張建  1 

摘要：可持續(xù)發(fā)展已從環(huán)境治理領(lǐng)域延伸至國際法治的各個方面，其中，用于調(diào)整國際直接投資關(guān)系的法律體系亦受到深刻影響。投資者與國家間爭端解決機制近年來遭遇各方面的合法性質(zhì)疑與正當(dāng)性危機，為了應(yīng)對此種現(xiàn)象，國際社會展開了不同程度的努力。透明度原則因符合現(xiàn)代社會要求信息公開與程序公正的理念而被廣為接受，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會頒布的《透明度規(guī)則》對應(yīng)對投資仲裁的危機提供了一種方案，有益于保障整個國際投資法的可持續(xù)發(fā)展。通過梳理相關(guān)文本與案例法實踐，可以注意到透明度正從公眾公平待遇的構(gòu)成要素轉(zhuǎn)變?yōu)橐豁椣鄬Κ毩⒌姆蓸?biāo)準(zhǔn)，引入這項原則對中國參與國際投資法律實踐具有重要啟示。

關(guān)鍵詞：透明度；投資仲裁；國際投資協(xié)定；可持續(xù)發(fā)展

一、引言

可持續(xù)發(fā)展這一概念初現(xiàn)于國際環(huán)境法領(lǐng)域，其首次運用可溯及至1980年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署委托國際資源和自然保護(hù)聯(lián)合會出版的《世界自然資源保護(hù)大綱》第1條第2款  2 中，而其內(nèi)涵的正式確立則規(guī)定于1987年環(huán)境與發(fā)展委員會頒布的《我們共同的未來》（《布倫特倫報告》） 3  中。簡言之，這一原則特指，既滿足當(dāng)代人的需要，又不損害后代人滿足其需求的能力的發(fā)展。 4  當(dāng)下，隨著跨國投資活動中平衡保護(hù)投資者權(quán)益與東道國公共利益的觀念得到認(rèn)可，可持續(xù)發(fā)展已經(jīng)不再僅僅作為一項概念或目標(biāo)，而是被國際社會廣泛接受為一種價值標(biāo)準(zhǔn)和要求，其影響范疇延伸至經(jīng)濟、社會、人口、生態(tài)、法治等方方面面。 5  在國際投資法視角下，可持續(xù)發(fā)展原則的適用不僅體現(xiàn)在實體法層面，也延伸至投資爭端解決程序?qū)用妗?6  2012 年，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議首次發(fā)布《可持續(xù)發(fā)展的投資政策框架》，呼吁各國秉持可持續(xù)發(fā)展原則制定和實施國內(nèi)及國際投資政策。 7  2016 年，在中國杭州召開的G20峰會上，各國共同制定了《二十國集團全球投資指導(dǎo)原則》，其中第5條明確規(guī)定：“投資及對投資產(chǎn)生影響的政策應(yīng)在國際、國內(nèi)層面保持協(xié)調(diào)，以促進(jìn)投資為宗旨，與可持續(xù)發(fā)展和包容性增長的目標(biāo)相一致?！?8   由此可見，可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)被納入了全球投資指導(dǎo)原則，該原則為各國（尤其是發(fā)展中國家）協(xié)調(diào)制定國內(nèi)投資政策和簽訂對外投資協(xié)定提供了重要指導(dǎo)。 9  具言之，國際投資條約中直接反映可持續(xù)發(fā)展原則的條款涵蓋了：序言中一般性的原則式條款  10 、反腐敗條款 11  、環(huán)境保護(hù)條款  12 、勞動權(quán)利與人權(quán)保障條款 13  、實體透明度規(guī)則 14  、程序透明度規(guī)則  15 、國家安全條款 16  、負(fù)責(zé)任的商業(yè)實踐及企業(yè)社會責(zé)任條款 17  。這些條款的存在，集中反映了可持續(xù)發(fā)展原則業(yè)已在國際投資條約的制定過程中得以全面貫徹。  18

在國際交往關(guān)系中，資本的跨境往來被視為提升市場經(jīng)濟活力并有效配置世界財富資源的重要手段，為了實現(xiàn)資本跨境往來的長期穩(wěn)定運轉(zhuǎn)，將可持續(xù)發(fā)展的理念貫穿始終顯得尤其重要。作為國際投資法的程序規(guī)則之一，投資者與國家間爭端解決機制（Investor-State Dispute Settlement，以下簡稱“ISDS”）的公平性與民主性近些年來頗受質(zhì)疑。一些發(fā)展中國家在屢屢被訴且大多數(shù)案件以敗訴收場的情況下，開始有選擇地退出ISDS機制或者對ISDS的管轄權(quán)設(shè)置種種限制。 19  與此同時，一些發(fā)達(dá)國家也開始逐漸成為投資仲裁案件的被申請人，例如梅賽尼斯訴美國案（Methanex v. US）、邁爾斯公司訴加拿大案（S. D. Myers v. Canada）等，這些案件的涌現(xiàn)使得發(fā)達(dá)國家也開始反思ISDS機制對東道國規(guī)制權(quán)帶來的約束與禁錮，于是開始提出種種可能的改革方案，歐盟所提出的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（草案）》（簡稱《TTIP草案》） 20  第2條第1款及《歐盟與加拿大綜合經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（簡稱《CETA協(xié)定》） 21  第8章第9條第1款即為典例。 22  就其本質(zhì)而言，這些舉措都旨在通過制度的改良而維護(hù)國際投資法治的可持續(xù)發(fā)展。

作為改進(jìn)程序機制的重要方案之一，2014年4月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（簡稱UNCITRAL）頒布的《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》（簡稱《透明度規(guī)則》）開始施行。 23  為貫徹與實施這一規(guī)則，UNCITRAL又于2014年10月頒布了《毛里求斯透明度公約》，截至2019年7月，該公約已有23個國家簽署并被5個國家批準(zhǔn)，毛里求斯、加拿大、瑞士、喀麥隆、岡比亞已先后批準(zhǔn)該公約并成為了公約的正式締約國。 24  鑒于此，本文選擇以投資仲裁的透明度作為切入點，證明在國際投資爭端解決中引入該原則不僅有助于吸納案外人及公眾充當(dāng)“法庭之友”并提交書面意見，而且可借此向仲裁庭表達(dá)關(guān)于公共利益與可持續(xù)發(fā)展的訴求，兼及國際投資協(xié)定締約與國際投資仲裁實踐的雙重考量，而這也正是真正實現(xiàn)國際法治民主化、多元化、持久發(fā)展的目的。為了闡明可持續(xù)發(fā)展原則在國際投資爭端解決中的應(yīng)用現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢，本文將首先探討跨國投資活動及投資爭端解決與可持續(xù)發(fā)展原則的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上從宏觀角度對國際投資協(xié)定文本中實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的路徑予以分析，繼而從微觀層面入手，重點圍繞《透明度原則》的制定背景和主要內(nèi)容思考這種發(fā)展趨勢對中國仲裁實踐的啟示。

二、跨國投資活動及投資爭端解決與可持續(xù)發(fā)展原則的關(guān)系

可持續(xù)發(fā)展作為一項被廣泛接受的國際環(huán)境法原則，之所以被納入國際投資爭端解決中，是因為可持續(xù)發(fā)展與跨國投資活動之間存在相互促進(jìn)的作用。同時，可持續(xù)發(fā)展在國際投資仲裁中的貫徹不但體現(xiàn)在投資實體規(guī)則的解釋方面，更體現(xiàn)在程序公開與公眾參與等方面，提升仲裁程序的透明度正是保障投資爭端解決可持續(xù)發(fā)展的必然要求。

