朱子琳*

摘要：反壟斷爭議的可仲裁性是指反壟斷爭議能否以仲裁方式解決，其中較有爭議的是平等市場經(jīng)營者之間因限制競爭行為產(chǎn)生的反壟斷爭議是否具備可仲裁性?；诜磯艛酄幾h與公共政策的關(guān)系，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為仲裁并不適宜解決此類糾紛。江蘇省高級人民法院和最高人民法院先后認(rèn)定反壟斷爭議不可仲裁，其理由可歸納為三點：現(xiàn)行法規(guī)定存在空白、反壟斷法具有公共政策性、反壟斷爭議涉及公共利益突破雙方約定。然而細(xì)加審視可以發(fā)現(xiàn)，上述理由均有待商榷：其一，現(xiàn)行法并未否定仲裁解決反壟斷爭議的可能性；其二，公共政策本身內(nèi)涵模糊，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用；其三，仲裁庭對反壟斷爭議的認(rèn)定僅限于爭議雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不影響其他利益相關(guān)方通過其它方式維護(hù)權(quán)利。從應(yīng)然路徑上看，當(dāng)事人約定的仲裁條款在反壟斷爭議中應(yīng)為有效，仲裁庭可在約定范圍內(nèi)解決其糾紛，法院可在仲裁裁決作出后審查該裁決是否有違反公共利益或公共政策的情形，而沒有必要在事前一概否定反壟斷爭議的可仲裁性?？傮w而言，中國司法機(jī)關(guān)應(yīng)以更務(wù)實和開放的態(tài)度，認(rèn)可反壟斷爭議的可仲裁性。

關(guān)鍵詞：反壟斷爭議  可仲裁性  公共政策  意思自治  司法審查

引言

反壟斷爭議，包括主管機(jī)關(guān)與實施壟斷行為的經(jīng)營者之間產(chǎn)生的行政爭議，和市場經(jīng)營者之間因限制競爭行為而產(chǎn)生的民事賠償爭議。 1  對于前者，因主管機(jī)關(guān)處于行政管理地位，與經(jīng)營者之間并非平等法律關(guān)系，其爭議因缺乏仲裁合意而無可仲裁的空間，本文不做過多討論；對于后者，因作為平等市場主體的經(jīng)營者之間可能存在仲裁合意，其爭議能否提交仲裁則存在分歧，本文主要對此展開論述。下文如無特別指出，“反壟斷爭議”均指經(jīng)營者之間的爭議。

傳統(tǒng)上，經(jīng)營者之間的反壟斷爭議被視為與公共利益密切相關(guān)，而用于解決私人之間商事糾紛的商事仲裁，則因為其私法性質(zhì)而被認(rèn)為與反壟斷爭議解決無涉。 2  隨著實踐與理論的演進(jìn)，以美國、歐盟為代表的國家和組織逐漸放棄了反壟斷爭議嚴(yán)格排除仲裁的觀點。與之相對，中國法院在實踐中對反壟斷爭議的可仲裁性仍持否定態(tài)度：盡管北京市高級人民法院（以下簡稱北京高院）在2019年6月的一起案件中根據(jù)合同解釋原則認(rèn)為該案反壟斷爭議落入雙方仲裁條款中，肯定了反壟斷爭議的可仲裁性， 3  但江蘇省高級人民法院（以下簡稱江蘇高院） 4  和最高人民法院  5 （以下簡稱最高法院）先后在2016年和2019年8月基于中國法無明確規(guī)定、反壟斷法的公共政策性以及反壟斷糾紛涉及公共利益而否定了反壟斷爭議的可仲裁性。然而，法院對反壟斷爭議可仲裁性的保守態(tài)度仍遭到質(zhì)疑：其一，在中國法語境下，采用仲裁解決反壟斷爭議是否有其適用空間？其二，公共政策是否足以排除通過仲裁解決反壟斷糾紛？其三，應(yīng)如何理解反壟斷法涉及的公共利益？此外，若涉及反壟斷的爭議一概被歸入不得仲裁之列，合同雙方之間達(dá)成的仲裁協(xié)議便無法發(fā)揮作用，這是否會影響商事主體交易的可預(yù)期性？

上述問題表明，僅僅基于公共利益而一概否定反壟斷糾紛的可仲裁性，或許并不是合理的選擇。如何理解并化解反壟斷爭議與仲裁之間的沖突關(guān)系，是實踐中亟待解決的問題。在此背景下，本文從中國法院的三起裁定結(jié)果出發(fā)，結(jié)合實踐演進(jìn)與理論研究，探討反壟斷爭議的可仲裁性問題。除了引言和結(jié)語，文章主要分為六部分：第一部分概述傳統(tǒng)視角下反壟斷爭議與可仲裁性之間的矛盾，為本文的討論奠定基礎(chǔ)；第二部分回顧中國法院在三起案件中對反壟斷爭議可仲裁性的裁定，分析由此產(chǎn)生的問題；第三部分探討在中國法語境下，以仲裁方式解決反壟斷爭議的可行性；第四部分討論公共政策對反壟斷爭議解決方式的影響；第五部分討論公共利益對仲裁解決反壟斷爭議的影響；第六部分討論仲裁解決反壟斷糾紛的過程中，司法介入的應(yīng)然路徑。

一、傳統(tǒng)觀點：反壟斷爭議不具備可仲裁性

反壟斷法肇始于19世紀(jì)末美國的《謝爾曼法》，自誕生時就帶有自由企業(yè)的大憲章之稱號，旨在維護(hù)市場公平、自由的競爭秩序。壟斷行為是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，濫用或者謀求濫用市場支配地位，進(jìn)而排除限制競爭的行為。由于壟斷行為不僅會損害其他競爭者的利益，還會影響市場秩序，并進(jìn)而損害消費(fèi)者福利，因而反壟斷并不僅僅是維護(hù)其他競爭者利益，更重要的是恢復(fù)被破壞了的市場秩序、維護(hù)正常競爭狀態(tài)。由此，反壟斷法被認(rèn)為是超越了平等主體之間的關(guān)系，具有公法性質(zhì)。 6   

與之相對，仲裁的基礎(chǔ)則在于當(dāng)事人意思自治。仲裁庭管轄權(quán)的基礎(chǔ)有二，其一是當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，其二是爭議事項的可仲裁性。所謂可仲裁性，即根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，某項爭議能否通過仲裁解決；如果糾紛不具有可仲裁性，當(dāng)事人即便約定了仲裁，仲裁庭也無法行使管轄權(quán)，仲裁庭對不具備可仲裁性的事項作出裁決的，仲裁裁決將遭到法院的撤銷，或不被承認(rèn)和執(zhí)行。 7  《紐約公約》第5條第2款即規(guī)定，若“依該國法律，爭議事項系不能以仲裁解決者”則法院可以拒絕執(zhí)行仲裁裁決。因此，可仲裁性是判斷特定爭議是否可以通過仲裁解決的重要標(biāo)準(zhǔn)。可仲裁性的標(biāo)準(zhǔn)包括可處分性、可訴訟性、商事爭議、經(jīng)濟(jì)利益等。 8  從反面來看，如果爭議涉及到公共利益，就超越了當(dāng)事人之間可以自由處分或和解的范圍，不能通過仲裁解決。

