田雨酥 *
摘要：證人證言無論在訴訟還是在仲裁中都是非常重要的證據(jù)種類。不同法系國家的訴訟制度盡管有所不同，對(duì)待證人證言的處理方式亦有顯著差異，但這并無礙證人證言在案件裁判中的重要地位。中國仲裁的裁判風(fēng)格更傾向于大陸法系國家，在證人證言的三處理上與其他法域國家和地區(qū)的仲裁文化和實(shí)踐都存在差異，這使得中國仲裁從業(yè)者在處理國際商事仲裁案件時(shí)囿于仲裁法律文化的差異、仲裁庭與仲裁機(jī)構(gòu)管理案件程序的銜接不當(dāng)、證據(jù)規(guī)則的不同等產(chǎn)生困難。本文通過分析英美法系國家及大陸法系國家庭審中證人證言使用的差異，結(jié)合筆者管理國際商事仲裁案件程序的經(jīng)驗(yàn)，提出實(shí)務(wù)中處理證人證言的修正方案供中國的仲裁機(jī)構(gòu)以及律師參考。
關(guān)鍵詞：國際商事仲裁 證人證言 法律文化 交叉盤問
一、引言
證人證言是裁判案件最古老的證據(jù)之一，中國自古有“人證物證俱在”的裁判標(biāo)準(zhǔn)，古羅馬《十二銅表法》也早有傳喚證人作證的規(guī)則。證人證言能展現(xiàn)一國或地區(qū)法律體系特征和價(jià)值取向：英美法系國家以當(dāng)事人主義的案件處理程序模式，在裁判中采用交叉盤問制度。 1 訴訟的發(fā)動(dòng)、繼續(xù)和發(fā)展都主要依賴當(dāng)事人，法官處于消極中立地位。當(dāng)事人要負(fù)責(zé)證據(jù)的調(diào)查、準(zhǔn)備、提出、和證據(jù)價(jià)值的陳述，法官不能在當(dāng)事人指明的范圍以外主動(dòng)收集證據(jù)。大陸法系國家則主要立足于裁判事實(shí)的國家壟斷、追求案件情況實(shí)質(zhì)真實(shí)的訴訟價(jià)值以及以實(shí)證為導(dǎo)向的積極心證 2 , 即使法國大革命后對(duì)抗式訴訟廣被參照借鑒，程序的公開和對(duì)抗以及當(dāng)事人的訴訟地位有了顯著提升，但在大陸法系國家進(jìn)行的訴訟仍然是以法官為主導(dǎo)的糾問制。
在這樣截然不同的兩種訴訟理念與司法傳統(tǒng)下，英美法系國家與大陸法系國家對(duì)于證人證言的理解存在很大的差異。英美法系國家對(duì)抗制下的證人指向訴訟程序中所有提供口頭證詞的人，并根據(jù)其以專業(yè)知識(shí)或感知記憶為依據(jù)分為專家證人和事實(shí)證人；大陸法系國家的控、審、辯三方均要服務(wù)于實(shí)證的調(diào)查，控、辯雙方主要圍繞證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行討論并各自闡述觀點(diǎn)，對(duì)于證人證言的需求則相對(duì)狹義，多將其限定在事實(shí)證人。
當(dāng)不同法系國家的當(dāng)事人尋求跨境交易的仲裁裁判時(shí)，一個(gè)國際商事仲裁案件程序即被啟動(dòng)。目前適用范圍較廣的國際商事仲裁規(guī)范以仲裁制度發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的實(shí)踐為形成基礎(chǔ)，不可避免地被其主導(dǎo)，并具有強(qiáng)烈的英美法系國家裁判特征，即仲裁庭相對(duì)消極，更為注重當(dāng)事人的對(duì)抗和程序權(quán)利的保障，證據(jù)和事實(shí)更多通過當(dāng)事人當(dāng)庭展示和發(fā)現(xiàn)，以及，在最令當(dāng)事人有直觀感受的庭審部分，重視雙方的對(duì)立辯論以及對(duì)證人的交叉詢問。但在國際商事仲裁案件中，來自大陸法系國家的當(dāng)事人和裁判者對(duì)于審理和證人證言的理解大有不同。
中國在對(duì)待庭審方面與大陸法系國家基本一致， 3 由此與國際商事仲裁主流風(fēng)格在庭審以及證人證言使用上存在很大差異。不論兩種裁判風(fēng)格孰優(yōu)，亦不論英美法系裁判近年正在逐漸形成的向書面證據(jù)方向傾斜之變化，中國仲裁實(shí)踐的差異在全球仲裁市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中是一個(gè)消極因素。在“一帶一路”建設(shè)影響下積極進(jìn)行國際化改革的中國仲裁機(jī)構(gòu)以及中國律師，尤為強(qiáng)烈地感受到要想密切參與并立足國際商事仲裁社會(huì)，首先須使自身更多地符合國際商事仲裁通行的習(xí)慣做法和入門要求。雖然看起來證人證言實(shí)踐差異在現(xiàn)階段并未嚴(yán)重阻礙中國仲裁的發(fā)展，但在可預(yù)見的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，只要這種差異存在且得不到妥善的處理，中國仲裁國際化就意味著只能主要吸引并處理雙方或單方為中國當(dāng)事人的涉外案件，而中國仲裁吸引更廣泛法域的當(dāng)事人加入，則存在一定障礙。