（一）可持續(xù)發(fā)展與外國直接投資的關(guān)系厘定

通常認(rèn)為，國際投資法的核心要義乃在于保護(hù)外國投資，其主要目標(biāo)包括確保資金轉(zhuǎn)移、促進(jìn)投資活動的長期進(jìn)行，以及保護(hù)投資者對投資項目的管理等。而對外國直接投資（foreign direct investment，簡稱FDI）的促進(jìn)，亦主要規(guī)定在國際投資協(xié)定（International Investment Agreement，簡稱IIAs）當(dāng)中，這類條約的談判旨在為外國投資者提供安全性與確定性保障，進(jìn)而促進(jìn)FDI，同時伴有實現(xiàn)東道國發(fā)展的根本目標(biāo)。對于FDI與可持續(xù)發(fā)展二者的動態(tài)關(guān)系，可以用“雙重互動”（dual-natured）來描述之。 25  一方面，跨國公司（transnational corporations）與其他外國投資者的投資活動對東道國的可持續(xù)發(fā)展可能造成正反兩方面的影響。 26  從積極影響來看，比較明顯的是：在可再生能源技術(shù)領(lǐng)域，外國投資可以為東道國緩和急劇的氣候變化提供智力支持；在流域治理與生態(tài)多樣性方面，外國投資可以為東道國公眾的生活、生產(chǎn)用水提供保障；在新的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)領(lǐng)域，外國投資提供了開展有機農(nóng)業(yè)所必要的經(jīng)驗積累；在信息與通訊領(lǐng)域，外國投資改進(jìn)了東道國社會公眾的生活質(zhì)量并為發(fā)展中國家?guī)砹诵碌慕逃侄巍Ｈ欢?，從消極影響來看，投資者的某些投資活動也可能使東道國的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)受挫，其促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)的同時也可能對投資外部的社會、環(huán)境、勞工等產(chǎn)生消極影響。例如，對碳排放量受限制的國家而言，尋求在東道國設(shè)立煤炭發(fā)電站的海外投資計劃只會徒增其發(fā)展成本。另一方面，可持續(xù)發(fā)展也會反過來影響外國投資活動的進(jìn)行。正面來看，可持續(xù)發(fā)展意義上的“綠色經(jīng)濟”計劃有助于消除貧困，而促進(jìn)貿(mào)易與投資增長的努力也能帶來生態(tài)和社會方面的有益結(jié)果。 27  反過來看，忽視可持續(xù)發(fā)展問題對商業(yè)本身也存在不良影響，這些經(jīng)濟與社會影響應(yīng)盡可能做到事前防范，其意義不容忽視?？傊?，可持續(xù)發(fā)展與FDI之間存在雙重的互動作用，積極影響與消極影響并存，妥善認(rèn)識二者之間的關(guān)系，是對具體問題展開思考的前提。
（二）投資爭端解決中重視公眾參與對可持續(xù)發(fā)展的意義
事實上，國際社會乃至國際法學(xué)界已經(jīng)關(guān)注到了可持續(xù)發(fā)展與FDI之間不容忽視的重要性，將可持續(xù)發(fā)展理念納入國際投資法之中已經(jīng)深入人心，且這一共識正不斷地從抽象理念轉(zhuǎn)型為具體義務(wù)。 28  如前文所言，在國際投資協(xié)定中，具有可持續(xù)發(fā)展功能的條款有多種，既有實體規(guī)則，也有程序規(guī)則。在程序規(guī)則中，于ISDS中貫徹透明度原則是可持續(xù)原則的重要表現(xiàn)，而這項原則是保障公眾參與的重要路徑。早在2002年，國際法協(xié)會即發(fā)布了《關(guān)于可持續(xù)發(fā)展的國際法原則宣言》 29  ，確立了公眾參與原則；2014年，UNCITRAL頒布的《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》（簡稱《透明度規(guī)則》），又明確規(guī)定了公眾及非政府組織在投資爭端解決中提交法庭之友意見（amicus curiae briefs）的權(quán)利。

盡管目前投資仲裁中實體規(guī)則的解釋更受關(guān)注，但完全忽視投資仲裁將對可持續(xù)發(fā)展形成制約。倘若某歐盟投資者因為在美國的可再生能源投資項目而與美國（即東道國）發(fā)生爭議，并選擇在美國境內(nèi)尋求法律救濟，一旦美國的州與聯(lián)邦法院不愿公平保護(hù)外國公司，而作為投資者母國的歐盟成員國又不愿介入，那么如何確保對這項投資構(gòu)建損失救濟機制，將形成莫大的法律障礙。顯然，在類似情形下，如果完全無視各類投資者與東道國之間的投資仲裁程序，將無法切實保障投資東道國的可持續(xù)發(fā)展。

而投資仲裁程序中的透明度原則，是可持續(xù)發(fā)展理念在爭端解決層面的直接體現(xiàn)，通過透明度的提升而保證公眾的充分參與，進(jìn)而促使仲裁庭在多方意見的基礎(chǔ)上作出公正且中立的裁決，不僅有利于仲裁裁決的公正性，從長遠(yuǎn)來看也可有效調(diào)和投資權(quán)益與環(huán)境、勞工、人權(quán)等公共利益的沖突，從根本上推進(jìn)可持續(xù)發(fā)展原則的實現(xiàn)。

三、國際投資協(xié)定文本對可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)路徑

前文論證了可持續(xù)發(fā)展原則與跨國投資活動及投資爭端解決存在著密不可分的關(guān)聯(lián)，那么，若從邏輯上追問，則需進(jìn)一步解決可持續(xù)發(fā)展的實現(xiàn)路徑。從國際法角度審視，國際投資協(xié)定是解決投資爭端的法律基礎(chǔ)，也是投資者據(jù)以提出仲裁申請、仲裁庭據(jù)以作出裁決的法律依據(jù)，在國際投資協(xié)定中融入可持續(xù)發(fā)展的元素，是促進(jìn)國際投資爭端解決機制可持續(xù)發(fā)展的首選方案?？傮w而言，國際投資協(xié)定對可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)路徑主要有三：首先，各締約國在談判投資條約的過程中，宜盡可能地參照UNCTAD發(fā)布的新一代投資政策的制定依據(jù)，將可持續(xù)發(fā)展作為主要考量。其次，締約方不僅要在環(huán)境、勞工、人權(quán)等具體條款的制度設(shè)計上將可持續(xù)發(fā)展原則具體化，而且有必要在條約序言中納入可持續(xù)發(fā)展的表述，從而統(tǒng)領(lǐng)整個條約的解釋與適用。再次，在現(xiàn)有的國際投資條約基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步通過制度化安排增強可持續(xù)發(fā)展義務(wù)的強制性，而融入透明度原則比重訂投資條約更具可行性。

（一）在談判條約時參照可持續(xù)發(fā)展的政策框架

為了促使國際社會及各主權(quán)國家兼顧投資自由化與東道國公共利益，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議（UNCTAD）在2012年《世界投資報告》中確立了新一代投資政策的制定根據(jù)，并將這一系列政策區(qū)分為三個主要子項目：在可持續(xù)發(fā)展理念引導(dǎo)下制定投資政策的11項核心原則、各國內(nèi)部的投資政策指南、作為國際投資協(xié)定政策選擇的要素。 30  值得一提的是，UNCTAD所發(fā)布的新一代投資政策的制定依據(jù)作為一種國際法律文件，其概念和文件性質(zhì)不同于投資協(xié)定，也不同于各國國內(nèi)政府部門擬定的投資政策，而是從更為抽象和動態(tài)的視角出發(fā)，為政府形成良好的投資政策、企業(yè)作出正確的投資決策提供參考。 31  就其關(guān)鍵條款而言，主要涉及以下角度：其一，將包容性增長與可持續(xù)發(fā)展充實為政策依據(jù)；其二，維護(hù)國家在外資準(zhǔn)入、管理等方面的規(guī)制權(quán)；其三，以法治與民主作為導(dǎo)引，允許各方利益相關(guān)者在政策制定階段表達(dá)訴求，并盡量保障政策的連貫性與穩(wěn)定性；其四，在國際層面強化共同合作，藉此應(yīng)對保護(hù)主義的挑戰(zhàn)，平衡投資者與東道國的權(quán)利義務(wù)。 32

從可持續(xù)發(fā)展的角度來分析，投資條約的談判者所面臨的最主要挑戰(zhàn)，莫過于如何平衡外國投資所涉及的各種相互沖突的利益。一方面，締約方應(yīng)當(dāng)積極爭取在條約中強化外資保護(hù)實體條款的談判，給投資者提供一個安全、穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境，促進(jìn)投資的可持續(xù)性；另一方面，締約方還有必要確保東道國擁有充分的制定和實施外資管制政策的靈活性，例如將可持續(xù)發(fā)展的宗旨寫入國際投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定的序言部分，并經(jīng)由《維也納條約法公約》第31條第2款使序言用語作為條約解釋的重要基礎(chǔ)。在爭端解決實踐中，對投資條約關(guān)鍵法律術(shù)語的涵義解釋極易引發(fā)爭議，如“征收”、“合理期待”、“類似情形”等，不同的仲裁庭解釋方法和解釋方向差異很大，當(dāng)存在不同的解釋方案時，條約序言用語所扮演的引導(dǎo)角色將尤為重要。

