任力*

（本文原載《仲裁與法律》第148期）

摘  要：反壟斷爭議是否可仲裁，一直是國內(nèi)外關(guān)注的熱點問題。當(dāng)前，我國法院對反壟斷爭議的可仲裁性持有不同看法，甚至出現(xiàn)“同案不同判”的情況。從《仲裁法》《反壟斷法》以及國際條約的具體規(guī)定看，現(xiàn)行法對反壟斷爭議是否具可仲裁性的態(tài)度尚不明朗。當(dāng)前，法院大都以反壟斷法涉及公共利益為由否定反壟斷爭議可仲裁，但從裁判目的、裁判依據(jù)和裁判能力三個維度進行分析，便能發(fā)現(xiàn)仲裁可實現(xiàn)反壟斷法蘊含的公共利益，且具一定的制度優(yōu)勢。實際上，鑒于我國執(zhí)法資源稟賦相對匱乏、民事訴訟因舉證規(guī)則而裹足不前，在反壟斷爭議的可仲裁性已成國際主流趨勢的背景下，仲裁應(yīng)作為反壟斷行政執(zhí)法和民事訴訟的有力補充。

關(guān)鍵詞：反壟斷爭議 可仲裁 仲裁法 反壟斷法

反壟斷法作為規(guī)范市場競爭秩序的基本法，又被稱為經(jīng)濟憲法，具有很強的公法色彩。故此，反壟斷爭議傳統(tǒng)上也被認為是不可被仲裁的事項。近些年，西方國家尤其是美國逐漸改變上述觀點和做法，試圖將反壟斷爭議納入可仲裁事項的范疇，甚至延伸至壟斷行為人與執(zhí)法機構(gòu)之間的反壟斷爭議。  1  相比之下，我國《反壟斷法》未明確反壟斷爭議是否可仲裁，且《仲裁法》對此未作明確規(guī)定，這使得在司法實踐中，反壟斷爭議是否具有可仲裁性成為一個備受爭議的問題，甚至出現(xiàn)“同案不同判”的情況，當(dāng)前反壟斷已步入常態(tài)化的階段，反壟斷爭議呈現(xiàn)不斷增加的趨勢，有關(guān)部門正考慮利用《仲裁法》的修訂契機，將反壟斷爭議納入仲裁范圍。  2   值此之際，有必要對反壟斷爭議納入仲裁的必要性和合理性進行分析，進一步探明其實踐意義。

一、我國反壟斷爭議的可仲裁性充滿爭議

在現(xiàn)代社會,仲裁作為一種以非訴訟的途徑解決民事、經(jīng)濟糾紛的方式，正以其快捷、經(jīng)濟、靈活的特點而成為最受青睞的爭議解決程序，在商事活動中，經(jīng)營者之間約定將與合同有關(guān)的一切爭端提交仲裁解決，其中就包含反壟斷爭議。然而，不管是《仲裁法》還是《反壟斷法》，乃至《關(guān)于我國加入<承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的決定》均未對反壟斷爭議是否屬于仲裁事項予以規(guī)定，由此導(dǎo)致當(dāng)事人之間發(fā)生反壟斷爭議時，該等爭議是否具可仲裁性便成為爭議焦點之一，落入到司法審查的范圍。從已有裁判結(jié)果看，最高法院對該問題持有不同的態(tài)度，這在已發(fā)生的兩起“殼牌案”的矛盾裁判中得到集中體現(xiàn)。

在昌林公司與殼牌公司濫用市場支配地位糾紛案中，昌林公司認為，殼牌公司在中國大陸地區(qū)的工業(yè)潤滑油經(jīng)銷服務(wù)市場具有支配地位，并實施了一系列濫用市場支配地位的行為。殼牌公司在一審法院提出管轄權(quán)異議，一審法院沒有支持殼牌公司的主張。殼牌在上訴中主張：由于昌林公司與殼牌公司之間存在合法有效的仲裁約定，本案爭議不屬于人民法院受理范圍，應(yīng)裁定駁回昌林公司起訴。對此，北京高院二審裁定昌林公司與殼牌公司因履行《經(jīng)銷商協(xié)議》而產(chǎn)生的爭議，仍應(yīng)適用該協(xié)議中約定的有效仲裁條款，故對于昌林公司的起訴，人民法院不應(yīng)予以受理。質(zhì)言之，北京高院認定反壟斷爭議具有可仲裁性。 3  上述觀點在該案的再審裁定中得到最高法院的肯認，其指出“雙方糾紛實質(zhì)仍屬于因履行《經(jīng)銷商協(xié)議》而產(chǎn)生的爭議。昌林公司與殼牌公司簽訂的《經(jīng)銷商協(xié)議》第22條約定的仲裁事項為‘因本協(xié)議引起的任何爭議’，該約定有效，據(jù)此，無論殼牌公司在履行《經(jīng)銷商協(xié)議》中是否存在昌林公司所主張的壟斷行為，雙方糾紛均應(yīng)受該仲裁條款的約束?！?4

與此不同，在匯力公司與殼牌公司橫向壟斷協(xié)議糾紛案中，最高人民法院認定反壟斷爭議不可仲裁。具體來說，最高法院指出，本案中雙方的爭議屬于壟斷民事糾紛，故不屬于合同糾紛及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，仲裁機構(gòu)對此類爭議不具有管轄權(quán)。同時，最高法院認為，盡管雙方在原始合同中約定了仲裁條款，但因反壟斷法具有明顯的公法性質(zhì)，是否存在壟斷行為的認定不屬于合同相對人之間的權(quán)利和義務(wù)，理應(yīng)由公權(quán)力機關(guān)進行確認。因此，即使存在仲裁條款，在我國法律未明確規(guī)定壟斷糾紛可通過仲裁途徑解決的情形下，雙方原本的約定不可以排除法院的管轄權(quán)。 5

從上述兩個案件的裁判可以看出，對于反壟斷爭議是否具可仲裁性，最高法院的裁判觀點尚不統(tǒng)一。從總體情況及最新裁判觀點看，我國法院對反壟斷爭議的可仲裁性持否定看法。首先，除了前述案件外，上海  6 、江蘇  7  等地的法院在相關(guān)案件中均否定了反壟斷爭議可仲裁。其次，在“殼牌案”之后，最高法院在VISCAS株式會社與國網(wǎng)上海市電力公司壟斷協(xié)議糾紛案  8 中，再次否定壟斷協(xié)議糾紛可仲裁。特別是，在“白城市鑫牛乳業(yè)有限責(zé)任公司與伊利集團濫用市場支配地位糾紛案”中，最高法院推翻了一審法院作出的“該案應(yīng)適用涉案合同約定的仲裁管轄”的裁定，再次重申其在“殼牌案”裁定中的觀點，認為“反壟斷法具有明顯的公法性質(zhì)。在壟斷行為的認定與處理完全超出了合同相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情況下，本案當(dāng)事人在合同中約定的仲裁條款不能成為排除人民法院管轄壟斷糾紛的當(dāng)然和絕對依據(jù)。”9

