高  薇*

摘要：《紐約公約》作為國際商事仲裁領(lǐng)域最重要的國際公約，在構(gòu)筑國際商事仲裁秩序中發(fā)揮了至為重要的作用。但公約條文本身存在的諸如措辭含糊不清，條文間銜接不當?shù)葐栴}，成為了公約適用上的“陷阱”，導致各國法院在司法實踐中不可避免地作出了相當數(shù)量的有爭議或不一致的判決。在我國的相關(guān)論述和司法實踐中，這些“陷阱”有的已經(jīng)得到討論，有些尚未被辨識出來，有些存在認識偏頗需要澄清。為準確適用公約，有效實現(xiàn)公約（“促進國際仲裁”）的目標，有必要對公約中易導致歧義的條文做一系統(tǒng)性澄清和梳理。

關(guān)鍵詞：《紐約公約》  仲裁裁決  仲裁協(xié)議  公約草案

Abstract: The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done at New York, 10 June 1958, has been regarded as the backbone of international arbitration. Yet the texts of New York Convention are by no means perfect. A number of its provisions is unclear or inconsistent with each other, which has given rise to a sufficiently large number of unsatisfactory decisions. In Chinese academic circle, some of those “imperfect wording” has been noted, some has not been fully explored yet. This constitutes the necessity of a thoroughly reviewing of those provisions.

Key works: New York Convention; Arbitral Award; Arbitration Agreement; Draft Convention

一、引言

1958年《聯(lián)合國關(guān)于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》或公約） 1  全文16條，對國際商事仲裁產(chǎn)生了重要影響,被喻為國際商事仲裁大廈的支柱。與此同時，公約文本的“不完美”也在過去50年間為各國法院解釋和適用公約帶來了或多或少的困難。實踐中，法官們往往不得不考察公約的立法史，援引國際公約的解釋原則，仔細推敲公約不同條文之間的內(nèi)在聯(lián)系，比較公約的不同語言文本，參考本國其他法院及其他國家的實踐。即便如此，仍無法避免作出頗有爭議或前后不一的裁判，這樣的例子在《紐約公約》的歷史中時有出現(xiàn)。實踐中的不統(tǒng)一，當然不全是對公約的技術(shù)性誤讀，而與各國對國際仲裁的態(tài)度與司法政策存在關(guān)聯(lián)，但《紐約公約》文本中的問題，是問題的根源。

這構(gòu)成了公約適用上的“陷阱”，體現(xiàn)為措辭含糊不清、條文間相互不銜接、概念欠缺解釋等等。它們隱藏在公約條文之中，極易造成誤解和分歧，以致適用不當。最著名的例子包括公約第1條第1款中的“非本國裁決”，第5條中的“可以”（may），第5條第一款e項中“尚未生效的裁決”（suspended award）等。在我國學者有關(guān)《紐約公約》的論述中，這些“陷阱”有些已經(jīng)得到討論，有些還未被辨識出來，有些存在認識偏頗需要澄清。我國司法實踐中產(chǎn)生的困惑也往往與對公約認識不夠深入、把握不準確有直接關(guān)系。

為此，有必要對公約中易導致歧義的條文做一系統(tǒng)性澄清和梳理。為更好說明問題，本文同時以研究《紐約公約》的權(quán)威學者Van den Berg教授在2008年國際商事仲裁理事會（ICCA）都柏林大會上提出的《國際執(zhí)行仲裁協(xié)議與仲裁裁決公約草案》（以下簡稱《公約草案》或草案）作為一定參照。 2  該草案共計8個條款，是對《紐約公約》進行的系統(tǒng)性修正。通過參照和對比，可以更清晰地看到《紐約公約》的問題以及未來修訂公約的方向。本文將從公約的適用范圍、仲裁協(xié)議的執(zhí)行及仲裁裁決的執(zhí)行三個主要方面進行論述，并做總結(jié)。

二、公約的適用范圍

（一）仲裁協(xié)議

《紐約公約》的任務(wù)之一是執(zhí)行仲裁協(xié)議。公約第2條規(guī)定了締約國承認與執(zhí)行仲裁協(xié)議的義務(wù)，即當存在仲裁條款時，締約國法院應(yīng)當將案件提交仲裁解決。由于第2條在最后一刻才被加入公約正文，它對于仲裁協(xié)議的規(guī)定并不全面，與公約其他相關(guān)條文銜接不夠完善。

公約第2條首先沒有明確公約適用于何種仲裁協(xié)議。國際上的通行做法是：在一方當事人援引仲裁協(xié)議時，如果仲裁地位于公約成員國內(nèi)，也就是說依據(jù)該仲裁協(xié)議會產(chǎn)生一項公約第1條規(guī)定的公約裁決，或者在仲裁地尚不能確定時，法院認為有產(chǎn)生一項公約裁決的可能時，法院就會適用公約第2條的規(guī)定。如果仲裁協(xié)議涉及純內(nèi)國事項則依據(jù)內(nèi)國法上的相關(guān)規(guī)定處理。 3  例如，一項由瑞士和奧地利當事人締結(jié)的合同規(guī)定，仲裁在瑞士進行，奧地利法院會直接認定適用《紐約公約》。 4  如果瑞士法院處理案件，若案件與另一國有一定聯(lián)系，此時多數(shù)法院在當事人在其他國家有“本座”（Sitz）的情況下會適用公約，但是否其他國際連接點也導致公約的適用，觀點不一。  5

此外，公約第1條第3款規(guī)定，締約國可以在加入公約的時候聲明，僅對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決以及僅對根據(jù)本國法律屬于商事的法律關(guān)系所引起的爭議適用公約。前者被稱為“地域保留”，后者被稱為“商事保留”。關(guān)于“互惠保留”以及“商事保留”是否同樣適用于仲裁協(xié)議，學者之間也有不同觀點。有觀點認為，如果一國作出了“商事保留”，那么仲裁協(xié)議也應(yīng)當受到“商事保留”的限制，否則會不可避免地導致同一法院前后判斷不一致。 6  同樣，如果一國作出了“互惠保留”，理論上也存在仲裁地在非締約國領(lǐng)土上的仲裁協(xié)議在該國不能夠得到執(zhí)行的可能。反對的觀點認為，公約第1條第3款所規(guī)定的兩個保留不適用于仲裁協(xié)議。因為公約的“雙重保留”本身就是在猶豫的態(tài)度下被承認的，而公約的目的在于盡可能地促進仲裁。  7