（二）在條約序言中納入有關(guān)可持續(xù)發(fā)展的表述

當(dāng)然，締約方在擬定投資協(xié)定時還存在另一種策略，即雖然未將可持續(xù)發(fā)展本身作為目標(biāo)或宗旨訂入序言部分，但在投資協(xié)定正文中對締約方施加了與可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)相一致的具體義務(wù)，這在美國式BIT范本中較為常見。以《美國-盧旺達(dá)BIT》為例，其條約序言部分首先將條約的目標(biāo)設(shè)定為促進(jìn)經(jīng)濟合作、刺激私人投資、創(chuàng)造穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境，緊接著隨后，序言第二段又闡明締約方“期望以一種符合保護(hù)健康、安全、環(huán)境并促進(jìn)國際公認(rèn)的勞工權(quán)利的方式來實現(xiàn)上述目標(biāo)”。與此同時，這一BIT的具體條款又配合了可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)，例如第11條規(guī)定了實體透明度規(guī)則、第12條規(guī)定了投資與環(huán)境問題、第13條規(guī)定了投資與勞工權(quán)利的協(xié)調(diào)、第14條規(guī)定了可繼續(xù)存在的不符措施、第17條規(guī)定了利益拒絕條款、第19條規(guī)定了信息披露義務(wù)、第29條規(guī)定了投資仲裁程序中的透明度規(guī)則等。 33  此外，投資條約的序言還可以使用“不減損”的語言文本加以呈現(xiàn)，這在荷蘭、美國、芬蘭、日本等國簽署的投資條約中比較常見。這類序言的特征是，明確規(guī)定條約目標(biāo)（側(cè)重經(jīng)濟目標(biāo)）的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以不損害東道國在環(huán)境、健康、安全等領(lǐng)域的管理權(quán)為限。

此外，在少數(shù)情形下，某些投資條約的締約方還采用“參照適用”的方式在投資協(xié)定中援引含有可持續(xù)發(fā)展原則的國際文件。例如《新加坡-歐盟自由貿(mào)易協(xié)定》的序言部分重申：“締約方共同致力于遵守由《聯(lián)合國憲章》和《世界人權(quán)宣言》所確立的原則” 34  ；再如《能源憲章條約》的序言部分要求締約方“銘記《聯(lián)合國氣候變化框架公約》 35  、《長程跨界空氣污染公約》  36 及其議定書，以及其他與能源有關(guān)的的國際環(huán)境協(xié)定”。 37  上述文件都含有可持續(xù)發(fā)展原則。

（三）增強投資條約中可持續(xù)發(fā)展義務(wù)的強制性

經(jīng)過比較分析不難發(fā)現(xiàn)，在有關(guān)國際投資保護(hù)的條約及文件中，可持續(xù)發(fā)展不再是任擇性規(guī)定，而愈發(fā)趨近強制性義務(wù)。在很多情形下，某項投資保護(hù)規(guī)則能否贏得社會認(rèn)可，很大程度上取決于其在法益衡量方面是否充分對經(jīng)濟、環(huán)境等因素進(jìn)行了考量。從現(xiàn)行制度出發(fā)，主要存在兩種制度安排可增強投資條約中可持續(xù)發(fā)展義務(wù)的強制性：其一，對現(xiàn)存投資條約的適用和解釋要進(jìn)行反思，尤其是要融入適當(dāng)?shù)耐该鞫纫?guī)定，考慮到成本和效益比，這種方案并不旨在對現(xiàn)有條約進(jìn)行重新談判，而是由個案的裁判者，尤其是投資仲裁庭來平衡上述社會經(jīng)濟等價值目標(biāo)； 38  其二，以歐盟為代表的行動派認(rèn)為，有必要對大多數(shù)投資條約進(jìn)行重新談判和起草，這是平衡投資者投資權(quán)益與東道國社會公共利益的唯一途徑。 39  UNCITRAL所發(fā)布的《透明度規(guī)則》，更多是前一套方案下的程序創(chuàng)新，而非對制度內(nèi)容整體進(jìn)行變革的產(chǎn)物。就適用范圍而言，該規(guī)則專門適用于投資者與東道國之間的投資仲裁程序，而不是寬泛意義上的投資仲裁。  40

值得肯定的是，《透明度規(guī)則》對于在國際投資仲裁程序中保障公眾知情權(quán) 41  、引入公眾參與  42 、保護(hù)公共利益  43 提供了相當(dāng)重要的根據(jù)，這一規(guī)則的實施從長遠(yuǎn)來看無疑有助于以公眾參與仲裁程序來提升國際投資法領(lǐng)域?qū)沙掷m(xù)發(fā)展的積極貢獻(xiàn)。為了準(zhǔn)確把握規(guī)則的要義，有必要從其制定背景、概念定義、核心條款、適用關(guān)鍵等入手進(jìn)行研究。

四、《透明度規(guī)則》的制定、內(nèi)容及其啟示

（一）《透明度規(guī)則》的制定背景

東道國公眾能否獲得以本國政府為被申請人的投資仲裁案件信息并發(fā)表意見，直接關(guān)系到可持續(xù)發(fā)展的要素能否在具體爭議的審理中得以考慮。然而，1976年版《ICSID仲裁規(guī)則》及2010年版《UNCITRAL仲裁規(guī)則》都沒有確立透明度規(guī)則，而是采取了沉默的立場。具言之，仲裁規(guī)則既沒有要求當(dāng)事人對案件信息保密，也沒有要求當(dāng)事人對外進(jìn)行案件披露，外界對投資仲裁案件的信息知之甚少，根本無從表達(dá)見解，只有雙方當(dāng)事人都同意的基礎(chǔ)上，仲裁庭才可對外公開裁決。2006年修訂版《ICSID仲裁規(guī)則》針對這一問題特別作出了完善，要求在當(dāng)事人沒有相反意見的前提下，允許ICSID秘書處通過官方網(wǎng)站發(fā)布仲裁庭所作出的裁決背后的法律推理摘要。在此之際，社會公眾有權(quán)知曉投資仲裁案件信息的法律依據(jù)主要是通過BIT中的透明度條款。具言之，2003年加拿大BIT范本、2004年美國BIT范本等，確立了專門的透明度條款，在當(dāng)事人據(jù)以提起仲裁的BIT中設(shè)置了透明度條款時，案外主體可以借助這類條款知曉立案信息、程序進(jìn)行及裁決結(jié)果。 44  總體上，這種相對保密和閉塞的狀況，阻礙了仲裁庭在裁判投資爭議時對非投資因素予以考慮，不利于可持續(xù)發(fā)展原則的具體實現(xiàn)。而BIT中的透明度規(guī)則提供了良好的矯正機制，因此被UNCITRAL所關(guān)注并試圖訂立專門規(guī)則予以完善和推廣。

在2006年召開的UNCITRAL第四十四次會議期間，第二工作組（仲裁與調(diào)解工作組）討論了未來改革仲裁與調(diào)解的可能性及其方案問題。在會議前期，工作組著力解決了對1976年《UNCITRAL仲裁規(guī)則》的修訂問題。當(dāng)年一月份，工作組重拾2000年對仲裁程序中信息保密性問題的有關(guān)文件，作為供參會人員開放討論的改革方向之一，2000年的有關(guān)文件很大程度上是作為對1994年澳大利亞高級法院所審理的“埃索石油公司訴普洛曼案”（Esso v. Plowman）的回應(yīng)，該案中法院裁定支持仲裁程序應(yīng)具有適當(dāng)透明度。盡管有該案作為實踐支撐，2000年時，第二工作組認(rèn)為相比于其他問題而言，保密性問題尚不具有高度優(yōu)先性。2006年，工作組啟動了《UNCITRAL仲裁規(guī)則》的修訂工作，并認(rèn)為在該屆會期內(nèi)，沒有必要在仲裁規(guī)則中增加要求仲裁保密的一般規(guī)定。在關(guān)于是否需要明示的保密性要求這一問題上，不同參會人員之間存在爭議，但總的來看，不存在要求對現(xiàn)有仲裁體系更加保密化的主張。然而，考慮到仲裁庭在進(jìn)行仲裁程序時擁有的自由裁量權(quán)，以及在“梅賽尼斯訴美國案”（Methanex v. US）的裁定中接受了法庭之友提交的書面意見，工作組承認(rèn)“第三方介入仲裁程序是一項與仲裁保密性密切相關(guān)的議題”。