與此形成鮮明對比的是，不管是理論探討還是域外實踐，均認可反壟斷爭議具可仲裁性。一方面，從既有研究看，國內(nèi)理論界的觀點幾乎呈現(xiàn)“一邊倒”的趨勢，認為不管是基于糾紛可仲裁性的審查標準還是比較法經(jīng)驗的考察，我國無疑都具有確立反壟斷爭議可仲裁的必要性和可行性。 10  另一方面，自美國最高法院1985年判決的Mitsubishi案認可國際反壟斷爭議可仲裁后，國際反壟斷爭議的可仲裁性已為包括美國、歐盟等大部分國家與地區(qū)的仲裁及司法實踐所認可。 11  應(yīng)當(dāng)說，反壟斷法在國際商事仲裁中的適用已成常態(tài)，而非例外。 12  再者，有的國家通過直接立法或間接立法的方式認可反壟斷爭議可仲裁。 13

在上述背景下，兩個值得追問的問題是：從實然法和應(yīng)然法角度看，反壟斷爭議是否具有可仲裁性，前者解決的是反壟斷爭議的可仲裁性有無法律依據(jù)或法律障礙，即我國現(xiàn)行法是否允許當(dāng)事人選擇仲裁的方式解決反壟斷爭議，而后者關(guān)注的是確立反壟斷爭議具可仲裁性的合理性，即建立反壟斷爭議仲裁解決機制的制度優(yōu)勢。除此之外，還需關(guān)注我國確立反壟斷爭議可仲裁的現(xiàn)實意義。

二、我國反壟斷爭議適用仲裁的可行性

反壟斷爭議是否具可仲裁性，從根本上來說，將受當(dāng)事人所選擇的仲裁地國法的支配。也就是說，這取決于仲裁地國法關(guān)于反壟斷爭議的可仲裁性的規(guī)定。在我國，與反壟斷爭議可仲裁性有關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在仲裁法、反壟斷法及國際條約中，其成為判定反壟斷爭議是否可仲裁的條文依據(jù)?？偟膩碚f，從《仲裁法》《反壟斷法》《關(guān)于我國加入<承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的決定》的相關(guān)規(guī)定看，我國現(xiàn)行法既沒有直接肯定反壟斷爭議可仲裁，也未明確否定反壟斷爭議的可仲裁性，由此我國反壟斷爭議適用仲裁無法律障礙，易言之，由仲裁機構(gòu)對反壟斷爭議進行裁決具可行性。

（一）《仲裁法》關(guān)于反壟斷爭議可仲裁性的規(guī)定

我國《仲裁法》對糾紛的可仲裁性作了概括和列舉式規(guī)定?！吨俨梅ā返?條規(guī)定了糾紛的可仲裁性標準，即平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！吨俨梅ā返?條列舉了兩類不可仲裁的糾紛類型，一類是婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛，另一類是依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議。據(jù)此可知，《仲裁法》對反壟斷爭議是否具有可仲裁性未作明確規(guī)定，該問題需訴諸上述兩個條文的理解和適用。具體來說，糾紛可仲裁須具備以下三個要件：一是該糾紛的當(dāng)事人是平等主體的公民、法人和其他組織，二是該糾紛屬于合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛；三是該糾紛不屬于法律明文禁止的不可仲裁的糾紛類型。就反壟斷爭議而言，除了特殊行政壟斷外，經(jīng)營者之間因經(jīng)濟壟斷而引起的反壟斷爭議往往滿足糾紛可仲裁的三個要件，因而完全具備提交仲裁解決的法律基礎(chǔ)。具體分析如下：

首先，在我國《反壟斷法》明確禁止的四類壟斷行為中，除了行政壟斷的主體為行政機關(guān)和具有公共事務(wù)管理職能的組織外，壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中三類壟斷行為的行為主體均為經(jīng)營者，這決定了絕大多數(shù)反壟斷爭議是在平等主體的自然人、法人或者其他組織之間發(fā)生的。

其次，除了特殊的行政壟斷外，其他反壟斷爭議大多發(fā)生于市場主體為了爭奪交易機會或削弱競爭對手勢力的經(jīng)營活動中，其或者體現(xiàn)為以合同的形式固定銷售價格、限定商品產(chǎn)量、分割銷售市場等，或者體現(xiàn)為經(jīng)營者濫用市場勢力從事不公平、不合理的反競爭行為，或者體現(xiàn)為經(jīng)營者之間的合并、兼并行為，盡管表現(xiàn)形式多樣，但反壟斷爭議的實質(zhì)大體相同，即市場主體之間因一方實施壟斷行為而導(dǎo)致另一方利益受損，爭議所體現(xiàn)的正是追求經(jīng)濟利益的財產(chǎn)屬性與私權(quán)屬性， 14  由此意味著可將其劃歸為合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的范疇。

最后，從反壟斷爭議類型看，依據(jù)涉案主體的不同，可將其分為兩類：一類是行政爭議，即因反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法對涉嫌違法經(jīng)營者或行政主體實施調(diào)查和處罰而引起的行政機關(guān)和經(jīng)營者或行政主體之間的爭議；另一類是民事糾紛，即因壟斷行為給經(jīng)營者造成損失或合同糾紛而引發(fā)的民事糾紛。就反壟斷爭議的可仲裁性而言，除了因行政壟斷、經(jīng)營者集中 15  而引起的反壟斷爭議可能屬于由行政機關(guān)處理的行政爭議外，經(jīng)營者之間因壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位而引起的反壟斷爭議屬于平等主體之間的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，并非不可仲裁的情況。