《公約草案》第1條第1款規(guī)定：“公約適用于仲裁協(xié)議的執(zhí)行，如果：（a）仲裁協(xié)議的當事人在訂立協(xié)議時，營業(yè)地或者住所地位于不同國家內(nèi)，或者（b）仲裁協(xié)議的爭議標的涉及不止一個國家。”同時，草案第8條（f）項取消了雙重保留?！豆s草案》簡單明確地規(guī)定了仲裁協(xié)議的適用范圍，幾乎避免了上文中涉及的所有問題。這一規(guī)定實際上是壓縮了聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（以下簡稱貿(mào)法會）《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第1條的規(guī)定，也與公約訂立之初國際商會（ICC）提出的草案中所體現(xiàn)的“國際仲裁”的理念相一致。

（二）仲裁裁決

在仲裁裁決的承認與執(zhí)行方面，《紐約公約》第1條規(guī)定了兩個標準，即當一項仲裁裁決是在外國領(lǐng)土上作出的，或者執(zhí)行國不認為該裁決是本國裁決的。前一標準被稱為“地域標準”。在實踐中，一項仲裁裁決的作出可能會涉及不同的地點，例如裁決簽署地、裁決作出地、仲裁程序進行地。《紐約公約》中所指的仲裁地，應(yīng)當是法律意義上的仲裁地。它首先是當事人約定的地點，如果當事人沒有約定，可由仲裁庭或者其他機構(gòu)幫助確定。如果沒有第三方幫助確定仲裁地，那么大部分仲裁程序進行地也可以作為替代標準。 8  后一標準，有時也被稱為“程序法標準”。這主要是因為在公約訂立之初，有些國家，主要是法國和德國將其內(nèi)國法中的“程序法標準”引入了公約。因而，公約也適用于那些在執(zhí)行國依照外國仲裁法作出的仲裁裁決。但現(xiàn)在幾乎所有的國家包括德國和法國都已經(jīng)放棄了“程序法標準”，轉(zhuǎn)向了仲裁地標準。因此這一標準常被認為是一紙空文（dead letter）。

實際上，從公約第1條的字面上看，公約所規(guī)定的“非內(nèi)國標準”并不受“程序法標準”的限制。但各國法院對這條的適用也并不統(tǒng)一。例如，在Bergesen v. Müller一案  9 中，美國法院將一項在美國作出的，涉及一家瑞士公司和一家挪威公司之間爭議的國際商事仲裁裁決許可執(zhí)行，依據(jù)的就是公約第1條第1款中的“非內(nèi)國標準”。法院在判決書中稱，公約中所稱“不認為是本國裁決的裁決”是指那些在另一國家法律框架下作出的裁決，例如，裁決適用外國法律作出，當事人在外國有住所或者其營業(yè)地位于執(zhí)行國之外。但美國法院對于公約“非內(nèi)國標準”的擴大解釋并未被其他成員國所認同。

近年來，我國法院在處理的一些涉及ICC在中國仲裁的案件中，同樣適用了《紐約公約》第1條第1款中的“非內(nèi)國標準”。 這主要是因為在我國法律中缺乏仲裁地的概念，而仲裁機構(gòu)在判斷仲裁裁決國籍的問題上起著重要作用。國際商會仲裁庭在中國作出的仲裁裁決尚不能被認為是我國裁決。 11  相比美國法院的做法，我國法院的做法更忠于條文的字面意思。

與此相關(guān)的另一種做法是瑞士法。瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第192條第2款規(guī)定，當事人完全放棄撤銷裁決請求權(quán)且裁決需要在瑞士強制執(zhí)行的，類推適用《紐約公約》。依據(jù)瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第176條第1款之規(guī)定，該法第12章所規(guī)定的國際仲裁適用于仲裁庭所在地位于瑞士且在仲裁協(xié)議訂立時至少有一方當事人住所地或者慣常居所不在瑞士的案件。瑞士以仲裁地為標準區(qū)分內(nèi)國裁決和外國裁決，瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第12章規(guī)定針對的實際上是“瑞士國際裁決”。在這種案件中，若當事人如第192條第2款中規(guī)定的那樣成功地放棄了法律救濟，那么雖然該仲裁裁決不滿足《紐約公約》第1條所規(guī)定的任何一條適用標準，仍可適用《紐約公約》來執(zhí)行。這是通過類推適用擴大了《紐約公約》的適用范圍，但不能認為該種裁決是公約裁決。  12

《公約草案》重新規(guī)定了仲裁裁決的適用范圍?！豆s草案》第1條第2款中規(guī)定：“本公約適用于那些依據(jù)第1條所稱仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決?！睋?jù)此，《公約草案》放棄了《紐約公約》原有的適用標準，改為完全的“國際仲裁”的標準，與《示范法》相一致。這當然也就消除了締約國對《紐約公約》適用范圍，特別是對“非內(nèi)國裁決”理解與適用上的分歧。另外，將仲裁裁決與仲裁協(xié)議的適用范圍予以統(tǒng)一，避免了一項仲裁協(xié)議在裁決作出前的訴訟中依公約被認為有效，而在裁決作出后卻不能得到執(zhí)行的矛盾，例如，執(zhí)行國作出了“互惠保留”或者裁決在執(zhí)行國境內(nèi)被作出。值得注意的是，《公約草案》一方面擴大了公約的適用范圍，它將所有國際仲裁協(xié)議和國際仲裁裁決都納入公約的適用范圍，不再區(qū)分仲裁地位于國內(nèi)還是國外。另一方面，它又排除了公約對于一些在另一國領(lǐng)土上作出的純內(nèi)國裁決的適用。根據(jù)國際上對《紐約公約》“地域標準”的通行解釋，仲裁地是決定公約是否適用的決定性因素。即使雙方當事人國籍相同，仲裁裁決也依該國法律作出，《紐約公約》依然適用。 13  應(yīng)該說，草案更重視裁決的國際屬性。