反壟斷爭議不具備可仲裁性，正表現(xiàn)在反壟斷所代表的公共政策與仲裁所維護(hù)的私人利益之間的沖突。反壟斷法意在恢復(fù)市場正常的競爭秩序，而不僅限于維護(hù)某個企業(yè)的私人權(quán)益；企業(yè)因壟斷行為受到的侵害，涉及的也不僅僅是企業(yè)本身，還有相關(guān)市場的競爭狀態(tài)和下游的消費(fèi)者福利。因而傳統(tǒng)的觀點是，反壟斷爭議涉及一國公共利益，超越了私人利益的范圍，無法完全由當(dāng)事人自行處分，也不適宜由仲裁庭裁決，不具有可仲裁性。

反壟斷爭議不可被仲裁的原則，最早在美國第二巡回上訴法院判決的1968年的“美國安全設(shè)備公司訴馬奎爾公司案”（以下簡稱美國安全案）中得到確立。 9  在該案中，被告?？瓶酥圃旃荆℉ickok Manufacturing Co., Inc.，以下簡稱希科克公司）是一家生產(chǎn)男士背帶服裝等物品的制造商，原告美國安全設(shè)備公司（American Safety Equipment Corp.，以下簡稱美國安全公司）是?？瓶斯镜纳虡?biāo)被許可人，雙方訂立了15年的商標(biāo)使用合同，并約定了仲裁條款。在該案中，美國安全公司向法院起訴，要求認(rèn)定許可協(xié)議因違反《謝爾曼法》自始無效，因為其加劇了?？瓶斯镜纳虡?biāo)壟斷。由于雙方約定了仲裁條款，受理該案的法院裁定中止訴訟，提交仲裁。美國安全公司對法院的管轄權(quán)裁定提出上訴，上訴法院最終裁定反壟斷爭議不具有可仲裁性，支持了美國安全公司的上訴請求。上訴法院認(rèn)為，首先，保護(hù)公共利益的反壟斷法與保護(hù)私人利益的仲裁之間存在沖突，采用私人手段解決反壟斷爭議無法實現(xiàn)《謝爾曼法》下保護(hù)消費(fèi)者利益的目的。其次，商事仲裁員來自于商界，容易受商業(yè)利益影響，不適宜裁決具有公法性質(zhì)的反壟斷爭議。再次，反壟斷爭議往往較為復(fù)雜，法院更具有相應(yīng)專業(yè)能力。最后，若當(dāng)事人一方具有壟斷地位，他們之間的仲裁協(xié)議也很可能并非真實意思表示。因此，反壟斷爭議不應(yīng)由仲裁解決。  10 

總的來看，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，經(jīng)營者之間的反壟斷爭議不僅涉及到當(dāng)事人雙方的利益，也會涉及到相關(guān)市場中其他企業(yè)和消費(fèi)者的利益，而仲裁僅關(guān)涉合同雙方對爭議處理的約定，故反壟斷爭議難以落入仲裁的范圍內(nèi)。

二、中國法院對反壟斷爭議可仲裁性的實踐分歧與問題

實踐中，中國法院對反壟斷爭議的可仲裁性存在分歧。更多時候，法院認(rèn)為反壟斷爭議不具備可仲裁性，但也有法院在部分案件中認(rèn)可了反壟斷爭議的可仲裁性。例如，江蘇高院和最高法院就先后在兩起案件中認(rèn)定反壟斷爭議不可仲裁。不過，北京高院則在另一起案件中作出了相反認(rèn)定。在下文將首先介紹這三起案件，隨后分析由此產(chǎn)生的問題。

（一）江蘇高院與最高法院：否定反壟斷爭議的可仲裁性

在江蘇高院2016年裁定的“南京嵩旭公司訴三星中國公司案”（以下簡稱嵩旭公司案）中，江蘇高院以公共利益和公共政策為由否定了反壟斷糾紛的可仲裁性。該案中，原告嵩旭公司向南京中院起訴三星公司，控訴三星公司以不合理高價銷售產(chǎn)品和強(qiáng)制搭售等壟斷行為，而三星公司則以雙方已經(jīng)約定仲裁條款為由提出管轄權(quán)異議。在二審中，江蘇高院認(rèn)為，壟斷民事糾紛不可以由仲裁解決，理由主要有三：第一，反壟斷法的執(zhí)行主要依靠行政機(jī)關(guān)，對壟斷糾紛民事訴訟的管轄則僅限定在特定范圍的法院。第二，反壟斷法具有明顯公法性質(zhì)，且中國反壟斷法實施時間短，尚未形成成熟的執(zhí)法司法經(jīng)驗，尚未有對反壟斷糾紛進(jìn)行仲裁的實踐。第三，反壟斷糾紛不僅關(guān)涉當(dāng)事人雙方，還可能影響到其他經(jīng)銷商、所有三星公司產(chǎn)品的消費(fèi)者的利益，該類糾紛已經(jīng)突破了合同雙方之間的仲裁約定。 11  因而，江蘇高院最終駁回了三星公司的管轄權(quán)異議。

上述裁判決定和理由在最高法院2019年裁定的“殼牌（中國）公司與匯力公司橫向壟斷協(xié)議糾紛案”（以下簡稱匯力公司案）中也有所體現(xiàn)。該案中，原告匯力公司向法院起訴殼牌公司的行為構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議。在上訴中，殼牌公司以雙方存在仲裁條款為由提出管轄權(quán)異議。最高法院在二審中否定了反壟斷糾紛的可仲裁性，其理由與江蘇高院的說理十分相似：第一，現(xiàn)行法下壟斷行為的認(rèn)定和處理主要依靠反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和民事訴訟，并未明確包括仲裁；第二，仲裁法解決的爭議是平等主體之間的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，而該案中雙方之間的爭議是壟斷民事糾紛，而非合同糾紛；第三，反壟斷法具有明顯公法性質(zhì)，是否構(gòu)成壟斷的認(rèn)定超出合同相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 12  基于上述原因，最高法院再次否定了仲裁條款可以適用于反壟斷糾紛。

