和質(zhì)疑的裁定是否可以上訴，與會(huì)者意見不一。
關(guān)于(a)項(xiàng)，在是否應(yīng)將關(guān)于臨時(shí)措施的裁定排除在范圍之外的問題上意見不一。有意見認(rèn)為，不應(yīng)將其排除在外，因?yàn)檫@類裁定可能對(duì)國家的行為產(chǎn)生重大影響，但也有與會(huì)者說，這將取決于下令采取的臨時(shí)措施的類型。
關(guān)于(b)項(xiàng)，普遍認(rèn)為關(guān)于管轄權(quán)的肯定性和否定性裁定應(yīng)當(dāng)同樣可以上訴。對(duì)此表示支持的與會(huì)者指出，沒有理由區(qū)分這兩者，因?yàn)檫@樣做可能會(huì)造成爭端各方權(quán)利之間的不平衡。還有意見提到在發(fā)回重審或撤銷的情況下，既可以重組一級(jí)法庭，也可以組建一個(gè)新的法庭。
關(guān)于上訴的范圍，會(huì)議請(qǐng)秘書處進(jìn)一步探討旨在限制上訴范圍的任何篩選或過濾機(jī)制，部分裁定或非終局裁定是否可以上訴，如果可以，在什么時(shí)候可以上訴，并進(jìn)一步擬訂可排除在上訴范圍之外的裁定的類型。
（2）第2條上訴的理由
條文草案第2條
1.上訴應(yīng)限于：
(a) 法律適用或解釋錯(cuò)誤；或者
(b) 事實(shí)認(rèn)定有明顯錯(cuò)誤，包括相關(guān)國內(nèi)立法的認(rèn)定和損害評(píng)估。
2.盡管有第1款的規(guī)定，仍可基于以下一項(xiàng)或多項(xiàng)理由提出上訴：
(a) 仲裁協(xié)議的當(dāng)事一方欠缺行為能力，或者根據(jù)當(dāng)事各方同意遵守的法律，上述協(xié)議無效；
(b) 一級(jí)法庭的組成不適當(dāng)；
(c) 一級(jí)法庭明顯超越其權(quán)力，或?qū)μ峤黄鋵徖淼纳暾?qǐng)以外的事項(xiàng)作出裁定；
(d) 一級(jí)法庭的成員有腐敗行為；
(e) 有嚴(yán)重的背離基本程序規(guī)則的情況；
(f) 一級(jí)法庭的裁定未陳述所依據(jù)的理由，除非當(dāng)事各方另有約定；
(g) 一級(jí)法庭的裁定與國際公共政策相抵觸。
本條文草案應(yīng)當(dāng)著眼于限制上訴，確保上訴機(jī)制的基本目標(biāo)（實(shí)現(xiàn)裁決的一致性并更正裁決）和爭端解決過程的效率（避免不適當(dāng)?shù)耐涎雍唾M(fèi)用）之間的平衡。
針對(duì)第1款，為了限制上訴的理由，有與會(huì)者建議，只有“不合理的”、“沒有根據(jù)的”或“根本的”錯(cuò)誤才應(yīng)作為上訴的理由，應(yīng)當(dāng)避免對(duì)案件進(jìn)行重新審查。
針對(duì)(b)項(xiàng)，如果對(duì)事實(shí)的認(rèn)定有誤可作為上訴理由，則應(yīng)加以限制，例如，要求錯(cuò)誤必須如(b)項(xiàng)所規(guī)定屬于明顯錯(cuò)誤。但有與會(huì)者對(duì)“明顯”一詞的含義提出疑問。詢問由誰來確定錯(cuò)誤是否“明顯”。在事實(shí)問題上應(yīng)當(dāng)尊重一級(jí)法庭，如果認(rèn)定存在事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回一級(jí)法庭。
對(duì)于(b)項(xiàng)是否應(yīng)明確提及“國內(nèi)立法的認(rèn)定”和“損害評(píng)估”作為事實(shí)問題，與會(huì)者發(fā)表了不同意見。一種意見認(rèn)為，將其列入可能會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大上訴的理由。另一方面，如果不將“損害評(píng)估的錯(cuò)誤”列為一項(xiàng)明確的理由，則評(píng)估方法的選擇或適用錯(cuò)誤可能不屬于任何上訴理由的范疇。在基于條約的投資爭端中法律和國內(nèi)立法之間的二分法可能更為明確，因?yàn)榛痉蓪⑹且豁?xiàng)國際文書。另一方面，如果源于管轄外國投資和投資合同的國內(nèi)立法的爭端屬于上訴機(jī)制的范圍，則二分法就會(huì)模糊不清，因?yàn)閷?duì)這種國內(nèi)立法和管轄投資合同的其他國內(nèi)法律的解釋將屬于法律問題。對(duì)適用于爭端的立法以外的國內(nèi)立法（例如，對(duì)投資人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的基本法律或措施條例）的評(píng)估應(yīng)視為事實(shí)問題。但也有與會(huì)者指出，這可能導(dǎo)致國內(nèi)法院和上訴機(jī)制對(duì)這些立法的解釋相互矛盾。