同時，《公約草案》刪去了《紐約公約》第1條第2款中對于仲裁裁決的規(guī)定。該條規(guī)定，公約所指仲裁裁決既包括臨時仲裁仲裁庭的裁決也包括常設(shè)機構(gòu)作出的裁決。《紐約公約》本身并沒有給出一個統(tǒng)一的仲裁裁決的定義。公約第1條第2款和第5條第1款（e）項在提及仲裁裁決時也沒有給出應(yīng)當適用于仲裁裁決的沖突規(guī)則。依何種標準來判斷一項裁決可以依《紐約公約》來執(zhí)行，學者們是有爭論的。一類觀點認為，應(yīng)當由某一國法律來處理。但有觀點主張適用仲裁程序法。 14  有觀點主張，應(yīng)當由執(zhí)行地法來判斷。據(jù)此，只有那些與內(nèi)國裁決相當?shù)耐鈬脹Q才能被承認。 15  另一類觀點認為，應(yīng)對仲裁裁決作自治的解釋。 16  筆者認為，鑒于《紐約公約》對這一問題沒有明確規(guī)定，各國法院的依據(jù)首先應(yīng)當是本國法中的規(guī)定，同時還應(yīng)結(jié)合其他國家適用公約的實踐。對仲裁裁決作自治的解釋會帶來更多的不確定性。明確了對仲裁裁決適用的法律，相關(guān)問題，如，是否機構(gòu)仲裁裁決和臨時仲裁裁決都可以被承認與執(zhí)行，就可以由應(yīng)適用的法律來判斷。另外，《公約草案》還刪去了《紐約公約》第1條第3款的兩項保留。刪去“互惠保留”，更便于公約在國際范圍內(nèi)普遍適用。刪去“商事保留”，因為在解釋和適用公約時“商事保留”的意義已經(jīng)不大。  17

三、仲裁協(xié)議的執(zhí)行

（一）提出抗辯的時間

《紐約公約》規(guī)定，當存在仲裁協(xié)議時，締約國有義務(wù)將爭議提交仲裁。但公約沒有進一步規(guī)定當事人提出抗辯的時間，具體由各國法院掌握。《公約草案》第2條第2款（a）項明確規(guī)定，法院應(yīng)將爭議提交仲裁，如果“在法院程序中，另一方當事人在其不遲于其就爭議實質(zhì)提出第一次申述的時候要求仲裁”。這一規(guī)定與《示范法》第8條第1款的規(guī)定相一致，許多國家的法律也都有類似的規(guī)定。

（二）適用于仲裁協(xié)議的沖突規(guī)則

《紐約公約》框架內(nèi)存在著仲裁協(xié)議的沖突規(guī)范不協(xié)調(diào)的問題，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，《紐約公約》僅在第5條第1款（a）項中規(guī)定了適用仲裁協(xié)議的沖突規(guī)范，公約第2條第3款只規(guī)定締約國有義務(wù)將爭議提交仲裁，缺乏可適用的沖突法規(guī)則。國際上對這一問題的主流觀點是，在“抗辯程序”中也同樣適用公約第5條第1款（a）項的沖突規(guī)則。問題是，公約第5條第1款（a）項規(guī)定適用于仲裁地已經(jīng)確定的情形。而當事人在法院程序中提起存有仲裁協(xié)議的抗辯時，仲裁地有可能尚未確定，也無法預測。此時，應(yīng)適用法院地的沖突規(guī)則來確定協(xié)議的效力。 《公約草案》第2條第2款（b）的規(guī)定也存在這一問題。該條規(guī)定，法院應(yīng)將爭議提交仲裁，如果“依據(jù)仲裁裁決即將作出國的法律，有表面證據(jù)證明不存在有效的仲裁協(xié)議。”Van den Berg 教授對《公約草案》第2條第2款（b）項的說明也肯定了法院地法在此種情況下應(yīng)補充適用。不過，與《紐約公約》相比，草案明確并統(tǒng)一了適用于仲裁協(xié)議的沖突規(guī)則。18 《公約草案》第2條第2款（b）項中的規(guī)定與其第5條第3款（a）項中的規(guī)定是一致的，這就使締約國法院無論是在“抗辯程序”中還是在執(zhí)行程序中都適用同一沖突規(guī)則來判斷仲裁協(xié)議的效力。

另外，草案同時明確了在依據(jù)仲裁協(xié)議準據(jù)法判斷仲裁協(xié)議效力時的“度”?！都~約公約》規(guī)定，如果存在仲裁協(xié)議，締約國法院應(yīng)當將爭議提交仲裁。但《紐約公約》的條文沒有明確法院是進行全面審查，還是僅作表面審查（prima facie）。不同國家對此有不同理解。對此，《公約草案》第2條第2款（b）項規(guī)定，法院應(yīng)將爭議提交仲裁，如果“依據(jù)仲裁裁決即將作出國的法律，有表面證據(jù)證明不存在有效的仲裁協(xié)議?！边@符合目前通行的對《紐約公約》第2條的理解。在裁決作出前的階段，法院對仲裁裁決效力作限制性的審查，將對仲裁協(xié)議效力進行全面考察的任務(wù)首先留給仲裁庭，法院僅在最后撤銷或執(zhí)行程序中對仲裁協(xié)議的效力作最終的監(jiān)督，體現(xiàn)了對仲裁的支持，又不失司法對仲裁的控制。這是某些國家法律傾向于對《紐約公約》第2條進行“表面審查”的重要理由。