（二）北京高院：肯定反壟斷爭議的可仲裁性

在嵩旭公司案的判決作出后，北京高院在“殼牌（中國）公司與昌林公司濫用市場支配地位糾紛案”（以下簡稱昌林公司案）中作出了相反認(rèn)定。該案中，原告昌林公司是殼牌公司的經(jīng)銷商，訴稱殼牌公司實施了濫用市場支配地位的行為，侵害了廣大經(jīng)銷商及用戶的合法權(quán)益，殼牌公司在上訴中以雙方存在仲裁約定為由提出管轄權(quán)異議。北京高院在該案中認(rèn)可了仲裁條款的適用。北京高院遵循了合同解釋的基本原則。該案中仲裁條款約定為“因本協(xié)議引起的任何爭議”，上述約定包括了所有基于雙方協(xié)議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、與權(quán)利行使或義務(wù)履行有關(guān)的爭議。而原告提起的壟斷侵權(quán)之訴同時涉及到侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，與雙方協(xié)議約定中“特許銷售權(quán)利義務(wù)”密不可分，實質(zhì)上仍屬于履行協(xié)議而產(chǎn)生的爭議。 13  因此，北京高院認(rèn)為雙方的糾紛仍應(yīng)適用該仲裁條款。

（三）實踐分歧產(chǎn)生的問題

筆者注意到，江蘇高院的嵩旭公司案和北京高院的昌林公司案的判決均在最高法院發(fā)布匯力公司案的判決之前作出，但這并不意味著反壟斷爭議的不可仲裁性已經(jīng)蓋棺定論。這是因為中國并非普通法系國家，最高法院的判決并無法律上的普遍約束力，因而不能替代立法，下級法院沒有義務(wù)“遵循先例”。更重要的是，反壟斷爭議的可仲裁性問題較為復(fù)雜，最高法院的判決尚未使法學(xué)界停止在該問題上的爭論。因此，仍有必要對反壟斷爭議的可仲裁性進(jìn)行研究。為此，可從中國法院在實踐中的分歧所產(chǎn)生的問題研究開去。

對比來看，最高法院和江蘇高院在兩起案件中的說理體現(xiàn)出很大的相似性，其否定反壟斷爭議可仲裁性的原因可以歸納為三個方面：第一，現(xiàn)行法的限制。中國的反壟斷法主要由行政機(jī)關(guān)加以執(zhí)行或訴諸民事訴訟，但仲裁并未被規(guī)定為壟斷糾紛的解決方式。第二，公共政策的考量。反壟斷法具有明顯的公法性質(zhì)，不屬于可被仲裁的范疇。第三，公共利益的影響。反壟斷糾紛不僅涉及合同當(dāng)事人雙方，還影響到消費(fèi)者、其他經(jīng)銷商等主體，因其公共利益性而超越了合同當(dāng)事人的約定。對比來看，北京高院認(rèn)可反壟斷爭議可以仲裁的原因則在于，雙方協(xié)議體現(xiàn)出了當(dāng)事人提交仲裁的合意。不過，北京高院對反壟斷法涉及到的公共政策和公共利益則沒有提及。

上述分歧產(chǎn)生的疑問有二：

一方面，涉及眾多主體的反壟斷爭議，是否與當(dāng)事人意思自治完全不可共存。盡管傳統(tǒng)觀點認(rèn)為壟斷行為不僅涉及市場競爭者之間的關(guān)系，還涉及到消費(fèi)者利益等公共利益，但反壟斷糾紛產(chǎn)生于合同雙方之間，理論上應(yīng)存在一定合意空間。從這個角度看，法院基于公共政策和公共利益否定反壟斷爭議可仲裁性的觀點還需再加審視。

另一方面，以仲裁方式解決反壟斷爭議在當(dāng)前中國法下的可行性。盡管江蘇高院和最高法院先后以中國法上沒有相關(guān)規(guī)定為原因否定了反壟斷糾紛，但規(guī)制上的空白恰恰也說明了沒有相關(guān)規(guī)定禁止仲裁解決反壟斷糾紛。故還有必要對中國的相關(guān)規(guī)定加以檢視。

簡言之，盡管不乏部分法院對反壟斷爭議中當(dāng)事人意思自治的認(rèn)可，中國法院對反壟斷爭議的可仲裁性總體上仍持否定態(tài)度，但其否定可仲裁性的理由是否正當(dāng)仍存在疑問。下文將基于上述疑問，以中國法上否定反壟斷爭議可仲裁性的理由為主線，探討仲裁解決反壟斷爭議的可行性與合理性。

三、中國法下仲裁解決反壟斷爭議的可行性

缺乏法律明確規(guī)定是法院否定反壟斷爭議可仲裁性的首要理由。本文認(rèn)為，盡管沒有明確規(guī)定認(rèn)可，但有關(guān)規(guī)則提供了仲裁解決反壟斷爭議的可行性及必要性。

從可行性上看，中國法律規(guī)定并未明確排除仲裁解決反壟斷糾紛的可能性。

首先，對于某項糾紛是否可以通過仲裁解決，《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）分別從正面和反面進(jìn)行了規(guī)定。從正面看，《仲裁法》第二條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。” 14  從反面看，《仲裁法》第三條對不可仲裁事項作出了規(guī)定。因而，反壟斷爭議能否被仲裁解決，關(guān)鍵在于其是否落入上述可仲裁或不可仲裁的范圍。

從壟斷行為的類型來看，《反壟斷法》共規(guī)定了四類壟斷行為：濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、行政壟斷。 15  這四類壟斷行為并非都不具有可仲裁性。其一，橫向壟斷協(xié)議的當(dāng)事人雙方可能存在限定價格、劃分市場等協(xié)議，雙方地位是平等的，基于此產(chǎn)生的反壟斷爭議也落入合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的范圍。與之類似，經(jīng)營者集中的雙方則存在并購約定，其由此產(chǎn)生的爭議顯然也落入可仲裁的范圍。

其二，濫用市場支配地位和縱向壟斷協(xié)議行為中，當(dāng)事人的地位則可能存在差異。濫用市場支配地位中，具有市場支配地位的經(jīng)營者可能會濫用其支配地位與相對方進(jìn)行交易，雙方可能并非是平等地位?？v向壟斷協(xié)議則可能涉及供應(yīng)商對經(jīng)銷商的固定價格、轉(zhuǎn)售限制等協(xié)議，供應(yīng)商同樣可能存在對經(jīng)銷商的優(yōu)勢地位。因而，在上述兩類行為中，有必要結(jié)合具體案情，分析當(dāng)事人之間的地位是否平等，從而判斷雙方由此產(chǎn)生的爭議是否屬于可仲裁的范圍。

其三，對于行政性壟斷，此時存在行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，如有競爭者因此受損，其針對的是行政機(jī)關(guān)的行政行為。而行政機(jī)關(guān)處于行政管理地位，行政行為具有公法屬性，雙方爭議也并非平等主體之間的糾紛，并無仲裁適用空間。 16  類似地，經(jīng)營者集中過程中，也涉及到國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者集中申報的管轄權(quán)，故若參與集中的經(jīng)營者和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間產(chǎn)生糾紛，該類糾紛屬于縱向行政管理關(guān)系的范疇，糾紛雙方的地位也并不平等，此時其爭議也無法通過仲裁解決。