關(guān)于第2款，有與會(huì)者就(a)項(xiàng)在投資爭端情形下的適用和相關(guān)性以及就確定仲裁協(xié)議有效性的法律提出了一些問題?？紤]到第1款，有與會(huì)者對(duì)(c)項(xiàng)的效用提出疑問，并對(duì)很少用到的(d)項(xiàng)和這類案件的費(fèi)用提出疑問。
有意見認(rèn)為，(g)項(xiàng)的目的是重復(fù)載于《貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》第34(b)(ii)條的理由，其中就撤銷與執(zhí)行國的公共政策相沖突的裁決作出了規(guī)定。在這方面，有與會(huì)者懷疑是否可以在國際上訴機(jī)制中考慮基于國內(nèi)法的類似概念。有與會(huì)者對(duì)“國際公共政策”的含義表示懷疑，普遍認(rèn)為該項(xiàng)可能造成混淆。
有與會(huì)者建議，“新的或新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)”或“裁決沒有提供證據(jù)、沒有或缺乏推理”應(yīng)作為上訴理由。還有與會(huì)者建議，要求作出更正和解釋的理由也應(yīng)作為上訴的理由。
（3）與上訴機(jī)制的實(shí)施有關(guān)的問題
工作組討論了與上訴機(jī)制的實(shí)施有關(guān)的問題，其中包括該機(jī)制與現(xiàn)有審查機(jī)制的相互關(guān)系、如何避免導(dǎo)致裁決的三級(jí)審查以及不同的實(shí)施模式。
關(guān)于與現(xiàn)有審查機(jī)制的相互關(guān)系，普遍認(rèn)為建立上訴機(jī)制不應(yīng)導(dǎo)致增加一層審查或?qū)е氯?jí)制度，因?yàn)檫@可能會(huì)增加費(fèi)用并造成投資爭端解決案件的更多拖延。另有意見認(rèn)為，上訴機(jī)制的運(yùn)作方式將有所不同，這取決于可上訴的裁定是常設(shè)機(jī)制的一級(jí)仲裁庭作出的裁定，投資爭端解決中心仲裁庭作出的裁定（因而根據(jù)《ICSID公約》不得上訴），還是非投資爭端解決中心仲裁庭作出的裁定。
有與會(huì)者指出，上訴機(jī)制應(yīng)當(dāng)旨在取代現(xiàn)有的審查機(jī)制，將現(xiàn)有審查機(jī)制下的審查理由列為上訴理由，上訴機(jī)制的裁定不應(yīng)當(dāng)接受現(xiàn)有審查機(jī)制的審查。上訴理由應(yīng)當(dāng)比現(xiàn)有審查機(jī)制更寬泛，不僅要處理程序上的違規(guī)行為，而且要處理實(shí)質(zhì)內(nèi)容不正確或不一致的情況。另一方面，有意見指出上訴機(jī)制必然需要與現(xiàn)有審查機(jī)制共同運(yùn)作，而不是旨在取代這些機(jī)制。這是因?yàn)樾枰紤]到《紐約公約》和《ICSID公約》兩項(xiàng)公約的締約國不同以及就撤銷程序作出規(guī)定的國內(nèi)法，而這些程序可能不易修改。爭端各方應(yīng)當(dāng)有選擇不同機(jī)制的自由。
有意見認(rèn)為，上訴機(jī)制因此應(yīng)當(dāng)包括制定旨在避免平行程序和后繼程序的手段。指出就上訴機(jī)制作出規(guī)定的文書（包括投資爭端解決制度改革多邊文書）應(yīng)載有處理與現(xiàn)有審查機(jī)制關(guān)系的明確規(guī)則。
關(guān)于避免三級(jí)制度和多重程序的手段，討論中提到的一種可能性是由爭端方棄權(quán)，即它們同意在發(fā)生上訴時(shí)不訴諸任何審查機(jī)制。關(guān)于此種棄權(quán)的時(shí)間，有意見認(rèn)為，棄權(quán)可以是啟動(dòng)仲裁或提交上訴的一個(gè)條件。但有與會(huì)者質(zhì)疑國內(nèi)法院是否會(huì)承認(rèn)這種棄權(quán)。