（二）《反壟斷法》關(guān)于反壟斷爭議可仲裁性的規(guī)定

反壟斷法實施的基本方式包括公共執(zhí)行與私人實施兩種，前者主要體現(xiàn)為行政執(zhí)法，而后者則以民事訴訟為主。我國《反壟斷法》確立了行政主導(dǎo)型的實施體制，除了將有關(guān)壟斷行為的兜底條款的解釋適用權(quán)力排他性地賦予執(zhí)法機構(gòu)外，還以專章的形式規(guī)定了對涉嫌壟斷行為的調(diào)查程序。我國《反壟斷法》第60條確立了反壟斷法私人實施的法律依據(jù)和基礎(chǔ)，即“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！币话愣?，仲裁和訴訟是解決民事糾紛的兩種主要途徑和方式，是為了解決當(dāng)事人之間對具體問題的爭議而設(shè)置的程序性規(guī)則，相應(yīng)地，民事責(zé)任的認定和追究可通過訴訟途徑或仲裁途徑，在反壟斷爭議滿足糾紛可仲裁標準，且《反壟斷法》未排除其可仲裁性的情況下，反壟斷爭議提請仲裁機構(gòu)仲裁具有可行性。

需指出的是，根據(jù)最高人民法院出臺的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，壟斷民事糾紛案件，是指因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。 16  如果依照該標準，除了行政壟斷外，因其他類型壟斷行為而引起的反壟斷爭議皆可落入可仲裁的糾紛范圍。

（三）《關(guān)于我國加入<承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的決定》

在全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于我國加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的決定中，我國對承認及執(zhí)行外國仲裁裁決附加了限制性條件，一個是遵循互惠原則，即只在互惠的基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約，另一個是所涉爭議須是根據(jù)我國法律認定為屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議。其中，第一個限制性條件的內(nèi)容是明確具體的，而第二個限制性條件則存在一定的解釋空間，對此，最高法院作了進一步說明，指出“所謂‘契約性和非契約性商事法律關(guān)系’，具體的是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如貨物買賣、財產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故和所有權(quán)爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端?！?17  顯然，反壟斷爭議屬于“由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所引起的爭議”，我國具有承認和執(zhí)行外國反壟斷爭議仲裁裁決的法律基礎(chǔ)。

透過前述分析可知，我國反壟斷爭議提請仲裁機構(gòu)裁決或請求我國法院承認和執(zhí)行外國反壟斷爭議仲裁裁決皆無法律障礙。令人費解的是，在現(xiàn)有司法實踐中，法院在否定反壟斷爭議可仲裁時，將現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定反壟斷爭議可仲裁作為裁判的依據(jù)和理由之一?？墒菃栴}在于，在法無明文規(guī)定的情況下，對于反壟斷爭議是否可仲裁屬于民事審判中法官行使自由裁量權(quán)的事項，其結(jié)果或者是“法無明文禁止即可為”，或者是“法無明文規(guī)定不可為”，不管是哪一種選擇，其背后實際上體現(xiàn)的是裁判者的政策傾向和價值偏好，裁判文書的釋法說理應(yīng)當(dāng)圍繞其作出“法無明文規(guī)定不可為”這一選擇的理由進行。值得一提的是，最高法院曾明確指出“只要不屬于我國仲裁法第三條規(guī)定的不能仲裁的爭議，我國法院不會以可仲裁性的理由否定該仲裁裁決?！?18  由是觀之，以法律未明確規(guī)定來否定反壟斷爭議的可仲裁性與上述聲明存在矛盾。

再者，在以“法無明文規(guī)定不可為”為由否定反壟斷爭議可仲裁時，判決書中的部分觀點也值得商榷。在匯力公司與殼牌公司橫向壟斷協(xié)議糾紛案中，最高法院指出，“對是否構(gòu)成壟斷的認定和處理，反壟斷法明確規(guī)定了行政執(zhí)法和民事訴訟兩種方式，并未明確規(guī)定仲裁的方式?！钡缜八?，《反壟斷法》第50條只是規(guī)定了壟斷行為的民事責(zé)任，而未將民事責(zé)任的追究和認定方式限定為民事訴訟。此外，最高人民法院指出，壟斷民事糾紛不屬于仲裁法覆蓋的糾紛類型時，明確論述了壟斷民事糾紛不屬于《仲裁法》第2條規(guī)定的合同糾紛，但未論述壟斷民事糾紛與《仲裁法》第2條中的“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”之間的關(guān)系，而從反壟斷爭議的實質(zhì)看，其更多的體現(xiàn)為因壟斷行為受到損失而引發(fā)的侵權(quán)糾紛。

三、我國反壟斷爭議適用仲裁的合理性

依現(xiàn)行法觀之，我國反壟斷爭議適用仲裁并無法律障礙抑或說具有法律基礎(chǔ)，由此，我國反壟斷爭議是否適用仲裁就落入法官行使自由裁量權(quán)的范圍，也即它屬于政策選擇問題，其結(jié)論取決于主審法官對通過仲裁途徑來解決反壟斷爭議合理性的認識。

在以往的司法實踐中，法院之所以主張反壟斷爭議不適用仲裁，其中一個重要理由是：作為規(guī)范市場競爭秩序的法律，反壟斷法具有明顯的公法性質(zhì)，壟斷的認定超出合同項下的權(quán)利義務(wù)范圍，反壟斷爭議與公共利益密切相關(guān)，因此應(yīng)受法院的管轄。 19  換句話說，法院認為仲裁機構(gòu)的私有屬性使得仲裁機構(gòu)尚不具備審理壟斷案件的條件，故而無法確保仲裁審理的公正性，以及維護反壟斷法實施所蘊含的公共利益。頗為遺憾的是，法院只是給出了這一論斷，而并未詳盡說明。若是仔細研判，便能發(fā)現(xiàn)從裁判目的、裁判依據(jù)、裁判能力三個維度上分析，無法得出仲裁機構(gòu)不適宜處理涉及公共利益的反壟斷爭議這樣的結(jié)論，抑或說法院相比于仲裁機構(gòu)在處理反壟斷爭議上更具優(yōu)勢。