從反面看，反壟斷糾紛亦不屬于仲裁的排除領(lǐng)域。《仲裁法》第三條規(guī)定了不能仲裁的范圍，包括：“（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”。反壟斷爭議并不涉及第一種除外情況，對于第二種，行政性壟斷和行政機(jī)關(guān)對壟斷行為作出處罰的情況下，因之產(chǎn)生的爭議可能屬于行政爭議，故無法以仲裁解決。但是其他類型的反壟斷爭議并不必然受此影響。

因而，中國現(xiàn)行法并未否定反壟斷爭議被仲裁解決的可能性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，判斷爭議是否產(chǎn)生于平等主體之間、是否屬于合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，從而認(rèn)定該糾紛能否通過仲裁解決。

其次，在仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行上，《民事訴訟法》第二百三十七條、第二百七十四條規(guī)定，法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決的情況包括“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的”。 17  下文第五部分將討論，仲裁解決反壟斷糾紛與社會公共利益的維護(hù)并不必然矛盾，社會公共利益是否受到侵害仍需要在個案中具體認(rèn)定。因而，不宜簡單以損害社會公共利益否認(rèn)反壟斷爭議的可仲裁性。

最后，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！薄渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》司法解釋第十條進(jìn)而對該強(qiáng)制性規(guī)定的范圍做了界定，其中包括“（五）涉及反壟斷、反傾銷的”。由此來看，反壟斷涉外民事關(guān)系應(yīng)適用強(qiáng)制性規(guī)定。但上述規(guī)定并未否認(rèn)仲裁的介入，仲裁庭也同樣可以直接適用強(qiáng)制性規(guī)定。故《涉外民事關(guān)系法律適用法》同樣未要求法院對反壟斷糾紛的專屬管轄。

從必要性上看，承認(rèn)反壟斷爭議的可仲裁性是中國履行《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的義務(wù)。 18  

根據(jù)《紐約公約》第二、三條，任何締約國對在其他締約國家或地區(qū)作成的仲裁裁決負(fù)有承認(rèn)和執(zhí)行的義務(wù)。中國是《紐約公約》的締約國，且中國作出的是互惠保留和商事保留聲明，因此只要是屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議，如果在締約國領(lǐng)土內(nèi)作出了仲裁裁決，且程序上沒有瑕疵，中國法院應(yīng)負(fù)有承認(rèn)和執(zhí)行的義務(wù)。 19  而反壟斷爭議既有合同糾紛，也可能因為侵權(quán)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，屬于商事保留的范圍。下文第四部分將論述，從國際趨勢來看，美國及歐盟多已認(rèn)可仲裁解決反壟斷爭議的可行性。在此情況下，如果中國法院依據(jù)《紐約公約》第五條的公共政策拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，既有悖于國際趨勢，也有可能影響跨國商事交易的發(fā)展，對中國市場產(chǎn)生不利影響。因而，認(rèn)可反壟斷爭議的可仲裁性，也是中國履行《紐約公約》義務(wù)的必然要求。

綜上所述，中國法下反壟斷爭議有可仲裁的空間，這也是中國履行相關(guān)國際公約義務(wù)的要求。

四、對公共政策與可仲裁性之間矛盾的再審視

反壟斷法涉及公共政策是法院否定其可仲裁性的第二條理由。本文認(rèn)為，該理由也不足以成立。一方面，法院可以在事后根據(jù)公共政策審查已作出的仲裁裁決能否被承認(rèn)及執(zhí)行，沒有必要必須在事先否定反壟斷爭議的可仲裁性。另一方面，從公共政策的審查標(biāo)準(zhǔn)來看，其內(nèi)涵也是模糊的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用。

（一）公共政策影響可仲裁性的不同環(huán)節(jié)

從程序上來看，公共政策主要在兩方面影響可仲裁性，一方面，公共政策會在仲裁的一開始，決定著某項爭議是否可以通過仲裁解決。另一方面，公共政策會在仲裁的執(zhí)行階段，決定著某個仲裁裁決是否能夠根據(jù)執(zhí)行地法得到承認(rèn)及執(zhí)行。20  江蘇高院和最高法院基于反壟斷法的公法性質(zhì)否定其可仲裁，實際上是在仲裁一開始就否定了爭議可被仲裁解決。但這樣保守的態(tài)度與國際趨勢并不符合。

從美國法來看，盡管美國安全案認(rèn)為反壟斷爭議的公共利益與仲裁存在沖突，但在隨后的司法實踐中，美國法院逐漸認(rèn)可了爭議涉及反壟斷這一事實本身并不足以否認(rèn)其可仲裁性，它并不必然達(dá)到違背法院地公共政策的程度，法院應(yīng)對案件進(jìn)行具體分析。在美國聯(lián)邦最高法院1985年判決的“三菱汽車公司訴索勒·克萊斯勒—普利茅斯公司一案”（以下簡稱三菱汽車公司案）中， 21  原告三菱汽車公司（Mitsubishi Motors Corp.）因被告索勒·克萊斯勒—普利茅斯公司（Soler Chrysler-Plymouth, Inc.，以下簡稱索勒公司）銷售合同發(fā)生爭議，三菱汽車公司在日本提起仲裁，而索勒公司則提出反訴。三菱汽車公司的上訴請求是“考慮美國法院是否應(yīng)該強(qiáng)制一項國際性協(xié)議中產(chǎn)生的反壟斷訴求進(jìn)行仲裁”。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，反壟斷爭議的復(fù)雜性或涉及公共利益本身并不足以否定其可以仲裁解決，既然法律規(guī)定了私人可以在反壟斷法下得到救濟(jì)，如果不能通過仲裁來解決壟斷糾紛，反而會增加爭議解決的不確定程度。若裁決結(jié)果真的違背了公共政策，法院仍可以拒絕執(zhí)行。22  可見，法院拒絕采用寬泛的公共政策在仲裁開始階段就排除一切反壟斷爭議。而是肯定私人也可以依據(jù)反壟斷法受到保護(hù)，是對公共政策更為嚴(yán)格的限定。

并且，該案中法院還區(qū)分了國際爭議和國內(nèi)爭議，在國際爭議中，應(yīng)當(dāng)考慮到“國際禮讓、尊重外國以及國際法院的能力，以及國際商事爭議解決的可預(yù)見性”，從而“將支持仲裁的聯(lián)邦政策置于不可仲裁的國內(nèi)法之上”。 23  而在該案后，美國法院又通過“考得曼電子公司訴JBL消費(fèi)產(chǎn)品公司案”肯定了純粹的國內(nèi)反壟斷爭議同樣可以通過仲裁解決。24  可見，公共政策并非否定可仲裁性的決定性因素，在仲裁裁決作出后依據(jù)公共政策審查裁決能否被承認(rèn)及執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)是更為可取的審查方式。