另一種可能性是，雖然允許爭端各方從上訴機(jī)制或現(xiàn)有審查機(jī)制中作出選擇，但一旦作出選擇，即為最終選擇（類似于“岔路口條款”）。但有與會(huì)者指出，爭端各方不一定就這一選擇達(dá)成一致，這可能導(dǎo)致在不同的機(jī)構(gòu)進(jìn)行多重程序。
還有一種可能性是，在提出上訴時(shí)取消一級(jí)裁定的終局性，使其不再受現(xiàn)有審查機(jī)制的制約。有意見認(rèn)為，在這種情況下，一項(xiàng)裁定只有通過上訴機(jī)制作出才具有終局性和約束力。
會(huì)議普遍認(rèn)為，至少裁定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容應(yīng)具有終局性，不受審查，因?yàn)檫€有其他方法可以確保上訴程序的完整性（例如，如果上訴機(jī)制是作為常設(shè)機(jī)構(gòu)設(shè)立的）并確保各國的進(jìn)一步控制（例如，締約國對(duì)基礎(chǔ)投資協(xié)定有約束力的解釋，或上訴機(jī)制成員國就所作裁定和該機(jī)制更廣泛的運(yùn)作作出的決定）。有與會(huì)者建議，這類工具可以成為自成一體的上訴機(jī)制的組成部分。有與會(huì)者認(rèn)為，上訴機(jī)制所作裁定的執(zhí)行問題應(yīng)當(dāng)在該機(jī)制內(nèi)處理（條文草案第8條），而不是依賴《ICSID公約》或《紐約公約》下的現(xiàn)有執(zhí)行機(jī)制。支持者指出，這將避免產(chǎn)生可能的第四級(jí)審理，并有助于建立法律上更加穩(wěn)定的框架。
關(guān)于實(shí)施模式，有意見認(rèn)為，與現(xiàn)有審查機(jī)制的相互關(guān)系以及避免多重審查程序的手段將在很大程度上取決于上訴機(jī)制如何實(shí)施。有與會(huì)者表示傾向側(cè)重于建立一個(gè)常設(shè)上訴機(jī)制，因?yàn)檫@一機(jī)制可提供更大的可預(yù)測(cè)性并確保裁決的正確性。也有意見指出排除其他模式為時(shí)過早，例如專案模式可能更具成本效益并符合當(dāng)事人意思自治原則，同時(shí)避免由成員國組成的常設(shè)機(jī)構(gòu)的運(yùn)作所產(chǎn)生的問題。
有意見認(rèn)為，將常設(shè)上訴機(jī)制與專案上訴機(jī)制相區(qū)別的特征包括常設(shè)書記官處或管理機(jī)構(gòu)、全職法官及獨(dú)立任命程序、可靠的業(yè)務(wù)預(yù)算和常設(shè)地點(diǎn)。還有與會(huì)者建議，可以設(shè)想設(shè)立分庭，以處理某些類型的爭端或來自相同區(qū)域集團(tuán)的國家之間的爭端或關(guān)于相同投資條約的爭端。
會(huì)上提到，在進(jìn)一步審議實(shí)施模式時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮上訴機(jī)制可能對(duì)非上訴機(jī)制成員國以及這些國家的投資人產(chǎn)生何種影響，包括它們是否以及如何受上訴機(jī)制的約束或利用上訴機(jī)制以及上訴裁定可能對(duì)其投資條約的解釋產(chǎn)生的影響。
與會(huì)者普遍認(rèn)為，需要根據(jù)上訴機(jī)制的主要目標(biāo)進(jìn)一步審查不同實(shí)施模式的利弊。關(guān)于其他改革要素的討論（例如，常設(shè)機(jī)制審裁人的甄選和任命以及常設(shè)多邊機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)和經(jīng)費(fèi)籌措）經(jīng)過必要調(diào)整后，可為關(guān)于上訴機(jī)制的討論提供參考。
3. 后續(xù)工作
經(jīng)討論后，工作組請(qǐng)秘書處進(jìn)一步擬訂無論選擇何種實(shí)施模式都可以采用的關(guān)于上訴機(jī)制運(yùn)作的條文草案。工作組請(qǐng)秘書處在可能的情況下與“ISDS學(xué)術(shù)論壇”（Academic Forum on ISDS）一道探討每一種模式如何實(shí)施并與現(xiàn)有審查機(jī)制互動(dòng)，同時(shí)確保整個(gè)系統(tǒng)的效率。
三 結(jié)語