（一）民事訴訟和仲裁的根本目的是一致的

不管是通過訴訟還是仲裁來實施反壟斷法，其核心功能均在于定紛止爭，不同于行政執(zhí)法以維護公共利益為直接目的，兩者對公共利益的維護和增進具有間接性，只要真正做到公正裁判，在實際效果上并無差別。反壟斷法實施包括公共執(zhí)行和私人執(zhí)行，前者以維護公共利益或市場秩序為根本目的，帶有一定的行政管理和監(jiān)督性質(zhì)，壟斷行為可能會面臨行政管理方面的處罰，甚至刑事處罰，而后者以定紛止爭為價值追求，私人主體的目的是為了維護其自身利益，裁判機關(guān)在審理過程中適用反壟斷法的基礎(chǔ)在于合同關(guān)系或侵權(quán)關(guān)系。相比于公共執(zhí)行，盡管反壟斷法私人執(zhí)行在一定程度上可以起到維護公共利益的實效，但這主要是通過公正裁判來間接實現(xiàn)的，也就是說不管是法院還是仲裁機構(gòu)只要能夠有效實施反壟斷法，其在維護反壟斷法蘊含的公共利益這一問題上并無明顯的優(yōu)劣之分。再者，我國《反壟斷法》未規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任制度，通過訴訟途徑來實施反壟斷法的主要功能仍在于補償而非威懾，因而法院和仲裁機構(gòu)的裁判目的并無二致。值得一提的是，雖然美國現(xiàn)行聯(lián)邦反托拉斯法規(guī)定了三倍賠償?shù)膽土P性賠償責(zé)任制度，這使其反壟斷法私人實施成為兼具保護私益和公益功能的救濟方式，但美國法院并未以此為由否定反壟斷爭議的可仲裁性。  20

另需指出的是，新修訂的《反壟斷法》第60條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，損害社會公共利益的，設(shè)區(qū)的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟?！痹撘?guī)定明確當(dāng)壟斷行為損害公共利益時，可能觸發(fā)反壟斷民事公益訴訟，從其條文表達可反面推導(dǎo)出并非所有壟斷行為都會損害公共利益，由此在以往的司法實踐中，法院以涉公共利益為由全盤否定反壟斷爭議可仲裁的觀點過于武斷。

（二）仲裁能保障反壟斷法公共利益的實現(xiàn)

“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”是訴訟法和仲裁法共同遵循的基本原則之一， 21 不管是法院還是仲裁機構(gòu)在反壟斷爭議解決過程中均扮演中立裁決者的角色，法律和事實構(gòu)成了兩者裁判的主要依據(jù)，兩者對公共利益的考量都需訴諸反壟斷法的解釋適用。由此，縱使公共利益是反壟斷法私人實施所追求的重要目標，只要仲裁員能夠依據(jù)法律條文對反壟斷爭議作出裁決，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)蘊含于反壟斷條文之中的公共利益。就此而言，在裁判依據(jù)這一比較維度，法官與仲裁員均應(yīng)依據(jù)法律作出裁決，二者在此方面優(yōu)劣相當(dāng)，任何一方均不存在優(yōu)勢。 22  值得注意的是，有觀點認為，“仲裁機構(gòu)的私有屬性使得仲裁機構(gòu)尚不具備審理壟斷案件的條件，故無法確保仲裁審理的公正性”， 23  在筆者看來，這樣的觀點是站不住腳的，因為法官和仲裁員均負有實施反壟斷法的義務(wù)，尤其是后者具有這方面的內(nèi)生動力，首先，仲裁員具有盡可能地確保其作出的仲裁裁決被承認和執(zhí)行的內(nèi)生動力，這也被視為仲裁員所承擔(dān)的首要義務(wù)。其次，如果仲裁員不依法實施反壟斷法，很可能導(dǎo)致其作出的仲裁裁決在執(zhí)行階段被撤銷或者不予執(zhí)行，而這意味著該仲裁員沒有履行其盡力義務(wù)。  24

退一步言，依據(jù)《仲裁法》第58條的規(guī)定，即便出現(xiàn)有悖于公共利益的涉反壟斷爭議的仲裁裁決，當(dāng)事人也能夠向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該裁決，這在一定程度上可以倒逼仲裁員依法對反壟斷爭議作出裁決。例如，在Shearson/American Express v. McMahon案中，美國最高法院指出“以往的司法實踐已表明，沒有理由在一開始就認為仲裁員不會遵守法律，雖然仲裁裁決的司法審查有限，但這種審查足以確保仲裁員遵守相關(guān)法律法規(guī)的要求?！?nbsp; 25

（三）仲裁員有能力對反壟斷爭議進行裁決

反壟斷法具有較強的專業(yè)性和技術(shù)性，不管是反壟斷法的制度設(shè)計還是具體實施均高度依賴于經(jīng)濟法學(xué)理論和方法，反壟斷法的實施需充分發(fā)揮專家特別是經(jīng)濟學(xué)專家的作用。正因如此，我國司法解釋對反壟斷民事訴訟引入專家證人制度作了詳盡規(guī)定， 26  盡管專家證人的介入有助于幫助法官查明案件事實和正確適用法律，但鑒于原被告都有著各自的利益訴求和利益考量，如何在紛繁復(fù)雜的信息中做出正確的選擇和判斷仍取決于法官的裁判能力。例如，在我國第一起縱向壟斷協(xié)議民事訴訟案件——銳邦訴強生轉(zhuǎn)售價格維持糾紛案中，原被告委托的經(jīng)濟學(xué)家就本案相關(guān)市場范圍的界定、市場集中度的測算、所涉壟斷行為對市場競爭的影響等給出了截然不同的專家意見。  27

由此提出的一個問題便是：如果反壟斷爭議適用仲裁，則仲裁員是否具備裁判反壟斷爭議的能力？對此，筆者認為相比于法官，仲裁員實際上可能更加能夠勝任這一職責(zé)，理由有三：一是依據(jù)現(xiàn)行法官選任制度，法官通常只是由具有法學(xué)專業(yè)背景、對理工科或者經(jīng)管文等專業(yè)知識并不熟悉的人員擔(dān)任，而仲裁委員會所聘任的仲裁員不僅包括法律專家，還包含了來自商界和科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人士，仲裁員自身具備的專業(yè)知識使其能夠完全契合解決反壟斷爭議所需的裁判能力。 28  二是仲裁員由當(dāng)事人自主確定，這在一定程度上可以確保仲裁員有能力對反壟斷爭議作出公正裁判，相比之下，盡管最高法院提升了第一審壟斷民事糾紛案件的管轄層級，即由由知識產(chǎn)權(quán)法院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院確定的中級人民法院管轄， 29  但受限于不同地區(qū)的法官的認知和水平差異，主審法官是否真正具有反壟斷爭議的裁判能力仍然存在很大的疑問。三是從域外經(jīng)驗看，仲裁機構(gòu)有能力處理反壟斷爭議。在Shearson/American Express v. McMahon案、Nghiem v. Nec Electronic Inc.案中，美國法院明確指出：“反壟斷案件的復(fù)雜性，并不能絕對地排斥仲裁手段。根據(jù)‘三菱案’ 30  的經(jīng)驗，仲裁具有適應(yīng)性和專業(yè)性，能夠很好的處理類似于反壟斷案件等專業(yè)性很高的糾紛?！?nbsp; 31