第二，一個仲裁協(xié)議會因不同的原因而無效，《紐約公約》對此分別作出了規(guī)定?！都~約公約》第5條第2款（a）項規(guī)定了適用仲裁協(xié)議的一般沖突規(guī)則，即判斷仲裁協(xié)議的效力首先依據(jù)當事人選定的法律，在當事人沒有選擇的情況下，依據(jù)裁決作出地的法律。該條款又特別規(guī)定，如果雙方當事人依據(jù)對他們適用的法律，當時處于無行為能力的情況下，仲裁協(xié)議也無效。另外，《紐約公約》幾個條款都涉及爭議可仲裁性的問題。首先，依《紐約公約》第5條第1款（a）項中沖突規(guī)則所確定的仲裁協(xié)議準據(jù)法會有關(guān)于可仲裁性的規(guī)定。另外，《紐約公約》第2條第1款規(guī)定，如果當事人將某個可以仲裁的事項有關(guān)的法律關(guān)系，不論是不是合同關(guān)系，也不論是已經(jīng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的全部或任何爭議提交仲裁，每個締約國應(yīng)該承認這種協(xié)議。此時，應(yīng)當依據(jù)上述的對裁決前程序適用的沖突規(guī)則來尋找準據(jù)法，從而決定爭議的可仲裁性。同時，《紐約公約》第5條第2款（b）項規(guī)定，在裁決執(zhí)行階段爭議事項的可仲裁性依據(jù)執(zhí)行地法來判斷。一個爭議的可仲裁性，到底應(yīng)當依據(jù)哪個法律來判斷？在裁決做出前和裁決做出后是否應(yīng)統(tǒng)一判斷？同時，《紐約公約》還規(guī)定有關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的實體性規(guī)定，因此還存在這種實體規(guī)定優(yōu)先還是仲裁協(xié)議準據(jù)法中的書面規(guī)定優(yōu)先的問題。

縱觀《公約草案》的8條規(guī)定，仲裁協(xié)議的沖突規(guī)則已經(jīng)得到統(tǒng)一，與仲裁協(xié)議相關(guān)的沖突規(guī)則僅限于《公約草案》第2條第2款（b）項與《公約草案》第5條第3款（a）項，且這兩處的規(guī)定是一致的。不再對仲裁協(xié)議過分分割，并依據(jù)不同方面規(guī)定不同的沖突規(guī)則適用不同的準據(jù)法，減少了實踐中適用法律的困難，這不能不說是《公約草案》與《紐約公約》相比的一個進步。同時，《公約草案》取消了對仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定，把這一問題也留給了仲裁協(xié)議準據(jù)法來決定。

（三）可仲裁性

《紐約公約》在第5條第2款（a）項中直接規(guī)定了爭議的可仲裁性。如果爭議事項對于執(zhí)行國而言是不可仲裁的，執(zhí)行國可以拒絕執(zhí)行裁決。第5條第2款（b）是關(guān)于執(zhí)行國公共秩序的規(guī)定。關(guān)于這兩個條款關(guān)系的一個問題是，可仲裁性可以作為公共秩序的一部分，從而可能導致第5條第2款（a）項不具備太多實際意義。

《公約草案》第2條第2款（c）項規(guī)定，法院應(yīng)將爭議提交仲裁，如果援引仲裁協(xié)議的對方當事人主張“仲裁爭議違背了依仲裁協(xié)議提出抗辯國的國際公共秩序?！钡?條規(guī)定：“法院也可以依職權(quán)按照第2款（c）項的理由拒絕將爭議提交仲裁?！边@條將《紐約公約》第2條第1款的關(guān)于爭議可仲裁性的規(guī)定并入了法院地國的國際公共秩序的范疇。 19  同樣，在裁決的執(zhí)行階段，《公約草案》第5條第3款（h）項，也取消了《紐約公約》第5條第2款（b）中關(guān)于爭議可仲裁性的單獨規(guī)定。而是直接規(guī)定，如果仲裁裁決違背了執(zhí)行地國的國際公共秩序，法院應(yīng)拒絕執(zhí)行裁決。由此，可仲裁性不再作為一個單列的理由，而是由法院依據(jù)法院地法中的國際公共秩序的概念來判斷?！豆s草案》的規(guī)定體現(xiàn)了學者們對于公約的理解和法院們在司法實踐中的觀點。首先，在處理《紐約公約》第5條第2款（a）項（爭議的可仲裁性）和（b）項（法院地公共秩序）的關(guān)系上，一般認為，可仲裁性問題屬于公共秩序的一部分。因此，《紐約公約》第5條第2款（a）項之規(guī)定看起來似乎是多余的，作此規(guī)定有其歷史原因。 20  其次，《公約草案》明確了國際公共秩序的提法。從《紐約公約》第5條第2款（b）項的立法史來看，公約中所稱公共秩序指國際公共政策，這已經(jīng)被多數(shù)法院與學者所承認。

（四）仲裁協(xié)議的書面形式

《紐約公約》第2條規(guī)定，“書面協(xié)議”包括當事人所簽署的或者來往書信、電報中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協(xié)議。這條規(guī)定被認為是一項對于仲裁協(xié)議書面形式的統(tǒng)一的實質(zhì)性的規(guī)定，它優(yōu)先適用于《紐約公約》其他條款所規(guī)定的沖突規(guī)則及更寬松的條件。這一規(guī)定首先適用于“抗辯程序”中。這一規(guī)定是否還適用于裁決的執(zhí)行階段，外國學界曾有爭議。一種觀點認為，公約第2條第2款僅在當事人在法院程序中援引仲裁協(xié)議的情況下適用。在執(zhí)行程序中，《紐約公約》第5條第1款（a）項所規(guī)定的適用于仲裁協(xié)議的沖突規(guī)則優(yōu)先適用。仲裁協(xié)議的書面形式由仲裁協(xié)議的準據(jù)法來決定。 21  這一觀點如今基本上已經(jīng)被拋棄。在判斷仲裁協(xié)議的書面形式時，無論在裁決前階段還是在執(zhí)行階段都應(yīng)當適用統(tǒng)一的規(guī)定，公約第2條第2款之規(guī)定在執(zhí)行階段同樣適用。