更進(jìn)一步，從公共政策的內(nèi)涵來看，江蘇高院和最高法院都未在判決中對公共政策給出具體的解釋，現(xiàn)行法的規(guī)定更多集中于審查仲裁裁決的公共政策，下文將對此進(jìn)行詳細(xì)論述。

（二）內(nèi)含模糊的公共政策

公共政策的內(nèi)涵范圍屆定著法院和仲裁庭管轄的邊界。公共政策通常被理解為與國家、社會利益有關(guān)的重大事項，但其具體含義并無明確統(tǒng)一的規(guī)定，不同國家有不同的理解。25  這就給公共政策的適用帶來了很大的不確定性，各國法院可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐那闆r作出不同解釋。在裁決作出地被認(rèn)為不違反公共政策，在裁決執(zhí)行地就可能相反。如果法院堅持適用廣范圍的公共政策，就可能導(dǎo)致許多爭議無法通過仲裁解決。從中國法院適用公共政策的標(biāo)準(zhǔn)來看，最高法院曾試圖采用肯定性和否定性的方法對公共政策予以界定?？隙ㄐ詷?biāo)準(zhǔn)主要包括法律基本原則、社會根本利益和善良風(fēng)俗；否定性標(biāo)準(zhǔn)則包括仲裁結(jié)果顯失公平、爭議事項不可仲裁等。26  但是，這些標(biāo)準(zhǔn)本身就存在解釋的空間，在適用時標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一。

因此，考慮到公共政策內(nèi)容的模糊性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制公共政策的適用。法院只有證明具體的反壟斷爭議真的達(dá)到了足以違背公共政策的程度，才能否認(rèn)其可仲裁性。如果當(dāng)事人在合同中約定了仲裁條款，后因合同履行發(fā)生爭議，即使涉及到壟斷行為，該仲裁條款所針對的也是雙方之間的合同關(guān)系，不會涉及到公共利益。如果當(dāng)事人因壟斷行為受到經(jīng)濟(jì)損失，據(jù)此與壟斷行為人約定仲裁，更是當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利的正當(dāng)手段，與公共政策無涉。而對于法院擔(dān)心的壟斷行為所造成的公共利益損失，仲裁并沒有排除行政機(jī)關(guān)依職權(quán)對壟斷行為人進(jìn)行處罰，這種處罰本身就帶有補(bǔ)償公共利益的性質(zhì)?！斗磯艛喾ā吩谑跈?quán)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)查處違法行為的同時，也在第五十條規(guī)定“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢?，公益補(bǔ)償和私益救濟(jì)同時得到承認(rèn)，通過仲裁解決私人糾紛并不必然導(dǎo)致對公共政策的違反。

從國際趨勢來看，公共政策的范圍也不斷趨于縮小。傳統(tǒng)上，公共政策是各國不信任仲裁的理由，因為爭議涉及國家社會利益，不允許帶有民間性質(zhì)的仲裁來解決，而要交給國家司法機(jī)關(guān)專屬管轄。27 但隨著仲裁作為爭議解決方式的普及，法院對公共政策的適用變得越來越謹(jǐn)慎。例如，美國第二巡回上訴法院在帕森案中指出“只有在外國仲裁裁決的執(zhí)行會違反法院所在國最基本的道德和正義理念的情況下，才能以公共政策為依據(jù)拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決”；澳大利亞聯(lián)邦法院認(rèn)為只有那些“觸及基本、核心道德和正義問題的方面”，才能適用公共政策拒絕執(zhí)行。在歐洲，瑞士聯(lián)邦最高法院裁定違背公共政策是指“以無法忍受的方式”違反瑞士正義概念的裁決，德國法院則將規(guī)范“影響到德國公眾生活和經(jīng)濟(jì)生活的基礎(chǔ)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。28 因此，只有當(dāng)反壟斷爭議達(dá)到了這些標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了對最基本道德準(zhǔn)則的違背時，才有可能因涉及公共政策而被排除出仲裁范圍。并且，法院也在區(qū)分國際公共政策和國內(nèi)公共政策，在國際爭議中，考慮到國際禮讓和國際貿(mào)易的需求，更不應(yīng)該用國內(nèi)的公共政策來阻礙仲裁 29。 這也在上文討論的三菱汽車公司案中得到體現(xiàn)。 30

最后，從結(jié)果上看，賦予反壟斷爭議以可仲裁性，并不必然與公共政策相沖突，反而可能有利于更好地實現(xiàn)公共政策。仲裁作為替代訴訟的糾紛解決機(jī)制，具有專業(yè)、高效、保密等特點，具備專業(yè)知識水平的仲裁員可以在較短的時間內(nèi)對爭議作出裁斷，抑制壟斷企業(yè)的違法行為，恢復(fù)正常的市場秩序，甚至可能比訴訟更加高效方便，這當(dāng)然有利于更好地維護(hù)公共利益。

綜上所述，在公共政策的含義本身模糊的情況下，其適用范圍應(yīng)被嚴(yán)格限定，法院不應(yīng)在仲裁開始階段就基于公共政策否定反壟斷爭議的可仲裁性，而可在通過仲裁裁決作出后的司法審查中確保相關(guān)裁決與公共政策相互協(xié)調(diào)。

五、公共利益與意思自治的沖突與調(diào)和

法院否定反壟斷爭議可仲裁性的第三條理由，是壟斷行為的認(rèn)定涉及到其他主體，超越了當(dāng)事人之間意思自治的范圍。本文認(rèn)為，該理由同樣不能成立，原因在于，第一，平等主體之間的合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益紛屬于可仲裁范圍，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)得到尊重。其二，反壟斷糾紛涉及的公共利益也可以在仲裁中得到考量，且仲裁庭僅在當(dāng)事人約定的范圍內(nèi)作出裁決，不涉及到對其他主體權(quán)利的處分。即便裁決有不當(dāng)之處，也可通過法院對仲裁裁決的司法審查進(jìn)行把關(guān)。因而，涉及公共利益也不足以否定反壟斷爭議的可仲裁性。

（一）反壟斷爭議中意思自治的有效性

意思自治是仲裁的基石，當(dāng)事人之間有效的仲裁協(xié)議授予了仲裁庭管轄權(quán)的來源，也約束著仲裁庭對裁判權(quán)的行使。如前所析，根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，平等主體之間的合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。因而，反壟斷糾紛可仲裁的起點，是當(dāng)事人有效的約定。

一方面，當(dāng)事人約定的有效性應(yīng)結(jié)合壟斷行為的具體類型判斷。對于橫向壟斷行為、經(jīng)營者集中兩類情形，其符合當(dāng)事人地位平等、合同糾紛或財產(chǎn)權(quán)益糾紛的條件，落入可仲裁的范圍。對于濫用市場支配地位和縱向壟斷協(xié)議，則需要結(jié)合案情，分析當(dāng)事人之間的地位是否平等，判斷其是否屬于可仲裁的范圍。行政性壟斷則不可仲裁。