在2006年同屆會期內(nèi)，波爾森（Paulsson）與彼得羅基洛（Petrochilos）發(fā)布了一份關(guān)于1976年《UNCITRAL仲裁規(guī)則》修訂建議的報告，這份報告中僅順便提及了透明度問題，卻并未提及改進(jìn)現(xiàn)行仲裁規(guī)則中關(guān)于第三方提交及參與仲裁程序的方案。 45  這份報告后被分發(fā)給第二工作組的代表及觀察員。作為觀察員之一的非政府組織，國際環(huán)境法中心（Center For International Environmental Law），對這份修改建議報告進(jìn)行了嚴(yán)厲批評：“這份由UNCITRAL委托兩位仲裁界知名人士擬定的報告，在起草過程中顯然毫無民間團體的參與，并且該報告并未充分反映出適用于投資仲裁的透明度及公眾參與問題。此外，UNCITRAL在起草報告前從未接觸過相關(guān)領(lǐng)域的民間團體或其他國際組織，例如聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署或世界貿(mào)易組織?！?nbsp; 46

UNCITRAL的工作受到了其他法院及各類委員會決議的影響。在2006年同年，美洲國家間人權(quán)委員會曾認(rèn)定，智利政府因拒絕了某企業(yè)提出的獲取投資者與國家間仲裁程序信息的請求，而被視為侵犯了請求方的信息權(quán)。據(jù)此，本案的決定確立了仲裁案外人要求獲得案件信息的積極權(quán)利。此外，還有其他一些因素也影響了UNCITRAL的工作方向，例如在“白瓦特高夫公司訴坦桑尼亞案”（Biwater Gauff v. Tanzania）和“阿古斯圖納里公司訴玻利維亞案”（Aguas del Tunari v. Bolivia）等涉及水權(quán)的投資爭端，以及在“環(huán)球免稅公司訴肯尼亞案”（World Duty Free v. Kenya）等涉及腐敗的投資爭端中，案件所波及的利益已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不局限于爭端的當(dāng)事人雙方，而是因觸及全球公共利益而引發(fā)了世界關(guān)注，以致于案外人希冀以各種途徑強化仲裁程序的透明度、了解案件信息，甚至藉此向仲裁庭表達(dá)意見、提交書面報告等。 47

在上述趨勢的影響下，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（簡稱《NAFTA》）項下的投資仲裁案件正在變得更加透明，2006年修訂的《ICSID仲裁規(guī)則》第37條也明確了第三方提交的文件在仲裁程序中的地位，這使得反對投資仲裁透明度的主張在UNCITRAL第二工作組（仲裁和調(diào)解工作組）將難以立足。 48  在2006年召開的UNCITRAL第二工作組第四十五屆會議期間，工作組承認(rèn)確實有必要在根據(jù)《UNCITRAL仲裁規(guī)則》進(jìn)行的仲裁程序中增加關(guān)于第三方提交文件的明確規(guī)定，并且在這方面確立的任何規(guī)則，將同樣適用于私人間的商事爭議、臨時仲裁庭、投資者與國家間投資爭端、主權(quán)國家間的公法爭端。 49  在2007年召開的UNCITRAL第二工作組第四十六屆會議期間，工作組指出《UNCITRAL仲裁規(guī)則》適用于爭端當(dāng)事方之間非常寬泛的法律關(guān)系，這種關(guān)系只要是確定的關(guān)系即可，無論其是契約性或非契約性。 50  此外，部分國家建議，應(yīng)當(dāng)在仲裁規(guī)則中明確規(guī)定公眾有權(quán)接觸仲裁文件、旁聽仲裁庭審、提交非當(dāng)事人的意見陳述以及投資仲裁裁決的公開。作為回應(yīng)，部分參會代表嘗試在仲裁規(guī)則中增加保密性的專門規(guī)定。在這次會議閉幕前，工作組同意了仲裁規(guī)則寬泛的適用范圍，但并不同意增加涉及透明度的有關(guān)規(guī)定。 51

關(guān)于仲裁保密性的問題，最終在2007年9月份召開的UNCITRAL第二工作組第四十七屆會議上得到了解決。工作組認(rèn)為，保密性的問題完全可以允許爭端當(dāng)事雙方進(jìn)行約定，只要相關(guān)約定是為了尋求在法律程序進(jìn)行期間的合法權(quán)利，這種約定即具有對抗仲裁強行法中關(guān)于裁決公開規(guī)定的效力。同時，工作組要求秘書處進(jìn)一步考慮仲裁裁決公開的問題。除此之外，工作組同意將《UNCITRAL仲裁規(guī)則》適用于投資者與東道國爭端解決程序中。但遺憾的是，透明度的其他具體問題并未被與會者提及。52 

在UNCITRAL以外，作為非政府組織，國際環(huán)境法中心與國際可持續(xù)發(fā)展研究院（International Institute for Sustainable Development，簡稱IISD）都對增強投資仲裁的透明度貢獻(xiàn)良多。2007年2月，這兩個組織共同起草了一份關(guān)于透明度問題的討論稿，該討論稿在小組會議上被與會者熱議。作為對工作組報告的回應(yīng)，兩個組織又于2007年9月共同提交了對其討論稿初稿的修訂版。 53  兩份報告都強調(diào)有必要增強投資者與東道國之間投資條約仲裁的透明度，并且建議仲裁庭應(yīng)當(dāng)在外國投資者根據(jù)投資條約對東道國提起的仲裁案件中主動履行透明度義務(wù)。這些前期工作，對《透明度規(guī)則》的誕生做足了鋪墊工作，同時也深刻影響著理論界與實務(wù)界對透明度概念的進(jìn)一步理解。在上述背景下，UNCITRAL于2013年7月11日通過了《透明度規(guī)則》，該規(guī)則于2013年12月16日召開的第68屆聯(lián)合國大會上獲得第109號決議通過，自2014年4月1日起正式生效。

（二）《透明度規(guī)則》的主要內(nèi)容

《透明度規(guī)則》作為一套程序規(guī)則，主要用于規(guī)范如何向公眾提供關(guān)于投資條約下所發(fā)生的投資者與國家間仲裁的信息。就文本而言，《透明度規(guī)則》內(nèi)容簡明，僅有8個條文，但其極大地提升了《UNCITRAL仲裁規(guī)則》中有關(guān)透明度的規(guī)定。探討《透明度規(guī)則》的主要內(nèi)容，應(yīng)遵循以下邏輯：首先，要厘清UNCITRAL與UNCTAD在國際投資仲裁透明度方面的工作有何關(guān)聯(lián)；其次，規(guī)則的各項條款分別從哪些角度規(guī)范仲裁程序以實現(xiàn)透明度，條文彼此之間的關(guān)系何在；再次，《透明度規(guī)則》中的透明度具有何種法律涵義，信息公開的對象有哪些，透明度的適用存在哪些例外，通過何種制度設(shè)計來保障透明度的適用效果。

在UNCTAD于2004年發(fā)布的《國際投資協(xié)定透明度報告》第一章A節(jié)第一段中，其首先提及，作為一項通用術(shù)語，透明度相當(dāng)于公開，其所蘊含的涵義是使任何一位社會主體愿意將自身的活動接受公眾的審查與評議。繼而，報告中又明確了在跨國直接投資關(guān)系中，透明度的首要目標(biāo)是為了增強投資關(guān)系的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，國際投資協(xié)定中的透明度條款應(yīng)明確其性質(zhì)、目標(biāo)和范圍，要求促進(jìn)磋商和信息交流、保障信息公開、規(guī)范對信息披露請求的答復(fù)和通知、確立透明度義務(wù)的若干適用例外等。 54  相比之下，2012年新公布的《國際投資協(xié)定透明度報告》則例舉并歸納了透明度外延的晚近發(fā)展，包括擬定具體措施前應(yīng)盡早對外公布草案并商討、利用修飾措辭限縮或延展透明度范圍的邊界等。55  從文本來看，UNCITRAL主持制定的《透明度規(guī)則》與UNCTAD的兩項報告之間既有承繼的關(guān)系，又有所闡揚和創(chuàng)新。具言之，該規(guī)則更側(cè)重于爭議解決的程序視角，其所確立的透明度義務(wù)重點針對仲裁案件的管理機構(gòu)與仲裁庭，同時也及于案件的爭端當(dāng)事方對關(guān)鍵證據(jù)與文件信息的公示。