《紐約公約》第2條書面形式的規(guī)定在其訂立之初，與當時一些國家仲裁法中的對于仲裁協(xié)議更為嚴格的要求相比無疑是一種進步。但隨著商業(yè)和通訊技術(shù)的發(fā)展，《紐約公約》所規(guī)定的書面形式，如果嚴格依照其字面規(guī)定適用，已經(jīng)落伍于商業(yè)社會的發(fā)展?！都~約公約》關(guān)于書面的“狹窄”定義與國際商事仲裁中“傾向于仲裁”的司法理念之間的沖突已經(jīng)擺在了締約國面前。一些國家的法律突破了《紐約公約》關(guān)于“書面”的規(guī)定，如德國1998年《民事訴訟法》第1031條，英國1996年《仲裁法》第5條。同時，各國法院在司法實踐中也嘗試對《紐約公約》書面形式做出一定的擴張。例如，美國第5巡回上訴法院在Sphere Drake Insurance v. Marine Towing  22  一案中認為，《紐約公約》第2條第2款的規(guī)定僅適用于仲裁協(xié)議，不適用于合同中所含的仲裁條款。對于后者，只要以任何方式通過書面方式能夠得到確定就可以。實踐中的問題也引起了國際立法方面的相應(yīng)變動。

聯(lián)合國貿(mào)法會在其第38屆會議上通過了《國際合同使用電子通信公約》，中國也簽署了該公約。該公約第9條對“電子”書面形式予以了規(guī)定。第20條規(guī)定：“本公約的規(guī)定適用于下列任何國際公約所使用的合同有關(guān)的電子通信的使用?！痹摋l列舉了六個建立聯(lián)系關(guān)系的國際公約，包括《紐約公約》。通過這種方式《紐約公約》中有關(guān)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定得到了一定的修正。貿(mào)法會2006年在第39屆會議上通過了關(guān)于《紐約公約》第2條和第7條第1款的解釋的建議 。 23  該建議考慮到國際上的各項法律文書、國際立法以及判例法中對于仲裁協(xié)議書面形式的更有利的規(guī)定，并考慮到解釋公約時促進仲裁裁決承認與執(zhí)行的必要，建議在適用《紐約公約》第2款中的規(guī)定并不是窮盡的，還建議適用《紐約公約》第7條第1款，以便允許任何利害關(guān)系方運用在尋求在一國依賴一仲裁協(xié)議的情況下根據(jù)該國的法律或條約而可能享有的權(quán)利，尋求該仲裁協(xié)議的有效性獲得承認。

可以說，任何一項關(guān)于書面形式的新規(guī)定相比現(xiàn)有的法律規(guī)定來說都是一種進步，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，將使仲裁協(xié)議以某種書面形式加以固定并作統(tǒng)一規(guī)定不再必要，也不現(xiàn)實。事實上，許多國家的現(xiàn)代仲裁法已經(jīng)放棄了對書面形式的要求?？紤]到這種趨勢，《公約草案》對《紐約公約》作出重大修改，它刪除了公約對仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定，把這一問題交給仲裁協(xié)議的準據(jù)法去處理。而各國可以參照《示范法》第7條的規(guī)定來制定相關(guān)的規(guī)定。

四、仲裁裁決的執(zhí)行

（一）執(zhí)行請求

《紐約公約》第4條雖然規(guī)定了申請人應(yīng)當提供裁決及協(xié)議的正本或副本，但并沒有明確哪些機關(guān)有權(quán)來對裁決或者仲裁協(xié)議進行認證。是執(zhí)行國還是仲裁地國的相關(guān)機構(gòu)來作，依據(jù)何種方式？《公約草案》將這一權(quán)利留給了執(zhí)行國。此外，《紐約公約》第4條第2款規(guī)定，如果裁決或協(xié)議不是由執(zhí)行國的正式語言作成，申請人“應(yīng)該”提出這些文件的此種譯文?！豆s草案》的要求更為寬松，申請執(zhí)行的當事人僅在對方或者法院要求的情況下才負有提供翻譯的義務(wù)。實踐中，在熟悉外文的情況下，許多法院不再要求對法律文件進行翻譯。這避免了昂貴的翻譯費用。 24  草案的修改更符合各國承認與執(zhí)行裁決的實踐。

（二）拒絕的理由

《紐約公約》第5條的爭議問題之一是“可以”（may）的措辭。如果依據(jù)《紐約公約》的措辭，執(zhí)行國法院“可以”依第5條中出現(xiàn)的理由拒絕執(zhí)行，也“可以”考慮不執(zhí)行。這種措辭導致了實踐中的分歧。典型的案例是美國法院處理的Chromalloy一案 。 25 該案中美國法院執(zhí)行了一項已經(jīng)被撤銷的裁決，理由之一就是《紐約公約》“may”的措辭給予了執(zhí)行國法院適用第5條理由的裁量權(quán)。與公約不同，《公約草案》第5條第1款規(guī)定：“仲裁裁決僅應(yīng)依據(jù)本條所明確規(guī)定的理由被拒絕執(zhí)行?！薄豆s草案》使用了“應(yīng)當”（shall）而非《紐約公約》中“可以”（may）的字眼，從而明確了拒絕執(zhí)行理由的強制性，排除了締約國法院適用拒絕理由時的自由裁量權(quán)。