另一方面，當(dāng)事人約定的有效性應(yīng)結(jié)合雙方地位、意思表示是否真實判斷。若當(dāng)事人之間因地位不對等、意思表示不真實等作出了與實際意思不符的約定，這樣的“意思自治”顯然是不能被尊重的。 31  例如，在一方有市場支配地位的反壟斷爭議里，該方可能利用其在交易中的優(yōu)勢地位，強(qiáng)制性要求對方與自己簽署協(xié)議或進(jìn)行交易，這種情況下，需要考慮雙方約定的仲裁條款是否還是真實意思的體現(xiàn)。

本文認(rèn)為，不宜簡單以市場支配地位的存在否認(rèn)雙方在仲裁協(xié)議中的意思表示。一方面，市場支配地位的存在對合同的影響主要是表現(xiàn)在主合同條款上，例如一方脅迫另一方以高價購買商品、或者強(qiáng)制對方交易。而仲裁條款是雙方協(xié)議解決爭議的方式，處于弱勢的一方可能恰恰以此作為自己未來尋求救濟(jì)的方式。而且根據(jù)仲裁協(xié)議獨(dú)立性的原則，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，不受合同是否有效的影響，主合同意思表示即便不真實，也不會影響到仲裁協(xié)議的效力。另一方面，如果當(dāng)事人有充分的證據(jù)證明，自己在仲裁協(xié)議中意思表示不真實，則法院應(yīng)可以認(rèn)定仲裁協(xié)議無效而行使管轄權(quán)。但若無上述情形，且符合可仲裁性的其他條件，則應(yīng)肯定當(dāng)事人的約定。

由此來看，北京高院在昌林公司案中，基于雙方有效的仲裁協(xié)議，認(rèn)定該案糾紛落入仲裁協(xié)議范圍、從而應(yīng)受仲裁管轄，32  正是尊重了雙方的意思自治，較為合理。

（二）公共利益不足以否定可仲裁性

意思自治并非沒有邊界，社會公共利益便是限制之一。33 社會公共利益本身是個抽象的概念，其代表著社會多數(shù)人的共同利益，而非某些個體的利益，34 體現(xiàn)出社會最根本的價值取向。35 例如，美國安全案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院就認(rèn)為，仲裁作為解決私人糾紛的方式，并不適宜解決涉及公共利益的反壟斷案件。36 江蘇高院及最高法院的說理也認(rèn)為，若一方訴請不僅涉及到爭議雙方的糾紛，還關(guān)涉到其他主體的利益，對該事項就不能僅僅在當(dāng)事人之間解決。37 這樣的觀點可能過于武斷。

不可否認(rèn)，在反壟斷爭議的解決中，壟斷行為的認(rèn)定、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的配置等，都有可能涉及到其他競爭者、經(jīng)銷商、消費(fèi)者等群體，不再僅局限于約定仲裁條款的當(dāng)事人之間。由此來看，仲裁庭解決此類糾紛的潛在問題可能有兩方面：第一，仲裁庭的裁決可能處置了非合同締約方的權(quán)利義務(wù)，第二，仲裁庭在作出裁決的過程中，可能沒有考慮到其他主體的利益。本文認(rèn)為，上述兩方面的問題都可得到解決，因而不能成為否定反壟斷爭議可仲裁性的理由。

一方面，對于仲裁庭裁決的范圍。根據(jù)《仲裁法》及《民事訴訟法》，仲裁的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理解決糾紛。 38  若仲裁裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁，相關(guān)裁決可被 39  撤銷或不予執(zhí)行。40  由此可見，仲裁庭需要基于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議解決糾紛，處理雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不能超出該協(xié)議的范圍解決糾紛。并且，仲裁庭對締約一方的救濟(jì)，并不影響其他利益相關(guān)方基于壟斷者的不當(dāng)行為通過其他方式主張權(quán)利。即便有裁決與仲裁協(xié)議不符的情況，法院的司法審查也將發(fā)揮把關(guān)作用，可以在事后否定其效力。

另一方面，對于仲裁庭在裁決中的考量。仲裁作為專業(yè)的糾紛解決方式，也有專業(yè)能力在糾紛解決的過程中考慮公共利益。例如，仲裁機(jī)構(gòu)在聘任仲裁員時，也會聘任具有反壟斷專長的仲裁員。如果仲裁庭在裁決中合理考量了其他相關(guān)方的利益，同時僅對雙方權(quán)利義務(wù)作出裁決，這樣的仲裁結(jié)果并無不當(dāng)之處，應(yīng)得到承認(rèn)及執(zhí)行。如果仲裁庭在裁決中沒有考慮到公共利益，法院可以通過對裁決的司法審查，撤銷違反公共利益的裁決。

此外，還應(yīng)考慮到反壟斷糾紛也有民事解決路徑?！斗磯艛喾ā返谖迨畻l明確規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！闭缑绹?lián)邦最高法院在三菱汽車公司案中所指出的，法律賦予了當(dāng)事人通過民事訴訟從壟斷者獲得賠償?shù)臋?quán)利，而仲裁恰恰是當(dāng)事人實現(xiàn)這一權(quán)利的重要途徑。41 這也正是北京高院在殼牌公司與昌林公司糾紛案中的觀點：在當(dāng)事人約定了仲裁事項的情況下，基于雙方協(xié)議的有關(guān)爭議都應(yīng)屬于仲裁事項，這是雙方合意處置的范疇。42 

與上述做法相比，若法院直接在事前否定了反壟斷爭議的可仲裁性，反而會產(chǎn)生不利影響：一方面，商事主體難以對雙方約定的執(zhí)行形成穩(wěn)定預(yù)期，這可能進(jìn)一步影響其是否進(jìn)行商事活動的判斷。另一方面，全盤否定合同雙方之間的仲裁約定，也有可能變相鼓勵一方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生時否認(rèn)其原先的意思表示，而是借助選擇法院實現(xiàn)利益訴求，43 這也有悖于商事交易的誠信原則和穩(wěn)定性要求。

綜上所述，反壟斷爭議盡管涉及公共利益，但這不能成為否認(rèn)仲裁解決反壟斷爭議的充分理由。更為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，尊重?dāng)事人的約定、允許當(dāng)事人在適當(dāng)范圍內(nèi)通過仲裁解決反壟斷糾紛，在執(zhí)行仲裁裁決時由法院結(jié)合個案具體情況審查仲裁裁決是否違反公共利益。