《透明度規(guī)則》的各個條款分別從不同的角度來提升投資仲裁的透明度，其內(nèi)在的邏輯安排遵循仲裁程序進(jìn)行的基本順序，即“仲裁程序啟動—文件公開—第三方提交—庭審公開—裁決公開”，同時還特別列明透明度規(guī)則的例外。這一邏輯順序，從各個條文的標(biāo)題即可探知。具言之，第2條題為“在仲裁程序啟動時公布信息”，第3條題為“文件的公布”，第4條與第5條分別為“既非爭端當(dāng)事方又非締約方的第三人提交材料”、“非爭端當(dāng)事方但為條約締約方的主體提交材料”，第6條則要求整個審理程序（無論是書面證據(jù)提交抑或口頭庭審抗辯程序）應(yīng)向公眾公開。可見，這些條款系從整個仲裁程序的時間邏輯與順序作為軸心進(jìn)行排列的。而與此同時，第7條則列明了不適用透明度的法定例外。這種同時從正反兩個角度規(guī)定應(yīng)予透明化處理的信息與享有證據(jù)特免權(quán)（Privilege）的保密信息，是出于協(xié)調(diào)不同法益所作出的權(quán)衡與考量。其中，第4條與第5條之所以分立而列為不同條款，是考慮到非爭端締約方很可能在未來就因同一條約提起的案件中擔(dān)任潛在的被申請人，其在解釋與適用條款的過程中能夠以條約當(dāng)事方與談判參與者的身份發(fā)表具有重要參考價值的法律意見。例如，在NAFTA第1127條、第1128條、第1129條中就直接規(guī)定了締約國接觸案件并向仲裁庭陳述已方意見的程序與文件。 56  除此之外，對透明度的強化，能夠在相當(dāng)程度上使仲裁庭的裁決為公眾所接受和認(rèn)同，這對國際投資爭端解決機制乃至整個國際投資法治的可持續(xù)發(fā)展是有益無害的。

作為國際法治發(fā)展中的一項重要原則，透明度本身既有實體法上的涵義，又具有程序法上的特殊性。實體法上的透明度旨在向國家規(guī)定披露義務(wù)，將本國制定的投資法律規(guī)則、行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策等文件及投資實踐面向社會公眾充分開放，這是“善治”（Good Governance）的內(nèi)在要義。 57  而在投資仲裁程序中的透明度原則，比實體法層面更進(jìn)一步，以致于爭端當(dāng)事方與案外主體均可較為容易地獲得、查看、驗證與其切身利益息息相關(guān)的法律事件，因此可以說這項原則備受國際投資條約締約方以外的主體所關(guān)注。 58  與此同時，透明度原則作為國際投資協(xié)定中的新興條款，其充分調(diào)和并納入了公法中的信息公開概念與私法中的信息披露義務(wù)，例如《中華人民共和國政府與澳大利亞政府相互鼓勵和保護(hù)投資協(xié)定》第6條第1款。 59  而《透明度規(guī)則》的頒布，亦對此有所彰顯，其既包括對非爭端當(dāng)事方的條約締約方進(jìn)行特定的公開，也包括了對既非爭端當(dāng)事方又非締約方的案外第三方主體進(jìn)行公開的對世義務(wù)，兩者共融于一體，有益于從整體上架構(gòu)公開義務(wù)的對象與主張權(quán)利的多元主體，這實際上是對既有規(guī)則的進(jìn)一步提煉與升級。

就其適用效果而言，在仲裁程序初始階段，對立案信息進(jìn)行有選擇的披露，將使公眾知曉相關(guān)仲裁程序的存在；除了仲裁庭和仲裁機構(gòu)的主動披露外，根據(jù)《透明度規(guī)則》第3條，案外主體還可以請求特定細(xì)節(jié)信息的披露；該規(guī)則還明確了第三方和非爭端雙方的條約締約方擁有提交其書面意見的權(quán)利；仲裁庭審程序基本是對公眾公開的，允許旁聽。然而，案外人權(quán)利的行使受到第7條例外規(guī)則的限制。另外，根據(jù)第8條，為了確保該規(guī)則能正常發(fā)揮作用，聯(lián)合國秘書長或UNCITRAL指定了專門的信息存管機構(gòu)。 60

（三）《透明度規(guī)則》的價值及啟示

對于仲裁庭而言，在透明的環(huán)境下開展裁判活動，可以促使仲裁員“兼聽則明”，即考慮不同主體的見解從而避免輕易地被導(dǎo)向某一方的價值觀念。與此同時，外部監(jiān)督的存在，可以在一定程度上激勵仲裁庭對相同的條約做相同的推論與解釋，通過克服對立的裁決結(jié)果的沖突而保證裁判的一致性、穩(wěn)定性和連貫性，從而解除圍繞在國際投資仲裁中的所謂“正當(dāng)性危機” ?！锻该鞫纫?guī)則》的出臺，系旨在解決國際投資爭端解決各環(huán)節(jié)所暴露出的信息封閉性、決策內(nèi)部化、救濟優(yōu)先性、程序保密性等弊端，為非爭端當(dāng)事方的案外主體發(fā)表書面意見或參與口頭程序提供渠道。從其核心條款的釋義可知，其對于促進(jìn)信息公開、程序透明、結(jié)論公正具有重要的積極意義。

可以肯定的是，截至目前，《透明度規(guī)則》是當(dāng)下國際投資仲裁機制中透明度要求最高的規(guī)則，同時 UNCITRAL又制定了《透明度公約》，進(jìn)一步擴大《透明度規(guī)則》的適用范圍，以國際公約的形式將投資仲裁透明度規(guī)則提升到了更高的層面，有助于建立公平高效解決國際投資爭議的協(xié)調(diào)法律框架，提高透明度，加強問責(zé)制，促進(jìn)善治，從程序法角度對國際投資法中可持續(xù)發(fā)展原則的落實起到了關(guān)鍵推力。

自2014年4月《透明度規(guī)則》實施以來，其不僅直接強化了適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》的投資仲裁具體個案的透明度，而且也給國際投資仲裁制度的改革帶來了深遠(yuǎn)的啟示。具言之，這種規(guī)范層面的啟示體現(xiàn)在制度建構(gòu)與法治變革兩個角度：一方面，自《透明度規(guī)則》實施以來，新加坡國際仲裁中心  61 、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會 62  、北京仲裁委員會  63 等仲裁機構(gòu)先后頒行了專門的國際投資仲裁規(guī)則，這些規(guī)則均無一例外地引入了透明度條款，對維持國際投資爭端解決機制的可持續(xù)發(fā)展大有裨益；另一方面，《ICSID仲裁規(guī)則》的修改近年來備受關(guān)注，其中的一個發(fā)展方向也是參照《透明度規(guī)則》標(biāo)準(zhǔn)和要求在現(xiàn)有規(guī)則的基礎(chǔ)上將透明度予以升華。