本次會(huì)議所審議的關(guān)于審裁人行為守則和上訴機(jī)制的相關(guān)草案，對(duì)于推動(dòng)ISDS機(jī)制的深化改革、促進(jìn)國際投資仲裁的健康發(fā)展具有積極意義。
貿(mào)仲作為觀察員長期參與貿(mào)法會(huì)第二、三、四工作組的相關(guān)會(huì)議，積極參與國際仲裁規(guī)則制定，深入?yún)⑴c全球仲裁治理。我們將繼續(xù)發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢(shì)，發(fā)出中國聲音，貢獻(xiàn)中國智慧，同時(shí)積極借鑒吸收國際仲裁的最新成果，更好地促進(jìn)中國仲裁的發(fā)展。
注釋：
1.貿(mào)仲參會(huì)代表張生教授和崔揚(yáng)秘書長助理對(duì)本篇觀察報(bào)告的起草和完善做出了主要貢獻(xiàn)，在此特別表示感謝。
2.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第三工作組（投資人與國家間爭議解決制度改革）第34次會(huì)議工作報(bào)告（2017年11月27日至12月1日，維也納），第一部分A/CN.9/930/Rev.1（下文簡稱“第三工作組第34次會(huì)議工作報(bào)告”），第19段。
3.同上注，第三工作組第34次會(huì)議工作報(bào)告，第26段。
4.同上注，第三工作組第34次會(huì)議工作報(bào)告，第24段。
5.同上注，第三工作組第34次會(huì)議工作報(bào)告，第23段。
6.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第三工作組（投資人與國家間爭議解決制度改革）第35次會(huì)議（2018年4月23日至27日，紐約）工作報(bào)告，A/CN.9/935，第65、67、77段。
7.同上注，第三工作組第35次會(huì)議，第21段。
8.第三工作組第34次會(huì)議工作報(bào)告，第40、56、59段。
9.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第五十屆會(huì)議（2017年7月3日至21日，維也納）工作報(bào)告，A/CN.9/916，40-43段。
10.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第五十屆會(huì)議（2017年7月3日至21日，維也納）工作報(bào)告，A/CN.9/917，第34段。
11.UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS): Draft Codes of Conduct and Commentary, A/CN.9/WG.III/WP.223, 23 November 2022, https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V22/183/01/PDF/V2218301.pdf?OpenElement
12.UNCITRAL, Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its forty-third session (Vienna, 5–16 September 2022), A/CN.9/1124, 7 October 2022, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/222/285/3E/PDF/2222853E.pdf?OpenElement
13.UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS): Appellate mechanism, Note by the Secretariat, A/CN.9/WG.III/WP.224, 17 November 2022, https://貿(mào)法會(huì).un.org/sites/貿(mào)法會(huì).un.org/files/media-documents/貿(mào)法會(huì)/en/wp_224-e.pdf
14.英文對(duì)應(yīng)的名詞是Tribunal。但貿(mào)法會(huì)之前公布的相關(guān)文件的中文版本都使用“法庭”的表述，因此這里沿用“法庭”。