《紐約公約》未涉及的一個重要事項是仲裁異議權(quán)的規(guī)定。公約既沒有關(guān)于仲裁中一切事項的異議權(quán)的一般性規(guī)定（如德國《民事訴訟法典》第1027條），也沒有針對仲裁管轄權(quán)的異議權(quán)放棄問題的專門規(guī)定（如《歐洲國際商事仲裁公約》第5條） 26  。因此，在執(zhí)行外國裁決時，各國執(zhí)行法官只能自由裁量仲裁異議權(quán)問題。其所面臨的問題則是：有異議的當事人沒有或未能在仲裁程序或者裁決作出國的法院程序中提出異議，是否還能依據(jù)《紐約公約》在執(zhí)行程序中再次提出抗辯。如果將《紐約公約》第5條第1款中的“可以”理解為締約國法院可以任意性地適用第5條中拒絕執(zhí)行的理由，法院享有裁量權(quán)，這對異議權(quán)而言就意味著：如果被申請人在仲裁程序中放棄了異議權(quán)，之后又在執(zhí)行程序中提出異議，法院仍然“可以”考慮提出的異議，不執(zhí)行裁決；這等同于為阻礙執(zhí)行一方提供了第二次抗辯的機會。但首先“may”的措辭本身就有爭議。其次，在仲裁領(lǐng)域設(shè)置“異議權(quán)放棄條款”符合誠實信用原則、禁反言原則及糾紛解決的經(jīng)濟效率原則，這種考慮應(yīng)當超越對公約的字面解釋（其本身也有爭議），這也是為何一些晚近的仲裁立法及仲裁規(guī)則都將異議權(quán)放棄問題寫入文本之中，也是一些國家法院在適用公約時，一再堅持考慮當事人是否在仲裁程序中，或是否在之前的法院程序中曾提出過抗辯的原因。  27

《公約草案》第5條第5款新增了當事人異議權(quán)的規(guī)定，該條規(guī)定：“作為裁決執(zhí)行對象的當事人不能夠援引本條第3款所規(guī)定的a到e項的拒絕的理由，如果他沒有在仲裁程序中，在知道這些理由存在的時候毫不遲疑地提出抗辯?！薄豆s草案》一方面規(guī)定法院在申請人提出拒絕理由的時候，“應(yīng)當”拒絕執(zhí)行，另一方面將異議權(quán)的問題單獨規(guī)定，是對《紐約公約》異議權(quán)問題的一種妥善解決。

《紐約公約》第5條中的另一個矛盾發(fā)生在第5條第1款（d）和5條第1款（e）之間?！都~約公約》第5條第1款（d）項首先賦予了當事人就仲裁庭的組成以及仲裁程序進行約定的權(quán)利。據(jù)此，當事人可以自己制定仲裁程序的規(guī)則，或者約定一些行業(yè)協(xié)會的仲裁規(guī)則或者約定機構(gòu)仲裁。當事人還可以選擇另外一國的仲裁法（這在實踐中較少出現(xiàn)）。也就是說，當事人的約定具有優(yōu)先于仲裁地法的地位，仲裁地法的規(guī)定僅在當事人之間沒有此種協(xié)議的時候才被考慮。即使當事人的約定違背了仲裁地法的強行規(guī)定，執(zhí)行法官也不能依照第5條第1款（d）項來拒絕執(zhí)行。但公約第5條第1款（e）條同時又賦予了仲裁地法對裁決的監(jiān)督。仲裁地法院并不受公約第5條第1款（d）項的約束。如果仲裁程序與仲裁地法中的強行規(guī)定相沖突，法院就可以撤銷裁決，而撤銷裁決構(gòu)成了公約第5條第1款（e）項的拒絕執(zhí)行的理由?！都~約公約》的這種規(guī)定實際上使仲裁庭陷入了兩難：在當事人之間的約定違背了仲裁地法強行規(guī)定的情況下，仲裁庭不尊重當事人的約定會導致裁決在執(zhí)行國不被執(zhí)行；仲裁庭不遵守強行法的規(guī)定又會導致裁決被仲裁地法院撤銷，也會導致裁決在執(zhí)行國不被執(zhí)行。

解決這種矛盾的任務(wù)只能留給執(zhí)行國法官。對此，瑞士法提供了一種思路。瑞士《聯(lián)邦國際私法》第192條第1款規(guī)定：“如果雙方當事人在瑞士沒有住所，慣常居所或者營業(yè)所，當事人就可以在仲裁協(xié)議中或者在之后的一個書面協(xié)議中通過明確的聲明完全排除仲裁裁決的撤銷；他們還可以單獨排除第190條第2款所規(guī)定的撤銷理由。”這實際上是賦予當事人意思自治“絕對的”的優(yōu)先權(quán)，在內(nèi)國法上承認當事人意思自治可以排除內(nèi)國法院對仲裁的監(jiān)督。如果當事人成功地排除了仲裁地法院的撤銷權(quán)，那么仲裁庭只需依當事人的約定仲裁，執(zhí)行法官也僅需判斷仲裁程序是否依當事人所約定的程序進行，根本不會出現(xiàn)撤銷裁決的情形。這樣從根本上避免了上述條文間的矛盾。但如何明示排除在實踐中是個問題。

裁決的約束力是《紐約公約》第5條的另一模糊之處?！都~約公約》第5條第1款（e）項僅規(guī)定了“裁決對當事人還沒有約束力”，但未進一步說明如何判斷裁決的約束力。對此，國外學者有兩種看法。一種觀點認為，從《紐約公約》第5條第1款（e）項及第6條規(guī)定的字面含義以及公約的立法史看，應(yīng)當對“約束力”這一概念作自治的解釋。如果當事人還沒有窮盡普通救濟手段，有可能是裁決還有在仲裁庭或裁決作出地法院被上訴的可能，就不能被認為具有約束力。 28  但這一觀點沒被多數(shù)學者所認可，也沒有得到司法實踐的支持。更主流的觀點認為，裁決應(yīng)當被其所依據(jù)作出的法律賦予約束力。 29 

《公約草案》第5條第3款（f）項明確規(guī)定了裁決尚無約束力是指，裁決還有在仲裁庭或裁決作出地法院上訴的可能。這似乎與對裁決約束性作自治解釋的觀點類似。在實踐中，一些機構(gòu)的仲裁規(guī)則中明確規(guī)定了裁決上訴的程序，這種情況常見于一些行業(yè)協(xié)會所提供的仲裁服務(wù)中。與之相比，內(nèi)國法律較少允許仲裁當事人還可以向法院上訴，例外可見于英國1996年《仲裁法》第69條對于法律問題的上訴。另外，《紐約公約》第5條第1款（e）項規(guī)定，裁決作出地法院與據(jù)其法律作出裁決的國家的法院具有撤銷管轄權(quán)。后者應(yīng)該指在一國依照另一國程序法作出裁決的情況，這與《紐約公約》第1條所規(guī)定的適用范圍相一致。 30  由于大部分國家都采“仲裁地標準”，這項規(guī)定已無實際意義。相應(yīng)地，《公約草案》也僅規(guī)定了裁決作出地法院的監(jiān)督權(quán)。