2017年10月1日頒行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》（以下簡稱《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》）迄今已頒行近兩年。該規(guī)則是我國仲裁機構(gòu)制定的首部國際投資仲裁規(guī)則，具有歷史上的里程碑意義。值得一提的是，該規(guī)則相比于國內(nèi)其他仲裁機構(gòu)針對私人間商事爭議解決而制定的商事仲裁規(guī)則而言，在仲裁程序的透明度上作出了頗具前瞻性的努力，汲取了國際投資仲裁發(fā)展的最新研究成果。就文本分析，《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》第44條以多達(dá)12款的較長篇幅詳細(xì)規(guī)范了仲裁當(dāng)事人以外的第三方提交書面意見的有關(guān)問題，其總體上符合國際投資爭端解決中的可持續(xù)發(fā)展原則，也與《透明度規(guī)則》的基本要求相契合。具言之，《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》區(qū)分了兩類可向仲裁庭提交書面意見的案外人主體：其一，當(dāng)事人之外的投資條約締約方（以下簡稱“非爭議締約方”），其既對案件所涉投資條約解釋具有發(fā)言權(quán)，又可對爭議范圍內(nèi)的某一事項擁有發(fā)表意見的權(quán)利；其二，當(dāng)事人和非爭議締約方之外的個人或?qū)嶓w（以下簡稱“非爭議方”），其僅可就案件所涉爭議范圍內(nèi)某一事項提交書面意見，而不得就條約的解釋發(fā)表意見。為了保證非爭議方提交的書面意見能夠盡量以獨立、中立、客觀、公正的角度對仲裁庭的裁判起到輔助作用并促進(jìn)程序的透明度，《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》第44條第3款要求其所提交的書面意見中應(yīng)列明其組織成員和法律地位（如公司、貿(mào)易協(xié)會或其他非政府組織）、一般目標(biāo)、活動性質(zhì)以及上級組織（包括任何直接或間接控制該非爭議方的組織）。書面意見應(yīng)披露該非爭議方是否與當(dāng)事人存在任何直接或間接的關(guān)系，以及在其準(zhǔn)備書面意見過程中向其提供財務(wù)資助或其他任何協(xié)助的政府、組織或個人。根據(jù)《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》第44條第10款，如確有必要，為便于非爭議締約方或非爭議方參與仲裁，仲裁庭可以決定向其提供與仲裁程序相關(guān)的文件。這一款項不僅有助于強化仲裁程序本身的透明度，而且對案外人有效參與仲裁提供了規(guī)范保障。

值得關(guān)注的是，自2016年起，國際投資爭端解決中心行政理事會啟動了《ICSID仲裁規(guī)則》的第四次修訂程序，并于2018年8月公布了全面修訂ICSID爭端解決規(guī)則的征求意見稿（Proposals for Amendment of the ICSID Rules，簡稱《征求意見稿》）。2019年3月，ICSID在吸取來自各方面意見的基礎(chǔ)上，對擬議修正案進(jìn)行了更新。 64  就仲裁程序的透明度而言，2019年3月公布的《ICSID仲裁規(guī)則擬議修正案》對2018年8月公布的案文進(jìn)行了進(jìn)一步的修正，兩版修正案在透明度問題的處理方面與《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》第44條的基本理念高度一致，彰顯了國際投資爭端解決中的可持續(xù)發(fā)展援助。具言之，在2019年3月公布的修正案中，第五章詳盡規(guī)定了投資仲裁中的信息公開（Publication）、程序參與（Access to Proceedings）、非爭端當(dāng)事方提交意見（Non-Disputing Party Submissions）等內(nèi)容。略有遺憾的是，在《ICSID仲裁規(guī)則》的兩版修正案中，秘書處并沒有納入UNCITRAL《透明度規(guī)則》所確立的同等標(biāo)準(zhǔn)的透明度條款，這實際上與《華盛頓公約》本身的規(guī)定不無關(guān)聯(lián)。依據(jù)《華盛頓公約》第48條第5款，ICSID未經(jīng)雙方當(dāng)事人的同意不得公布仲裁裁決，裁決的公開需要先行取得各方當(dāng)事人的同意，這表明裁決透明度確立是選擇方可適用（Opt-in）的法律模式。 65  而根據(jù)《透明度規(guī)則》第3條第1款，除第 7 條另有規(guī)定外，仲裁庭應(yīng)向公眾提供及仲裁過程中發(fā)布的命令、決定和裁決，這一規(guī)定將裁決公開視為原則，而將不公開視為例外，不公開的信息限于仲裁中的保密信息或公開后會對仲裁程序的完整性構(gòu)成不當(dāng)影響的信息。簡言之，《透明度規(guī)則》中對裁決公開問題的處理模式是原則上應(yīng)公開除非符合例外（Opt-out）的法律模式?！禝CSID仲裁規(guī)則》的修正案及《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》盡管試圖強化仲裁程序及仲裁裁決的透明度，但總體上采取的是更為穩(wěn)妥和慎重的制度設(shè)計，并未達(dá)到UNCITRAL《透明度規(guī)則》確立的較高標(biāo)準(zhǔn)。事實上，在《中華人民共和國仲裁法》未作實質(zhì)性修訂的前提下，仲裁的保密性仍然是法定的制度基礎(chǔ)，在透明度問題的處理上，穩(wěn)妥的制度選擇對于中國的國際投資仲裁而言，可能更為適宜。鑒于此，《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》所規(guī)定的程序透明度條款，符合國際投資爭端解決的總體趨勢與中國國情，較好地平衡了透明度與保密性的不同要求、彌合了私人權(quán)益與公共利益之間的溝壑，具有可行性。

五、結(jié)語

2008年經(jīng)濟危機的爆發(fā)，導(dǎo)致政府加強其在經(jīng)濟發(fā)展中的監(jiān)管作用。近年來，東道國公共利益與外國投資者私人經(jīng)濟利益之間的矛盾沖突，促使發(fā)達(dá)國家反思傳統(tǒng)國際投資政策及本國的相關(guān)立場。發(fā)展中國家，特別是以中國為代表的新興經(jīng)濟體，由于存在著對外投資與吸引外資的身份混同問題，也開始倡導(dǎo)可持續(xù)發(fā)展的理念并呼吁平衡資本輸入國與資本輸出國的權(quán)益保護(hù)。 66  越來越多的國際投資協(xié)定在序言中申明，條約并不會為了單方面保護(hù)和促進(jìn)投資而犧牲其他的重要價值，例如健康、安全、勞工保護(hù)和環(huán)境，也不會因外資的保護(hù)而損及東道國在公共利益方面的監(jiān)管權(quán)和規(guī)制權(quán)，這正是可持續(xù)發(fā)展原則的直接體現(xiàn)。 67

隨著經(jīng)濟一體化的縱深展開和國際投資自由化的平穩(wěn)發(fā)展，國際社會對國際投資政策的“共同路徑”取得了初步共識，這也在一定程度上反映了國際投資政策的最新發(fā)展趨向。在后金融危機時代，國際投資的全球治理正在發(fā)生重大變遷，這深刻影響了國際投資法的轉(zhuǎn)型。從宏觀來看，投資與貿(mào)易議題一體化、投資與非經(jīng)濟議題相互融合的趨勢不斷加強，這導(dǎo)致“新一代投資政策”愈發(fā)復(fù)雜多樣，相比于傳統(tǒng)的投資政策，“新一代投資政策”具有更明顯的平衡化和可持續(xù)發(fā)展的趨勢。 68  加之投資準(zhǔn)入自由化、便利化、透明性的興起，高標(biāo)準(zhǔn)、平衡化的全球投資治理正在興起。如本文所言，國際投資仲裁的透明度正在逐步加大，但爭端解決中不一致性和不平衡問題依然比較嚴(yán)重，全球投資治理正在從新自由主義范式轉(zhuǎn)向內(nèi)嵌自由主義范式。在“新一代投資政策”語境中，投資政策包括國內(nèi)法方面的外國投資立法和國際法方面的國際投資條約實踐?？沙掷m(xù)發(fā)展的投資政策框架（IPFSD）是國際投資政策歷經(jīng)長期發(fā)展、面臨重大轉(zhuǎn)折點的產(chǎn)物。其產(chǎn)生背景是傳統(tǒng)國際投資政策本身面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，南北國家的國際投資地位發(fā)生顯著變化，引發(fā)了國際社會調(diào)整國際投資秩序的動機和需求。與此同時，可持續(xù)發(fā)展原則與中國著力推進(jìn)的“一帶一路”建設(shè)高度契合。實施“一帶一路”倡議，發(fā)展海外投資，只有突出沿線國家和地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展，才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。 69  可持續(xù)發(fā)展的投資政策從偏重保護(hù)外資權(quán)益到強調(diào)兼顧促進(jìn)東道國可持續(xù)發(fā)展；從偏重保護(hù)外資到平衡當(dāng)事雙方權(quán)利義務(wù)；保護(hù)外資和監(jiān)管外資從各行其道到融為一體化。

透明度原則的提出與強化系作為國際投資法制與投資仲裁實踐應(yīng)對時代潮流與順應(yīng)新挑戰(zhàn)的產(chǎn)物，這一原則不單純是在投資仲裁遭遇“正當(dāng)性危機”的背景下所作出的改革，而且是對保障整個國際法律實踐可持續(xù)發(fā)展而作出的一種重要努力。2012年美國BIT范本（第11條）、2012年《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》（第17條）中均引入了這一原則，本文所述的2014年《透明度規(guī)則》及《毛里求斯透明度公約》則從爭議解決的視角對此展開了更為深入的升華與更為普遍的推廣。隨著“一帶一路”建設(shè)不斷向縱深發(fā)展，只有以可持續(xù)發(fā)展的理念與透明度的原則作為指引，才有望獲取更高水平的持久合作，從而使沿線國家間的經(jīng)貿(mào)往來在人類命運共同體的整體框架內(nèi)不斷邁入新的高度。 

注釋：

1.作者簡介：張建，法學(xué)博士，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向為國際私法與仲裁法。

基金項目：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)2019年度科研啟動基金項目“中國海外投資保護(hù)國際法體系現(xiàn)代化研究”的階段性成果。本文原載《仲裁與法律》第143期。

聯(lián)系方式：15810756092；zhangjian186898@126.com

2.IUCN, World Conservation Strategy: Living Resource Conservation for Sustainable Development The Conservation of Nature and Natural Resource, Geneva, United Nations Publication, 1980, p. 18.