值得關(guān)注的是，有學(xué)者指出，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)審判和民事審判格局難以涵蓋所有競爭案件和有效滿足司法審判實踐需求，設(shè)立競爭法庭實現(xiàn)專業(yè)審判勢在必然。 32  上述觀點在目前的司法體制改革中也得到了實踐，如北京知識產(chǎn)權(quán)法院在院級專業(yè)法官會議制度中新設(shè)了“競爭壟斷委員會”，并配備了競爭壟斷專業(yè)審判團隊，旨在提高競爭壟斷案件專業(yè)化審判水平。 33  誠然，上述舉措在一定程度上能緩解法院在解決反壟斷爭議問題時裁判能力不足的問題，但歸根結(jié)底，它只是一種內(nèi)部調(diào)適，且為“小修小補”，無法從根本上扭轉(zhuǎn)審判人員知識結(jié)構(gòu)單一的問題，反倒是折射出以仲裁解決反壟斷爭議的制度優(yōu)勢。

四、確立反壟斷爭議可仲裁的現(xiàn)實意義

由前述分析可知，通過仲裁途徑解決反壟斷爭議具可行性和合理性。事實上，根據(jù)我國反壟斷法實施的現(xiàn)實情況、商事仲裁的現(xiàn)有水平和發(fā)展條件，以及參考反壟斷爭議的可仲裁性這一國際主流趨勢，我國確立反壟斷爭議的可仲裁性具有現(xiàn)實必要性。

（一）確立反壟斷爭議可仲裁符合本土國情

我國《反壟斷法》實施以來，反壟斷行政執(zhí)法和民事訴訟得到了快速發(fā)展，取得了引人矚目的成就，已與美歐并列成全球三大反壟斷司法轄區(qū)。但同時應(yīng)當(dāng)看到，我國反壟斷法實施仍舊面臨不少挑戰(zhàn)，尤其是行政執(zhí)法和民事訴訟都存在難以克服的缺陷和弊端。

一方面，反壟斷案件的調(diào)查除了知識能力要求之外，還需要大量的人力、物力投入，這和反壟斷法中經(jīng)濟學(xué)工具的應(yīng)用有關(guān)，也和反壟斷案件涉及具有很強資源動員能力的企業(yè)有關(guān)。但在中國現(xiàn)有的行政體制結(jié)構(gòu)下，反壟斷執(zhí)法機關(guān)卻存在“先天不足”，科層體制中處于較低的位置，限制了其能夠獲取的權(quán)力資源。這方面，一個典型的例子就是，美國、歐盟和中國經(jīng)濟體量類似，美國聯(lián)邦層面的機構(gòu)即司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會人數(shù)之和是我國部、局層面人員的約14倍，歐盟也遠遠超過我國。 34  2018年，我國對現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置進行了較大調(diào)整,將多年來分散在商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合并，統(tǒng)一歸屬在國家市場監(jiān)管總局。盡管反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“三合一”有助于提升反壟斷效率、權(quán)威與穩(wěn)定，但從長遠來看，受制于國務(wù)院關(guān)于嚴格控制中央和國家機關(guān)各部委編制總量的總體要求， 35  要想增加執(zhí)法機構(gòu)的人員規(guī)?；蛘咄ㄟ^機構(gòu)改革來擴充執(zhí)法力量均不現(xiàn)實。

另一方面，《反壟斷法》實施以來，我國的反壟斷民事訴訟呈現(xiàn)出逐年持續(xù)增長的態(tài)勢。據(jù)統(tǒng)計，自2008年至2015年，我國法院受理反壟斷民事訴訟案件430件，審結(jié)了366件。 36  在此期間，誕生了奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案、銳邦訴強生縱向壟斷協(xié)議案、華為訴IDC濫用市場支配地位案等一批在國際上有重大影響的標桿性判決，不斷提升中國法院在反壟斷領(lǐng)域的公信力和吸引力。但應(yīng)當(dāng)看到，我國的反壟斷民事訴訟依然存在一些薄弱環(huán)節(jié)，尤其是舉證難和證明難仍然是制約中國反壟斷訴訟的瓶頸。依據(jù)現(xiàn)行反壟斷民事訴訟規(guī)則，除了橫向壟斷協(xié)議糾紛外，其他壟斷糾紛均適用“誰主張、誰舉證”的基本原則。 37  然而，在司法實踐中，由于證明壟斷行為的證據(jù)大多由被訴壟斷行為人持有，即存在嚴重的“證據(jù)偏在”問題，在既有民事訴訟“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配框架內(nèi)，原告的較高敗訴率幾乎不可避免。 38  據(jù)目前的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，由于原告舉證不足或者舉證困難，訴訟能力比較弱，導(dǎo)致在絕大多數(shù)的反壟斷民事訴訟案件中，原告處于敗訴的狀態(tài)。除了勝訴率偏低外，我國反壟斷法未規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任制度，這使得原告方所負擔(dān)的訴訟成本過高，而訴訟收益卻過低，這種成本與產(chǎn)出之間的巨大差異使得原告缺少提起民事訴訟的內(nèi)生動力，以至反壟斷民事訴訟一直裹足不前，無法實現(xiàn)跨越式發(fā)展。

在我國執(zhí)法資源較之發(fā)達國家嚴重匱乏，民事訴訟深受舉證責(zé)任規(guī)則掣肘的情勢下,跳出反壟斷爭議的解決只能訴諸行政執(zhí)法和民事訴訟的思維定式，確立反壟斷爭議可仲裁無疑將成為進一步推動反壟斷法實施的突破口。進一步言，建立與健全包括仲裁在內(nèi)的反壟斷私人執(zhí)行制度，對于克服政府失靈、彌補反壟斷執(zhí)法和司法資源的有限性具有不可估量的意義，且迎合了目前正在大力推行的“小政府、大市場”的政府機構(gòu)改革目標模式。  39