六、反壟斷爭議可仲裁性的司法介入路徑

根據(jù)前文所述，對于反壟斷爭議，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型，判斷是否可以通過仲裁形式解決：對于因行政壟斷造成的爭議，仲裁并無介入空間；而對于平等主體之間因壟斷行為產(chǎn)生的爭議，仲裁解決在現(xiàn)行法下具有可行性與必要性，反壟斷法涉及的公共政策和公共利益也都不足以否定相關(guān)爭議的可仲裁性。在具體實施的層面上，由于反壟斷爭議的可仲裁性由司法機(jī)關(guān)來作出判斷，故還有必要明確司法介入這一問題的具體路徑。司法機(jī)關(guān)的介入有兩個可能的時點：其一是在仲裁剛開始之時，如果一方當(dāng)事人提交仲裁，另一方可能否認(rèn)仲裁庭的管轄權(quán)并在法院起訴。其二是仲裁裁決作出后，涉及法院對仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。

在仲裁剛開始之時，如果一方當(dāng)事人對仲裁有異議，可以提交法院作出判斷，問題在于，如何處理仲裁委員會自行裁定管轄權(quán)和人民法院裁定管轄權(quán)的關(guān)系？《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！庇纱丝梢姡刹⒉环裾J(rèn)仲裁庭的自裁管轄權(quán)，但法院應(yīng)對可仲裁性擁有最終管轄權(quán)。考慮到反壟斷爭議涉及公共政策，可能屬于司法管轄權(quán)的范疇，由法院而非仲裁庭來對之作出判斷也更為合適。

在仲裁裁決作出后，涉及到法院對裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。

首先，法院可依職權(quán)直接審查涉及反壟斷爭議的裁決是否因違背公共政策而應(yīng)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十七條、第二百七十四條規(guī)定，人民法院認(rèn)定仲裁裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。根據(jù)《紐約公約》第五條第二款，對于經(jīng)認(rèn)定違反公共政策、或者不能以仲裁解決的爭議事項，法院可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。這兩處規(guī)定的措辭都賦予了法院直接依職權(quán)審查的權(quán)利。從實質(zhì)上看，公共政策關(guān)涉法院地最根本的道德準(zhǔn)則，法院也應(yīng)有權(quán)直接審查。 44  

其次，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，存在最高標(biāo)準(zhǔn)、最低標(biāo)準(zhǔn)和平衡標(biāo)準(zhǔn)之分。所謂最高標(biāo)準(zhǔn)，是指法院可以對仲裁庭認(rèn)定的事實和適用的法律都重新予以審查，這在2005年荷蘭海牙上訴法院判決的“市場顯示器國際有限公司訴范拉爾特廣告有限公司案” 45  中得到體現(xiàn)。海牙上訴法院審理后認(rèn)為，當(dāng)事人存在限制競爭行為且不屬于豁免情形，協(xié)議中關(guān)于限制競爭的規(guī)定違反了歐盟競爭法，導(dǎo)致整個獨(dú)家許可協(xié)議無效，并最終依據(jù)《紐約公約》第五條第二款的公共政策條款拒絕執(zhí)行美國仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決。  46

與之相對，最低標(biāo)準(zhǔn)則是指法院對仲裁庭認(rèn)定的事實一般不重新審查，對如何確定與適用法律也不予審查，只有當(dāng)仲裁庭解釋法院地的公共政策存在錯誤，或者當(dāng)事人提出的新證據(jù)足以影響仲裁庭改變裁決的情況下，法院才應(yīng)對仲裁裁決重新審查。該標(biāo)準(zhǔn)在巴黎上訴法院2004年判決的“泰雷茲公司訴歐洲導(dǎo)彈公司案”47  中被適用。該案中，泰雷茲公司（Thales Air Defense）以案涉許可規(guī)定違反歐盟競爭法而無效為理由，請求法院撤銷該仲裁裁決，但這一申辯并未在仲裁進(jìn)行過程中提出。法院認(rèn)為，盡管請求撤銷裁決不是毫無道理，但這要求對仲裁裁決進(jìn)行實質(zhì)審查，法國法律并不允許這樣做，并且，仲裁裁決只有違反競爭法達(dá)到明顯的程度才能構(gòu)成撤銷的理由。最后，法院尊重了仲裁庭的裁決。 48

對比來看，在最高標(biāo)準(zhǔn)下，法院實際上對案件進(jìn)行了重新審理，與仲裁一裁終局的原則相違背。在最低標(biāo)準(zhǔn)下，法院盡管尊重了仲裁庭的決定，但其適用過于寬松的標(biāo)準(zhǔn)，又與其依職權(quán)認(rèn)定是否違背公共政策有相悖之處?；诖?，有學(xué)者提出了平衡標(biāo)準(zhǔn)，即法院應(yīng)根據(jù)案涉壟斷行為的類型、仲裁程序等因素綜合確定是否承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。這也是三菱汽車公司案中美國聯(lián)邦最高法院所持的立場。本文亦認(rèn)可以平衡標(biāo)準(zhǔn)作為法院審查相應(yīng)仲裁裁決的合理標(biāo)準(zhǔn)。

最后，在實質(zhì)上，還需明確仲裁裁決足以違反公共政策的事實情形。如前所述，籠統(tǒng)地根據(jù)公共政策否定仲裁可行性的做法難以站得住腳，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案涉反壟斷爭議的具體類型進(jìn)行判斷。在具體適用中，公共政策的范圍應(yīng)被嚴(yán)格限定，并在跨國反壟斷爭議中考慮到國際禮讓等因素。若相應(yīng)仲裁裁決沒有其他違背公共政策情形的情況，不宜僅僅因其裁定了反壟斷爭議，就認(rèn)定其不可被承認(rèn)及執(zhí)行。 49

結(jié)語

傳統(tǒng)上，經(jīng)營者之間的反壟斷爭議因涉及到公共利益和公共政策，被認(rèn)為與可仲裁性之間存在矛盾。中國法院也對反壟斷爭議持不可仲裁的態(tài)度。最高法院及江蘇高院在各自的裁定中，對反壟斷案件不可仲裁給出了三點原因：缺乏明確規(guī)定認(rèn)可；反壟斷爭議具有公共政策性；案件涉及公共利益。然而細(xì)加審視可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷爭議與仲裁之間并非不可共存。

首先，從法律規(guī)定上看，承認(rèn)反壟斷爭議的可仲裁性沒有超出《仲裁法》所規(guī)定的可仲裁范圍，也是中國作為《紐約公約》的締約國應(yīng)當(dāng)履行的條約義務(wù)。其次，反壟斷爭議并不一定違反公共政策，因合同糾紛產(chǎn)生的反壟斷爭議由當(dāng)事人自行處理，因壟斷行為遭受經(jīng)濟(jì)損失而尋求仲裁也是當(dāng)事人理應(yīng)得到的救濟(jì)。公共政策的含義具有模糊性和不確定性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用，避免濫用公共政策而過分排除仲裁庭的管轄權(quán)。再次，反壟斷爭議中當(dāng)事人有效的意思自治應(yīng)得到尊重，仲裁庭有能力在裁決過程中考量公共利益，也應(yīng)僅就雙方的權(quán)利義務(wù)作出裁斷。最后，在司法介入路徑上，法院在仲裁剛開始之時對爭議是否可以仲裁擁有最終管轄權(quán)，在裁決作出后則可依職權(quán)對反壟斷爭議是否違背公共政策予以審查，但應(yīng)嚴(yán)格限制公共政策適用，并根據(jù)具體案件事實判斷。