3.Gro Harlem Brundtland et al., Our Common Future: Report of the World Commission on Environment and Development, Oxford, Oxford University Press, 1987, p. 27.

4.林燦鈴：《國際環(huán)境法》，人民出版社2004年版，第170頁。

5.王傳麗主編：《國際經(jīng)濟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第22頁。

6.蔣小紅：《試論國際投資法的新發(fā)展——以國際投資條約如何促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展為視角》，載《河北法學(xué)》2019年第3期。

7.UNCTAD, Investment Policy Framework for Sustainable Development, Geneva, United Nations Publication, 2012, p. 3.
8.袁勃：《二十國集團全球投資指導(dǎo)原則》，載《人民日報》2016年9月7日，第21版。

9.I. W. Ferreira and H. R. Lloyd, “Developmental Issues and Environmental Policy in South Africa”, Encyclopedia of Life Support Systems 2, 2006, p. 6.

10.例如，2012年《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》序言部分規(guī)定：“中國與加拿大雙方進(jìn)一步認(rèn)識到需要依據(jù)可持續(xù)發(fā)展的原則促進(jìn)投資，希望在平等互利基礎(chǔ)上加強兩國經(jīng)濟合作，達(dá)成協(xié)議如下?！?/span>

11.例如，2018年《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》第27章專章規(guī)定國際投資與貿(mào)易中打擊腐敗的具體條款，包括立法措施（各簽署國有義務(wù)對腐敗行為予以刑事處罰）、行政措施（各簽署國須采取并維持審計監(jiān)管措施并保護(hù)告密者）、促進(jìn)措施（各簽署國應(yīng)努力使公職人員熟知腐敗法案及便利支付的有害效果）。Collmann Griffin, Richard Mojica, Marc Alain Bohn, “Takeaways from the Anti-Corruption Chapter of the USMCA”, http://www.fcpablog.com/blog/2019/1/9/takeaways-from-the-anti-corruption-chapter-of-the-usmca.html, January 9, 2019.

12.例如，2012年《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第33條第2款規(guī)定：“只要相關(guān)措施不以武斷或不合理之方式適用，或不構(gòu)成對國際貿(mào)易或投資之變相限制，本協(xié)定中任何規(guī)定均不得被理解為阻止締約方采取或維持下述措施，包括環(huán)境措施：確保遵守與本協(xié)定條款無不一致的法律法規(guī)所必要的措施；保護(hù)人類、動物或植物生命或健康所必要的措施；或與保護(hù)有生命或無生命的可耗盡自然資源相關(guān)的措施。”

13.例如，2012年《美國雙邊投資條約范本》第13條第2款規(guī)定：“締約雙方認(rèn)識到通過削弱或降低國內(nèi)勞動法所承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)來鼓勵投資是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，在放棄或貶損國內(nèi)勞動法將與勞工權(quán)利不一致時，或者因持續(xù)或不間斷的作為或不作為未執(zhí)行其勞動法時，各締約方應(yīng)保證其未放棄或貶損，或試圖放棄或貶損此種法律，以鼓勵在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立、獲得、擴大或保留投資。”

14.例如，2012年《美國雙邊投資條約范本》第11條第3款規(guī)定：“就依據(jù)本條公布的涉及條約覆蓋范圍內(nèi)的中央政府層面的普遍適用的擬議中的法規(guī)而言，任一締約方：應(yīng)當(dāng)在一個單獨的全國發(fā)行的官方刊物中公布擬議中的法規(guī)，并且應(yīng)當(dāng)鼓勵通過其他途徑發(fā)行；在大多數(shù)情況下應(yīng)盡可能在公眾評論期限截止前不少于60天公布擬議中的法規(guī)；在公布中應(yīng)當(dāng)包括擬議中的法規(guī)制定目的的解釋和理由?！?/span>

15.例如，2012年《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第28條第2款規(guī)定：“在與爭端投資者磋商后，如果爭端締約方認(rèn)為公開審理系出于其公共利益，則在通知仲裁庭其決定后，依據(jù)本部分進(jìn)行的仲裁庭庭審應(yīng)向公眾開放。但出于保護(hù)保密信息包括商業(yè)機密信息的需要，仲裁庭可就部分庭審進(jìn)行非公開審理。”

16.例如，2004年《加拿大雙邊投資條約范本》第10條規(guī)定：“該協(xié)議不能理解為阻止任何締約方采取行動履行其在聯(lián)合國憲章下維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)。”

17.例如，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第9章第17條規(guī)定：“各締約方重申每一締約方鼓勵在其領(lǐng)土內(nèi)運營或受其管轄的企業(yè)自愿地將國際承認(rèn)的、已被該締約方認(rèn)可或支持的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、指南和原則納入此類企業(yè)的內(nèi)部政策的重要性?！?/span>

18.Manjiao Chi, Sustainable Development Provisions in Investment Treaties: An Empirical Exploration of the Sustainable Development Provisions in BITs of Asia-Pacific LDCs and LLDCs, Geneva, United Nations ESCAP, 2018, p. 17.

19.Sergey Ripinsky, “Venezuela’s Withdrawal From ICSID: What it Does and Does Not Achieve”, https://www.iisd.org/itn/2012/04/13/venezuelas-withdrawal-from-icsid-what-it-does-and-does-not-achieve, March 10, 2018.

20.TTIP, “Transatlantic Trade and Investment Partnership”, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf, July 2, 2019.

21.CETA, “Comprehensive Economic and Trade Agreement Between Canada, of The One Part, and The European Union and Its Member States”, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf, July 2, 2019.

22.張慶麟主編：《國際投資法：實踐與評析》，武漢大學(xué)出版社2017年版，第6頁。

23.UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration, http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2014Transparency.html, July 4, 2019.

24.The United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor–State Arbitration (the Mauritius Convention), https://www.iisd.org/project/transparency-and-uncitral-arbitration-rules, July 4, 2019.

25.UNCTAD, Making FDI Work for Sustainable Development, Geneva, United Nations Publication, 2004, p.8.

26.Ans Kolk, Arno Kourula and Niccolò Pisani, “Multinational enterprises and the Sustainable Development Goals: What Do We Know and How to Proceed”, Transnational Corporations 24, 2017, p.9.

27.UNEP, Towards a Green Economy: Pathways to Sustainable Development and Poverty Eradication: A Synthesis for Policy Makers, Geneva, United Nations Publication, 2011, p.10.

28.寧紅玲、漆彤：《“一帶一路”倡議與可持續(xù)發(fā)展原則——國際投資法視角》，載《武大國際法評論》2016年第1期，第240頁。

29.Nico Schrijver, “ILA New Delhi Declaration of Principles of International Law Relating to Sustainable Development”, Netherlands International Law Review 49, 2002, p. 299.

30.UNCTAD, World Investment Report 2012: Towards A New Generation of Investment Policies, Geneva: United Nations Publication, 2012, p. 104.

31.UNCTAD, Investment Policy Framework for Sustainable Development, Geneva: United Nations Publication, 2015. p. 6.

32.余勁松：《國際投資法》（第五版），法律出版社2018年版，第13頁。

33.The Treaty Between The Government of The United States of America and The Government of the Republic of Rwanda Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, https://www.bilaterals.org/IMG/pdf/US-Rwanda_BIT.pdf, July 2, 2019.