需指出的是，隨著我國仲裁制度的不斷完善和仲裁人員素質(zhì)的不斷提高，通過仲裁途徑解決反壟斷爭議已經(jīng)具有客觀基礎(chǔ)。事實上，市場主體對通過仲裁途徑解決反壟斷爭議充滿信心，據(jù)上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會相關(guān)工作人員介紹，該機構(gòu)受理的案件中，有部分案件涉及分銷協(xié)議中約定最低轉(zhuǎn)售價格，而這可能涉及《反壟斷法》的適用問題。 40  當(dāng)前，國家積極支持仲裁事業(yè)發(fā)展，這為反壟斷爭議納入仲裁機制解決營造了良好外部條件。最高人民法院表示，“全國各級人民法院按照黨的十八屆四中全會“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”的整體部署，通過發(fā)布多項司法解釋和規(guī)范性文件，審查和執(zhí)行仲裁裁決案件等，加大支持監(jiān)督仲裁力度，規(guī)范人民法院行使仲裁司法審查權(quán)，努力營造支持仲裁的司法環(huán)境，保障和促進仲裁公信力的提升。  41

（二）確立反壟斷爭議可仲裁契合國際潮流

反壟斷爭議的可仲裁性在西方國家逐步得到承認，外國仲裁庭在裁決反壟斷爭議方面也積累了一些成功的案例。近些年，從發(fā)展趨勢上看，發(fā)達國家和地區(qū)直接確立或者間接承認反壟斷爭議的可仲裁性，可以說目前認可反壟斷爭議可仲裁已經(jīng)是國際主流趨勢。在此背景下，在反壟斷爭議解決方面，與國際通行做法保持一致，將有助于反壟斷爭議的高效解決，打消外企對中國反壟斷審查疑慮，  42 更好服務(wù)國家全面對外開放、優(yōu)化營商環(huán)境、更好利用外資的總體戰(zhàn)略。

值得注意的是，以美國和歐洲為例，這兩大經(jīng)濟體對反壟斷爭議的可仲裁性的態(tài)度經(jīng)歷了從“否定”向“肯定”的轉(zhuǎn)變過程，這意味著我國建立反壟斷爭議仲裁機制不可能一蹴而就，這一過程是循序漸進的，甚至是需要通過間接的方式推進。

在美國，雖然同樣沒有成文法規(guī)定反壟斷爭議可以通過仲裁解決，但美國法院是在逐步認可仲裁作為有效解決平等主體之間壟斷爭議的方式，并將可仲裁的糾紛范圍從“國際反壟斷爭議”擴展到“國內(nèi)反壟斷爭議”。1968年，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在American Safety案中確立了反壟斷糾紛不具有可仲裁性的觀點，主要理由是反壟斷法涉及國家利益與反壟斷案件不適宜由仲裁員裁決。隨著商事仲裁的不斷發(fā)展，美國司法界在反壟斷爭議的可仲裁性問題上的態(tài)度逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在1975年的Mitsubishi Motors v.Soler Chrysler-Plymouth案中, 美國最高法院推翻了第二巡回上訴法院作出的反托拉斯爭議不可仲裁的判決， 43  認為不存在任何公共政策上的緣由妨礙通過仲裁途徑解決國際反托拉斯爭議，換句話說，國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的反托拉斯爭議具有可仲裁性。 44  1994年，在Nghiem v. Nec Electronic Inc.案中，第二巡回上訴法院指出：“無論是國內(nèi)的反壟斷爭議或是涉外的反壟斷爭議，爭議的本質(zhì)并沒有什么重大的不同，因此，國內(nèi)的反壟斷爭議同樣可以根據(jù)雙方的約定適用仲裁的方式?！?45  也就是說，國內(nèi)反托拉斯爭議亦可以通過仲裁途徑解決。

尤其值得關(guān)注的是，除了法院認可反壟斷爭議可仲裁外，執(zhí)法部門在反托拉斯實踐中開始引入仲裁機制，以此解決一些爭議性問題。例如，2019年，美國司法部起訴諾貝利絲公司（Novelis）收購阿里瑞斯鋁業(yè)（Aleris）違反反托拉斯法一案標志著執(zhí)法部門第一次通過仲裁機構(gòu)解決反壟斷爭議。具而言之，在提起反托拉斯訴訟以阻止合并之前，執(zhí)法部門已與Novelis和Aleris達成協(xié)議，如果Novelis和Aleris無法解決美國司法部在該交易中的競爭關(guān)切，則會將此事提交具有約束力的仲裁。根據(jù)仲裁條款，如果美國在仲裁中獲勝，Novelis同意剝離Aleris在北美的鋁制汽車車身板業(yè)務(wù)。最終，仲裁員裁定司法部勝訴，認為鋁制汽車車身板構(gòu)成反托拉斯法意義上的相關(guān)產(chǎn)品市場。 46  對此，執(zhí)法官員表示替代性爭端解決可以成為執(zhí)法部門在適當(dāng)情況下使用的一種重要工具，它可以在最大程度上使其執(zhí)法資源最大化，進而節(jié)省稅金支出、保護美國消費者。

歐盟法沒有明確規(guī)定反壟斷爭議可仲裁，也沒有對此表示反對，而是在立法上給反壟斷爭議的可仲裁性保留了一定的法律空間。到目前為止，歐盟法院沒有對反壟斷爭議是否可以提請仲裁直接表明態(tài)度，但其在Eco Swiss案 47  的先決裁決中間接地傳達了對這一問題的立場。在該案中，歐盟法院指出，歐盟競爭法是歐洲社會和統(tǒng)一內(nèi)部市場的基礎(chǔ)，《羅馬條約》第85條應(yīng)當(dāng)被認為是《紐約公約》項下的公共政策。同時，歐盟法院指出在符合成員國國內(nèi)程序法要求的情形時，成員國法院有權(quán)對違背國內(nèi)公共政策的裁決予以撤銷。多數(shù)歐盟學(xué)者都認為該案間接反映即使競爭法具有公共政策屬性，競爭法案件也是可仲裁的。在此之后，瑞典、瑞士、德國等國家或者通過立法的方式確立反壟斷爭議可仲裁，或者取消了原有法律對反壟斷爭議不可仲裁的禁止性規(guī)定。 48 

近些年，一些歐洲國家的法院在個案裁判中也認可了反壟斷爭議可仲裁。例如，英國高等法院在Microsoft Mobile OY (Ltd) v. Sony Europe Limited & Ors一案中認為，仲裁條款的管轄范圍（適用英國法律）包括私人卡特爾侵害行為（作為關(guān)于供應(yīng)合同中的條款解釋問題）。  49 在一起關(guān)于鐵路行業(yè)卡特爾損害賠償訴訟案件中，多特蒙德地區(qū)法院作出了與英國高等法院在上述案件中相同的裁決，即認為仲裁條款有效。 50 