另外，《紐約公約》第5條第1款（e）項將撤銷這一客觀事實作為拒絕執(zhí)行的理由，而撤銷權(quán)的具體行使完全交給各國法院。雖然公約第5條規(guī)定的拒絕執(zhí)行的理由是窮盡的，但通過將撤銷權(quán)“下放”內(nèi)國法院，使得公約拒絕執(zhí)行的理由在實踐中被擴大了?！豆s草案》第5條第3款（g）項將法院撤銷裁決的理由局限在本條(a)到（e)項之內(nèi)，與《歐洲國際商事仲裁公約》第9條第2款和《示范法》第34條第2款項規(guī)定的相一致。如果《公約草案》第5條第3款（g）所規(guī)定的撤銷程序未決，《公約草案》第6條第1款規(guī)定，執(zhí)行法院可以自由裁量是否延期作出關(guān)于執(zhí)行裁決的決定。根據(jù)第6條第2款，法院在延期作出決定的同時，可以要求被申請人提供適當?shù)膿?，這與《紐約公約》第6條的規(guī)定相同。

五、余論

上文詳述了《紐約公約》條文中的“陷阱”?？傮w而言，《紐約公約》框架中的問題還可以被總結(jié)為如下兩點：

第一，公約中同時含有對裁決作出國的“首要審判權(quán)”和執(zhí)行國的“次要判權(quán)”的規(guī)定。本國法院和執(zhí)行國法院可以在仲裁的不同階段介入，并各自就相關(guān)問題進行審判。若二者掌握的標準不一，無論是沖突規(guī)范還是實體法規(guī)范，將不可避免地出現(xiàn)前后不一致的判決。這集中體現(xiàn)在上文提到的仲裁協(xié)議有效性問題上。這種問題是公約文本自身造成的，無論是裁決作出國還是執(zhí)行國都是在履行公約的規(guī)定，且一國法院沒有義務(wù)與其他國家的法院在判決上保持一致。在這個意義上，在這種規(guī)定之下，在國際范圍內(nèi)很難實現(xiàn)判決的一致性。

第二，對于一些概念，《紐約公約》采用了一定的實體性規(guī)范，但同時也規(guī)定了沖突規(guī)則。有時無法決定是遵循統(tǒng)一標準，還是依據(jù)沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法。例如，上文中提到的仲裁協(xié)議的書面形式。公約第2條直接對仲裁協(xié)議的書面形式進行了規(guī)定，但第5條第1款（a）項所規(guī)定的仲裁協(xié)議準據(jù)法中同樣含有關(guān)于書面形式的規(guī)定，因而必須確定二者的適用順序。仲裁裁決也有類似問題。公約提到，仲裁裁決包括臨時仲裁和機構(gòu)仲裁，但并沒有給出一個統(tǒng)一的仲裁裁決的定義。爭執(zhí)點在于，依據(jù)哪國法律判斷何為依公約可執(zhí)行的仲裁裁決。如果未來制定新公約或修訂《紐約公約》，需要從立法技術(shù)上衡量是更多采取沖突規(guī)范的方法還是制定統(tǒng)一的實體規(guī)范。

正因為《紐約公約》在國際商事仲裁領(lǐng)域內(nèi)的重要性，使得任何一種修改都必須被謹慎對待。在如何將《紐約公約》條款現(xiàn)代化方面，可以嘗試將公約本身條款進行修改，或如聯(lián)合國貿(mào)法會那樣對公約的個別條款作出解釋，又或者重新制定一部新的公約。但對公約進行修改就像是打開潘多拉的盒子，會帶來更多的不確定性，甚至會有將已取得的成果破壞掉的危險。在國際范圍內(nèi)制定一部新公約更耗時費力。也許聯(lián)合國貿(mào)法會對《紐約公約》個別條款進行統(tǒng)一解釋的作法更為實際。對于各國法官而言，更為現(xiàn)實的任務(wù)應(yīng)當是，如何通過對公約文本和立法原意的深入理解，更好實現(xiàn)公約“促進仲裁”的目標。而公約條文中的“陷阱”或漏洞在某種意義上也為司法實踐留有了“余地”。也許公約能夠經(jīng)歷50年的時間，與這種“漏洞”的存在不無關(guān)系。?

注釋：

* 高薇，北京大學法學院副教授、法學博士。本文系作者主持的國家社科基金項目“網(wǎng)絡(luò)糾紛解決機制研究”（項目號：12CFX050）的成果之一，原載《仲裁與法律》第134期。

1、至2015年，公約的締約國已經(jīng)達到156個。http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html

2、Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards. 公約草案的英文全文參見，Albert Jan van den Berg, “The Draft Dublin Convention 2008 – What the ‘New’ New York Convention Could Look Like...” in Plenary Session, 16th ICCA Congress (Dublin 2008)，載國際商事仲裁理事會網(wǎng)站，www.arbitration-icca.org，2015年7月登陸。

3、Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung (3. Aufl.). 2008. Art. II Rn. 6.  (M nchKommZPO-Adolphsen).

4、轉(zhuǎn)引自Stefan Kr?ll.50 Jahre UN-übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausl?ndischer Schiedssprüche- Standortbestimmung und Zukuntsperspektive[J].SchiedsVZ 2009 Heft 1. Fn. 29.

5、轉(zhuǎn)引自Stefan Kr?ll.50 Jahre UN-übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausl?ndischer Schiedssprüche- Standortbestimmung und Zukuntsperspektive[J].SchiedsVZ 2009 Heft 1. Fn. 30.