34.Council of the European Union, “The European Union-Singapore Free Trade Agreement”, https://www.mti.gov.sg/-/media/MTI/Microsites/EUSFTA/EUSFTA-Full-Text_12Oct18.pdf, July 2, 2019.

35.IUCN, “United Nations Framework Convention on Climate Change”, https://www.iucn.org/theme/global-

36.UNECE, “Updated Handbook for the 1979 Convention on Long-range Transboundary Air Pollution and Its Protocols”, http://www.unece.org/index.php?id=41371&L=0, July 2, 2019.

37.Thomas W?lde, “Sustainable Development And The 1994 Energy Charter Treaty: Between Pseudo-Action and Management of Environmental Investment Risk”, in F. Weiss et al., (eds), International Economic Law with a Human Face, Netherland, Brill Nijhoff Publisher, 1998, pp. 223-271.

38.這一方案的法律依據(jù)主要在于仲裁庭的條約解釋權(quán)，即國際投資仲裁庭在個案審理和條約解釋方面擁有廣泛的自由裁量權(quán)，但其解釋條約的權(quán)力應(yīng)符合《維也納條約法公約》第31條確立的解釋通則。具言之，在實體方面，仲裁庭既要考慮條約解釋方法在仲裁實踐中的正確適用，還應(yīng)當(dāng)允許和鼓勵締約國通過有權(quán)解釋的方式進(jìn)一步豐富和確定投資條約內(nèi)容，以彰顯實體透明度；在程序方面，仲裁庭應(yīng)重視先案裁決的證明力以保證裁決一致性，適當(dāng)聽取非爭端當(dāng)事方及締約方的陳述意見，并可考慮設(shè)立上訴機制對裁決在條約解釋方面的錯誤進(jìn)行事后糾正。張生：《國際投資仲裁中條約解釋方面的問題及其完善對策》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2014年第1期。

39.Yoram Z. Haftel and Alexander Thompson, “When do states renegotiate investment agreements? The impact of arbitration”, The Review of International Organizations 13, 2018, p. 25.

40.所謂寬泛意義上的投資仲裁，即所有以投資爭端為訴因的國際仲裁案件，既包括外國私人投資者與東道國的企業(yè)在舉辦合營企業(yè)或合作開發(fā)自然資源方面發(fā)生的爭議，也包括外國投資者與東道國政府因外資監(jiān)督及管理所引發(fā)的爭議。寬泛意義上的的投資仲裁，既可能是因投資契約而產(chǎn)生的爭議，也可能是因國際投資條約而產(chǎn)生的爭端。狹義上的投資仲裁，特指對外國投資者與東道國政府間因投資條約而產(chǎn)生的爭端進(jìn)行仲裁的案件。參見余勁松主編：《國際投資法》（第四版），法律出版社2014年版，第343頁。

41.《透明度規(guī)則》第2條規(guī)定：“在仲裁程序啟動時應(yīng)公布案件信息，當(dāng)被申請人收到仲裁通知時，爭議各方即應(yīng)迅速將仲裁通知副本發(fā)送給第8條所述及的存儲處。存儲處從被申請人處收到仲裁通知，或者存儲處收到仲裁通知及該通知已發(fā)給被申請人的記錄，即應(yīng)迅速向公眾提供關(guān)于爭議各方名稱、所涉經(jīng)濟部門以及提出有關(guān)申請所依據(jù)的條約的信息。”

42.《透明度規(guī)則》第4條第1款規(guī)定：“經(jīng)與爭議各方協(xié)商后，仲裁庭可允許既不是爭議方又不是非爭議方條約締約方的人（第三人）就爭議范圍內(nèi)的事項向仲裁庭提交書面材料?！?/span>

43.《透明度規(guī)則》第7條第5款規(guī)定：“被申請國認(rèn)為信息披露將違背其基本安全利益的，本《規(guī)則》概不要求被申請國向公眾提供有關(guān)信息?！?/span>

44.IISD, Investment Treaties & Why They Matters to Sustainable Development: Questions & Answers, Manitoba: IISD Publication, 2012, p. 45.

45.Jan Paulsson and Georgios Petrochilos, “Revision of the UNCITRAL Arbitration Rules: A Report”, https://www.uncitral.org/pdf/english/news/arbrules_report.pdf, July 3, 2019.

46.CIEL, “UNCITRAL Arbitrations Involving State as a Party: Transparency, Public Participation and Accountability”, http://www.ciel.org/Publications/UNCITRAL_Statement_18Sep06.pdf.,March 24, 2018.。

47.M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, third edition, Cambridge University Press, 2010, p. 455.

48.Jason W. Yackee and Jarrod Wong, The 2006 Procedural and Transparency-Related Amendments to the ICISD Arbitration Rules: Model Intentions, Moderate Proposals and Modest Returns, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 11.

49.UNCITRAL, “Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the Work of Its Forty-fifth Session (Vienna, 11-15 September 2006)”, https://undocs.org/en/A/CN.9/614, July 3, 2019.

50.佚名：《貿(mào)仲派員參加貿(mào)法會仲裁和調(diào)解工作組第四十六屆會議》，載《仲裁與法律》2006年第5期。

51.UNCITRAL, “Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the Work of Its Forty-sixth Session (New York, 5-9 February 2007)”, https://undocs.org/en/A/CN.9/619, July 3, 2019.

52.UNCITRAL, “Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the Work of Its Forty-Seventh Session (Vienna, 10-14 September 2007)”, https://undocs.org/en/A/CN.9/641, July 3, 2019.

53.CIEL and IISD, “Ensuring Transparency in Investor–State Dispute Resolution Under the UNCITRAL Arbitration Rules”, https://www.iisd.org/pdf/2010/unicitral_ensuring_transparency.pdf, July 3, 2019.

54.UNCTAD, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements: Transparency, Geneva, United Nations Publication, 2004, p. 5.

55.張建軍：《國際投資協(xié)定之透明度規(guī)則研究》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第12頁。

56.梁丹妮：《﹤北美自由貿(mào)易協(xié)定﹥投資爭端仲裁機制研究》，法律出版社2007年版，第156頁。

57.Manjiao Chi, Sustainable Development Provisions in Investment Treaties: An Empirical Exploration of the Sustainable Development Provisions in BITs of Asia-Pacific LDCs and LLDCs, Geneva, United Nations ESCAP, 2018, p. 19.

58.張瀟劍：《國際法縱論》，商務(wù)印書館2011年版，第437頁。

59.該協(xié)定全文詳見中華人民共和國商務(wù)部條約法律司官網(wǎng)：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/av/200212/20021200058345.shtml，2019年7月1日最后訪問。

60.Dimitrij Euler, Markus Gehring and Maxi Scherer. Transparency in International Investment Arbitration: A Guide to the UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-Based Investor-State Arbitration, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, pp. 13-14.

61.《新加坡國際仲裁中心投資仲裁規(guī)則》，該規(guī)則全文詳見新加坡國際仲裁中心官網(wǎng)：http://www.siac.org.sg/our-rules/rules/siac-investment-arbitration-rules，2019年8月27日最后訪問。

62.《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》，該規(guī)則全文詳見中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會官網(wǎng)：http://cietac.org.cn/index.php?m=Page&a=index&id=389，2019年8月27日最后訪問。

63.《北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規(guī)則（征求意見稿）》，該規(guī)則征求意見稿全文詳見北京仲裁委員會官網(wǎng)：http://www.bjac.org.cn/news/view?id=3369，2019年8月27日最后訪問。

64.IISD, “Summary Comments to the Proposals for Amendments of the ICSID Arbitration Rules”, https://icsid.worldbank.org/en/Documents/IISD.pdf, June 28, 2019.

65.李萬強：《ICSID仲裁機制研究》，陜西人民出版社2002年版，第326頁。

66.錢嘉寧、黃世席：《國際投資法下東道國監(jiān)管權(quán)的改革——基于可持續(xù)發(fā)展原則的分析》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第4期。

67.錢嘉寧：《國際投資法下履行要求的可持續(xù)發(fā)展型改革》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2018年第3期。

68.王彥志、王菲：《后危機時代國際投資全球治理的變遷：趨勢、影響與成因》，載《國際關(guān)系與國際法學(xué)刊》2015年第1期。

69.寧紅玲、漆彤：《“一帶一路”倡議與可持續(xù)發(fā)展原則——國際投資法視角》，載《武大國際法評論》2016年第1期。