五、結(jié)語

我國《反壟斷法》確立了行政主導(dǎo)型的實施體制，大多數(shù)條文調(diào)整的是壟斷行為人與行政機關(guān)之間的關(guān)系，僅有《反壟斷法》第50條概括性的規(guī)定了民事責(zé)，盡管該規(guī)定對壟斷糾紛是否具有可仲裁性未作明確，但依據(jù)《仲裁法》第2條、第3條以及《關(guān)于我國加入<承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的決定》，結(jié)合反壟斷爭議的類型和特點，可以推導(dǎo)出反壟斷爭議具有納入仲裁解決機制的可能性。在以往司法實踐中，法院大都認為反壟斷法屬于公法，反壟斷糾紛因涉及公共利益而不適宜交由仲裁機構(gòu)解決。可是問題在于，從裁判目的、裁判依據(jù)、裁判能力三個角度進行分析，可以發(fā)現(xiàn)不管是通過訴訟還是仲裁解決反壟斷爭議都能夠?qū)崿F(xiàn)公共利益，因而上述裁判理由顯然站不住腳。首先，作為反壟斷法私人實施的組成部分，訴訟和仲裁的目的均在于定紛止爭，由此其對公共利益的維護和增進是通過在個案中的依法裁判來實現(xiàn)。其次，在裁判依據(jù)上，訴訟和仲裁都遵循“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”的基本原則，且仲裁人員和法官一樣均負有適用反壟斷法的內(nèi)生動力和義務(wù)。最后，由于仲裁員成分多元化的特點和仲裁庭組成方式的自主性，其更加能夠勝任裁判反壟斷爭議這一職責(zé)。事實上，不管是出于本土反壟斷實踐情況的考量還是參考域外經(jīng)驗做法，我國都有必要建立反壟斷爭議仲裁解決機制，這不僅有助于強化和優(yōu)化反壟斷法的有效實施，而且還能夠服務(wù)于國家優(yōu)化營商環(huán)境、擴大改革開放、吸引外商投資的戰(zhàn)略目標。  

誠然，最高法院在個案裁判中否定反壟斷爭議可仲裁，但在未來依然會有反壟斷爭議提交仲裁的可能，因為法院對于反壟斷糾紛可仲裁性的司法審查難以做到一蹴而就。在美國也有同樣的階段，經(jīng)過了諸多的案件判決及長達幾十年的理念爭論與實踐變遷，最終以從國際擴展到國內(nèi)漸進式的方式確立了反壟斷糾紛的可仲裁性。本文雖然肯定了反壟斷爭議的可仲裁性，但并非任何壟斷案件都可以提交仲裁解決，只有部分壟斷協(xié)議案件和濫用市場支配地位案件以及和壟斷糾紛相關(guān)的合同爭議可以申請仲裁。通過對可仲裁范圍的限定，可在一定程度上緩解法院對仲裁可能會危及反壟斷法公共利益的擔(dān)憂。例如，雖然歐盟已全面認可反壟斷可仲裁性，但歐盟法院在2015年的CDC案的裁定中指出仲裁條款必須明確包含反壟斷糾紛，如相關(guān)違反競爭法行為是一方當(dāng)事人秘密參與的卡特爾，另一方當(dāng)事人的損害賠償訴訟請求權(quán)不受雙方協(xié)議仲裁條款的制約。  51 實踐中，若出現(xiàn)涉反壟斷爭議的仲裁裁決違背公共利益的情況，法院能對此進行司法審查，執(zhí)法機構(gòu)對于仲裁中可能出現(xiàn)的限制競爭問題也可展開反壟斷調(diào)查，由此保障反壟斷法的公益性。 52 

（責(zé)任編委：粟撒 53  ）

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注釋：

* 北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)博士。

1.2019年9月4日，美國司法部反托拉斯局正式向美國俄亥俄北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起針對Novelis公司收購Aleris公司的反托拉斯民事訴訟。同日，美國司法部公開披露本案當(dāng)事各方（包括Novelis公司、Aleris公司以及反托拉斯局）已同意將本案核心爭議——產(chǎn)品市場界定（product market definition）提交至仲裁，這標志著美國反托拉斯局將第一次通過仲裁機構(gòu)解決反壟斷爭議。See Department of Justice: Justice Department Sues to Block Novelis's Acquisition of Aleris, https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-sues-block-noveliss-acquisition-aleris-1.

2.參見《全國政協(xié)召開雙周協(xié)商座談會圍繞“仲裁法的修訂”協(xié)商議政汪洋主持》，載新華社：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1734258816613509855&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2022年6月25日。

3.參見北京市高級人民法院（2019）京民轄終44號民事裁定書。

4.參見最高人民法院（2019）最高法民申6242號民事裁定書。

5.參見最高人民法院（2019）最高法知民轄終47號民事裁定書。

6.參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民初813號民事裁定書。

7.參見南京中院（2014）寧知民轄初字第44號民事裁定書；江蘇高院（2015）蘇知民轄終字第00072號民事裁定書。

8.參見最高人民法院（2019）最高法知民轄終356號民事裁定書。

9.參見最高人民法院（2021）最高法知民終924號民事裁定書。

10.參見童肖安圖：《社會公共利益視角下壟斷糾紛可仲裁性研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第3期；鄧志松：《反壟斷爭議的可仲裁性實務(wù)研究：歐盟與英國》，載《商事仲裁與調(diào)解》2021年第4期；吳佩乘：《論作為私人實施方式的反壟斷民事糾紛仲裁》，載《北京仲裁》第114輯；林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版；孫晉、王貴：《論反壟斷糾紛可仲裁性的司法考量——兼評某壟斷糾紛管轄權(quán)異議案》，載《法律適用》2017年第7期；曹志勛：《論可仲裁性的司法審查標準——基于美國反壟斷仲裁經(jīng)驗的考察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期；杜新麗：《從比較法的角度論我國反壟斷爭議的可仲裁性》，載《比較法研究》2008年第5期；張艾清：《反壟斷爭議的可仲裁性研究——兼論歐美國家的立法與司法實踐及其對我國的啟示》，載《法商研究》2006年第4期。

11.有研究對1964年—2010年間國際商會【仲裁院？】裁決的反壟斷爭議情況作了統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)除了保密的案件外，國際商會【仲裁院？】處理的普通反壟斷爭議仲裁案件數(shù)量高達55例，其中涉及到了歐盟競爭法以及美國、法國、德國和匈牙利等國的反壟斷法。See Gordon Blanke, Antitrust Arbitration under the ICC Rules, EU and US Antitrust Arbitration: A Handbook for Practitioners, Kluwer Law International, 2011, pp. 134-159.