6、Schlosser Peter. Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (2. Aufl.) [M]. 1989. Rn. 70/71.

7、Von Hülsen, Hans Viggo. Die Gültigkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen[M]. 1973. S. 44 ff.

8、Stein/Jonas/Schlosser. Kommentar zur Zivilprozessordnung (22 Aufl.). 2002. Anh. § 1061 Rn. 19; MünchKommZPO-Adolphsen. Art. I UNü Rn. 13.

9、US Court of Appeals, 2nd Cir., 17. 06. 1983, Yearbook Commercial Arbitration Yearbook IX (1984), pp. 487.

10、例如，德國旭普林國際工程有限公司訴無錫沃可通用工程橡膠有限公司案，關(guān)于該案的案情和評論，參見趙秀文：“論《紐約公約》項下的非本國裁決”，載《仲裁與法律》第106輯，北京：法律出版社，2007年，第29-45頁；2009年4月，寧波市中級人民法院依據(jù)《紐約公約》，承認和執(zhí)行了國際商會仲裁院在北京作出的14006/MS/JB/JEM號裁決。是我國法院第一次執(zhí)行國際商會在我國內(nèi)地做出的裁決。

11、參見高薇：“論仲裁裁決的國籍《論仲裁裁決的國籍——兼論我國司法實踐中的‘雙重標準’》”，載西北大學學報2011年第5期。

12、對于瑞士法的這一規(guī)定，我國有學者認為，“從邏輯上分析，將在瑞士境內(nèi)進行的仲裁所做出的裁決作為外國仲裁裁決顯然不是瑞士法的目的，但既然明確表明‘類推適用’，則該裁決唯一合理的解釋就是作為公約裁決中的另一類：‘非內(nèi)國裁決’”。楊弘磊著：《中國內(nèi)地司法實踐視角下的<紐約公約>問題研究》，法律出版社2006年版，第88頁。筆者對此有不同看法。從《紐約公約》本身的條文看，瑞士法所規(guī)定的仲裁裁決不是“非內(nèi)國裁決”，正如瑞士法所表明的，這只是對公約的一種類推適用。

13、Karl Heinz Schwab, Gerhard Walter.Schiedsgerichtsbarkeit (7. Aufl.)[M]. 2005. Kap. 42. Rn. 2. (Schwab/Walter)

14、Klaus Peter Berger. Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit[M]. 1992. 67; vgl. auch Schwab/Walter. Kap. 30 Fn. 20.

15、Schwab/Walter. Kap. 30 Rn. 11.

16、MünchKommZPO-Adolphsen. Art. I UNü Rn. 2; Haas Ulrich. Die Anerkennung und Vollstreckung ausl?ndischer und internationaler Schiedssprüche[M]. 1991. 143 f.

17、Albert Jan van den Berg. The Draft Dublin Convention 2008–An Explanation of the Proposed Changes in Plenary Session Dublin Conference (2008)[J]. para. 21. 載國際商事仲裁理事會網(wǎng)站, www.arbitration-icca.org，2015年7月登陸。(Explanatory note).

18、MünchKommZPO-Adolphsen. Art. II Rn. 29.

19、Explanatory note. para. 43.

20、Explanatory note. para. 82.

21、See Corte di cassazione (15.04.1980 Lanificio Walter Banci S.a.S.c/ Bobbie Brooks Inc.) YCA1981 (VI) 233; Corte di appello Venezia (26.01.1983 Cerealsarda di A. Casillo e Co. S.A.S.c/ Ditta Otello Mantovani) YCA 1987 (XII) 493,494; diese Ansicht hat die italienische Rspr. Nun aufgegeben, vgl. Corte di cassazione (15.03.1986 Orazio Torrisi c/ Friedrich Kern) YCA 1987 (XII) 497. 498.

22、US Court of Appeal, 3nd Cir., 20. 06. 2003, Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots OY, Yearbook Commercial Arbitration XXIV (2004) 978 (987).

23、聯(lián)合國大會2006年12月4日的大會決議(61/33)；《大會正式記錄，第六十一屆會議，補編第17號》(A/61/17)附件二。

24、Explanatory note. para. 65.

25、Chromalloy Aeroservices. v. The Arab Republic of Egypt, United States District Court, District of Columbia, 1996. 939 F. Supp. 907.

26、《歐洲國際商事仲裁公約》第5條第2款規(guī)定，如果對于第1款因不存在仲裁協(xié)議、仲裁協(xié)議無效或已失效等事實對仲裁員管轄權(quán)的抗辯未在第1款規(guī)定的期限內(nèi)提出，就不能在以后的執(zhí)行程序中提出。對于那些加入《歐洲國際商事仲裁公約》的國家來說，在涉及管轄異議放棄的問題上，例如在審查《紐約公約》第5條第1款（a）項以及第5條第1款（c）項的拒絕的理由時，這一規(guī)定是要被考慮的。對這些國家而言，涉及協(xié)調(diào)兩個公約適用的問題。

27、德國法院在這一問題上的做法參見高薇：“論仲裁異議權(quán)的放棄——德國法視角下的分析及相關(guān)司法實踐”，甘肅政法學院學報2010年第5期。德國聯(lián)邦最高法院（BGH）2016年6月7日審結(jié)的著名體育仲裁案Pechstein案，再次涉及到了類似問題。在該案中，當事人未在瑞士進行的仲裁程序以及隨后在瑞士法院提起的撤銷裁決程序中質(zhì)疑仲裁條款的有效性，而在德國法院提起的損害賠償之訴中首次提出仲裁條款無效的問題。相關(guān)討論參見Christian Duve, Karl Oemer Roesch, Ist das deutsche Kartellrecht mehr wert als alle Olympiasiege? SchiedsVZ 2015, 69ff.

28、Van den Berg. pp. 343.

29、Schwab/Walter. Kap. 57 Rn. 20.

30、Schwab/Walter. Kap. 57 Rn. 22.