盡管否定了反壟斷爭議的可仲裁性，對于仲裁解決案件中所涉壟斷行為對公共利益造成的具體不利影響，法院卻缺乏實質(zhì)和具體的分析。事實上，中國法律中對反壟斷爭議的可仲裁性問題也確實沒有具體明確的規(guī)定可資參考。在反壟斷爭議的可仲裁性已經(jīng)被越來越多的外國法院所承認(rèn)的背景下，建議中國也能夠通過最高法院進(jìn)行司法解釋、或者至少是有法院對該問題進(jìn)行具體分析等方式，對反壟斷爭議的可仲裁性予以闡明，明確涉及部分壟斷行為的糾紛是可以被仲裁的。這對于中國商事仲裁的發(fā)展、《紐約公約》義務(wù)的履行以及商事交易的進(jìn)行，都將起到積極作用。

* 朱子琳，經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士，現(xiàn)就職于上海證券交易所。

1.杜新麗：《從比較法的角度論我國反壟斷爭議的可仲裁性》，載《比較法研究》2008年第5期。

2.See James Bridgeman, “The Arbitrability of Competition Law Disputes”, European Business Law Review, 2008, p.147. 

3.參見北京市高級人民法院（2019）京民轄終44號民事裁定書。

4.參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民轄終字第72號民事裁定書。江蘇高院在該案中認(rèn)定，反壟斷爭議因涉及公共利益，不具有可仲裁性。

5.參見中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法知民轄終47號民事裁定書。

6.王先林：《反壟斷法的基本性質(zhì)和特征》，載《法學(xué)雜志》2002年第1期。 

7.宋連斌：《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版，第39頁。  

8.其中可處分性是指爭議事項可以由當(dāng)事人雙方自行處分，屬于雙方意思自治的范疇；商事性是指爭議事項與商事關(guān)系有關(guān)，涉及商業(yè)交易；經(jīng)濟(jì)利益則是指爭議涉及到當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第48-49頁。另見張艾青：《國際商事仲裁中反壟斷爭議的可仲裁性問題研究》，法律出版社2016年版，第19-23頁。參見杜新麗：《從比較法的角度論我國反壟斷爭議的可仲裁性》，載《比較法研究》2008年第5期。

9.See American Safety Equipment Corp. v. J.P. Maguire & Co., 391 F.2d 821.

10.See American Safety Equipment Corp. v. J.P. Maguire & Co., 391 F.2d 821.參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第93頁。

11.參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民轄終字第72號民事裁定書。

12.參見中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法知民轄終47號民事裁定書。

13.參見北京市高級人民法院（2019）京民轄終44號民事裁定書。

14.《仲裁法》第二條 平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。

15.參見《反壟斷法》第十三條到第三十七條。

16.參見丁國峰：《美國反壟斷法可仲裁性及其對我國的啟示》，載《中國工商管理研究》2010年第11期。

17.《民事訴訟法》第二百三十七條 對依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：

……

人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

……

第二百七十四條 對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：

……

人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

18.杜新麗：《從比較法的角度論我國反壟斷爭議的可仲裁性》，載《比較法研究》 2008年第5期。

19.最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的通知（1987年4月10日法（經(jīng)）發(fā)〔1987〕5號），第一、二條。 

20.See Nigel Blackby et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2009, p.655.

21.See Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 105 S. Ct. 3346.

22.參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第98-102頁。

23.參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第103頁。

24.See Kotam Electronics, Inc. v. JBL Consumer Products, Inc., 93 F.3d 724.

25.See Nigel Blackby et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2009, p.656.

26.參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學(xué)》2014年第7期。 

27.參見張艾青：《國際商事仲裁中公共政策事項的可仲裁性問題研究》，載《法學(xué)評論》2007年第6期。

28.See UNCITRAL Secretariat Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), 2016 ed., pp.240-242. 

29.See UNCITRAL Secretariat Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), 2016 ed., pp.243-244.

30.See Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 105 S. Ct. 3346, at 3355.參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第103頁。

31.類似說理也體現(xiàn)在三菱汽車公司案中。See Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 105 S. Ct. 3346, at 3354.

32.參見北京市高級人民法院（2019）京民轄終44號民事裁定書。

33.參見饒傳平、焦洪濤：《可仲裁性理論探微》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第4期。

34.參見王景斌：《論公共利益之界定——一個公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

35.參見李夢園、宋連斌：《論社會公共利益與商事仲裁的司法監(jiān)督——對我國法院若干司法實踐的分析》，載《北京仲裁》2006年第1期。

36.See American Safety Equipment Corp. v. J.P. Maguire & Co., 391 F.2d 821.

37.參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民轄終字第72號民事裁定書。中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法知民轄終47號民事裁定書。

38.《仲裁法》第七條 仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。

39.《仲裁法》第五十八條 當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

……

（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的；

……

人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。

40.《民事訴訟法》第二百七十四條 對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：

……

（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。

人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

41.See Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 105 S. Ct. 3346, at 3357.

42.參見北京市高級人民法院（2019）京民轄終44號民事裁定書。

43.參見黃偉、尹蓓、周雯：《中國反壟斷實踐實務(wù)問題與案例解析》，載威科先行法律信息庫：https://law.wkinfo.com.cn/commentary/detail/MTU1NTM0Nw%3D%3D?searchId=785435f3233e4af0b6b66a63cd987bf2&index=1&q=%E5%8F%8D%E5%9E%84%E6%96%AD%E4%BA%89%E8%AE%AE%20%E5%8F%AF%E4%BB%B2%E8%A3%81%E6%80%A7&title=2.2.%20%E5%8F%8D%E5%9E%84%E6%96%AD%E6%B0%91%E4%BA%8，2021年8月1日最后訪問。

44.See UNCITRAL Secretariat Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), 2016 ed., pp.258-259.

45.See Court of Appeal of The Hague, Marketing Displays International Inc., v. VR Van RaalteReclame BV, Case No. 04/694 and 04/695. 

46.參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第129-136頁。

47.See La S.A. Thalès Air Defense v. Le G.I.E. Euromissile and La S.A. EADS France and La socie’ te’ EADS Deutschland GmbH, Case 2002/19606, decision of 18 November 2004.

48.參見林燕萍：《反壟斷爭議的仲裁解決路徑》，法律出版社2016年版，第129-136頁。

49.參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學(xué)》2014年第7期。

（本文原載《仲裁與法律》第147期）