12.參見魏增產(chǎn)、陳麗娟：《仲裁員依職權(quán)適用反壟斷法義務(wù)的來源探析》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第2期，第94頁。

13.例如，瑞典1999年修訂的《仲裁法》直接規(guī)定反壟斷爭議可仲裁。瑞士1996年修訂的《反限制競爭法》、德國1998年修訂的《反限制競爭法》刪除了有關(guān)反壟斷爭議不可仲裁的規(guī)定。

14.參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第173頁。

15.《反壟斷法》第53條規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！币来艘?guī)定，因經(jīng)營者集中而引起的反壟斷爭議需遵循行政復(fù)議前置程序，即須先向法定的行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，這在一定程度上否定了因經(jīng)營者集中而引起的反壟斷爭議的可仲裁性。

16.參見最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第1條。

17.參見《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的通知》。

18.參見羅東川、高曉力：《實現(xiàn)涉外仲裁有效支持 促進國際仲裁事業(yè)發(fā)展》，載《法制日報》2013年6月28日。

19.參見最高人民法院（2019）最高法知民轄終47號民事裁定書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民初813號民事裁定書、江蘇高院（2015）蘇知民轄終字第00072號民事裁定書。

20.參見張瀟劍：《反壟斷請求的可仲裁性問題研究——以美國為視角》，載《仲裁研究》2005年第1期。

21.我國《仲裁法》第七條規(guī)定：仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。

22.潘志成：《講真，壟斷民事糾紛不適合仲裁嗎？》，http://www.huiyelaw.com/news-732.html，最后訪問時間：2021年7月21日。

23.參見《全國首例：剛剛最高院裁定確認“壟斷糾紛不可仲裁”觀點，本所華洪群執(zhí)行主任5年前就已在類案中向在江蘇法院提出并被采納》，http://www.gdlaw.org/news/297.html，最后訪問時間：2021年7月22日。

24.See Gordon Blanke & R.Nazzini, Arbitration and ADR of Global Competition Disputes: Taking Stock of ( Part II) , Global Competition Litigation Review, Vol. 2, No.1, 2008, p. 341.

25.See Shearson/American Express v. McMahon, 482 U.S. 220 (1987).

26.參見最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第12條、第13條。

27.上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第63號民事判決書。

28.《仲裁法》第十三條規(guī)定：“仲裁委員會應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格，從事仲裁工作滿八年的；（二）從事律師工作滿八年的；（三）曾任法官滿八年的；（四）從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級職稱的；（五）具有法律知識、從事經(jīng)濟貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的。 仲裁委員會按照不同專業(yè)設(shè)仲裁員名冊。”《仲裁法》第六十七條規(guī)定：“涉外仲裁委員會可以從具有法律、經(jīng)濟貿(mào)易、科學(xué)技術(shù)等專門知識的外籍人士中聘任仲裁員?！?/span>

29.參見《最高人民法院關(guān)于第一審知識產(chǎn)權(quán)民事、行政案件管轄的若干規(guī)定法釋〔2022〕13號》。

30.在該案中，美國聯(lián)邦最高法院第一次確立了國際領(lǐng)域中的反托拉斯爭議具有可仲裁性。See Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614 (1985).

31.See Nghiem v. Nec Electronic Inc., 25 F3d 1437(1994); Shearson/American Express v. McMahon, 482 U.S. 220 (1987).

32.孫晉：《<反壟斷法>修訂背景下設(shè)立競爭法庭的理據(jù)和進路》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》，2022年第3期。

33.參見《北京知識產(chǎn)權(quán)法院競爭壟斷委員會及專業(yè)審判團隊設(shè)立情況通報》，載知產(chǎn)北京，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1727599176508770835&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2022年6月25日。

34.參見李劍：《中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)間的競爭——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權(quán)威的克服》，載《法學(xué)家》2018年第1期，第88-89頁。

35.參見《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴格控制機構(gòu)編制的通知》（廳字[2011]22號）。

36.參見王闖：《中國反壟斷民事訴訟概況及展望》，載《競爭政策研究》2016年第2期，第6頁。

37.參見最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第7條、第8條、第9條。

38.朱理：《反壟斷民事訴訟十年：回顧與展望》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2018年8月24日，第8版。

39.杜新麗：《從比較法的角度論我國反壟斷爭議的可仲裁性》，載《比較法研究》2008年第5期，第72頁。

40.林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第175頁。

41.羅東川：《最高院將積極支持仲裁事業(yè)發(fā)展》，載《法制日報》2019年4月16日。

42.《外媒：李克強打消外企對中國反壟斷審查疑慮》，https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnJFxvx，最后訪問時間：2021年7月25日。

43.在AmericanSafety EquipmentCorp. v. J.P.Maguire＆Co.案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院指出，反托拉斯法項下的爭議不同于一般私人糾紛，《謝爾曼法》旨在保護國家在自由的市場競爭中的潛在利益，因而不能將反托拉斯爭議提交給民商事領(lǐng)域的仲裁員裁決。See AmericanSafety EquipmentCorp. v. J.P.Maguire＆Co., 391 F.2d 821(1968).

44.See Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614 (1985).

45.See Nghiem v. Nec Electronic Inc., 25 F3d 1437(1994).

46.See US proposes Novelis to divest automotive body sheet biz in North America, avaiable at https://economictimes.indiatimes.com/industry/indl-goods/svs/steel/us-proposes-novelis-to-divest-automotive-body-sheet-biz-in-north-america/articleshow/75707565.cms, last visit on July 25, 2020.

47.Case C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International.

48.參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第179頁。

49.See Microsoft Mobile OY (Ltd) v. Sony Europe Limited & Ors [2017]EWHC 374 (Ch).

50.參見《反壟斷爭議的可仲裁性（德國案例）》，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3466/2018/0129/957424/content_957424.htm，最后訪問時間：2021年7月25日。

51.鄧志松：《反壟斷爭議的可仲裁性實務(wù)研究：歐盟與英國》，載《商事仲裁與調(diào)解》2021年第4期，第152頁。

52.吳佩乘：《論作為私人實施方式的反壟斷民事糾紛仲裁》，載《北京仲裁》第114輯，第46頁。

53.粟撒，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁研究所副主任。