二、證人證言在仲裁中使用的差異性及分析
（一）證人證言在仲裁中使用的差異性
在當(dāng)代中國，仲裁中使用證人證言不常見。尤其是證人出庭作證的比例更低。仲裁當(dāng)事人對(duì)于證言的舉證和質(zhì)證沒有規(guī)范的方式；仲裁員們面對(duì)證言既不能輕易排除，更不敢輕易采納作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。在國際商事仲裁中應(yīng)當(dāng)作為重要證據(jù)的證人證言，在中國的仲裁實(shí)踐中處于弱化和邊緣化地位。
一般而言，實(shí)踐中仲裁庭對(duì)于證人證言的處理分為如下情況：
1. 僅有書面證人證言，證人無法出庭：幾乎所有的仲裁庭都對(duì)于該證言不予采納，并在裁決中注明因證人無法出庭，其書面證言不作為判斷事實(shí)的依據(jù)；
2. 被申請(qǐng)人缺席，申請(qǐng)人提供可以出庭的證人：仲裁庭考慮到缺席情況下無法獲取被申請(qǐng)人的質(zhì)證意見，為保障仲裁程序及實(shí)體審理均無瑕疵，直接拒絕證人出庭或證人出庭后不采納其證言，根據(jù)書面證據(jù)形成心證并作出裁決；
3. 雙方均參與程序，一方提供可以出庭的證人，另一方對(duì)于其證言全盤否認(rèn)：此種情況下仲裁庭往往對(duì)于證人證言不予采納，但亦不去認(rèn)定其內(nèi)容真實(shí)或虛假，而是綜合案件審理情況，結(jié)合書面證據(jù)形成心證并作出裁決；
4. 一方對(duì)于對(duì)方證言（或部分證言）所述事實(shí)予以認(rèn)可，或證人在陳述時(shí)自認(rèn)了某些事實(shí)：仲裁庭結(jié)合案件其他證據(jù)，認(rèn)為不有違其心證，對(duì)于該等證言所證事實(shí)予以認(rèn)定，并將其作為裁判的依據(jù)之一。
證人證言使用少、證人被信任度低，成為了仲裁案件證據(jù)中雞肋般的存在。大多數(shù)情況下中國仲裁的證人證言并不能引導(dǎo)仲裁庭發(fā)現(xiàn)事實(shí)，反而在程序中成為導(dǎo)致案件審理復(fù)雜化的環(huán)節(jié)。證人的陳述天然弱于書面證據(jù)，甚至與代理律師的陳述變相等同，證人證言難以作為“證據(jù)”進(jìn)行認(rèn)定，當(dāng)事人往往借提供證言之機(jī)發(fā)表辯論意見，證言的提供方難以達(dá)到證明目的，證言的反駁方更極少能通過盤問達(dá)到質(zhì)證效果……這樣的實(shí)踐現(xiàn)狀架空了證人證言制度存在的實(shí)質(zhì)意義，亦成為阻礙國外當(dāng)事人選擇中國進(jìn)行仲裁的原因之一。
（二）證人證言實(shí)踐困境的原因分析
在中國法界定的八種證據(jù)中 4 ，證人證言的適用規(guī)則在民商事案件處理中操作性不強(qiáng)。其原因主要在于中國法律文化傳統(tǒng)、社會(huì)公眾的觀念以及目前對(duì)證人證言證據(jù)規(guī)則及證人出庭作證保護(hù)等方面的法律規(guī)制不完善等。
中國法律體系在近代建立了受到日本、德國等大陸法系國家影響的近現(xiàn)代法律體系后 5 ，正式吸納了成文法和演繹式推理的法律觀念。加之中國厭訴文化以及人情社會(huì)文化 6 的影響，中國的當(dāng)事人乃至裁判者往往傾向于依賴書面證據(jù)和意見，而對(duì)于處理當(dāng)庭即時(shí)辯論以及證人質(zhì)詢存在天生的回避。繼而在英美法系國家審理風(fēng)格強(qiáng)烈的國際商事仲裁中對(duì)于證人證言準(zhǔn)備和交叉盤問方式都極為不熟練，無論舉證者質(zhì)證者都只是在通過證人之口或盤問之際發(fā)表案件的陳述意見。中國亦不具備保障證人信用的信仰基礎(chǔ)以及宣誓制度，從文化角度無法使社會(huì)形成對(duì)于證人誠信的信賴基底。
1. 仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁庭在程序管理上的銜接
中國在目前機(jī)構(gòu)仲裁制度下，程序管理組庭前由仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行，組庭后主要由仲裁庭進(jìn)行。國內(nèi)雖不乏參與國際商事仲裁較多、對(duì)國際通行仲裁規(guī)則較熟悉的仲裁員，但在國內(nèi)仲裁案件中，即便是這類仲裁員組成的仲裁庭，其對(duì)于程序的管理仍過度依賴機(jī)構(gòu)。仲裁規(guī)則對(duì)于當(dāng)事人提交答辯、反請(qǐng)求等期限作出規(guī)定，而對(duì)于證據(jù)結(jié)束提交期限以及證據(jù)認(rèn)定的規(guī)定則留白，默示將該權(quán)限交由仲裁庭，這符合案件實(shí)體審理的需要，與司法制度法律規(guī)定的精神也是相符的 7 。但在很多中國仲裁案件中，程序管理的銜接常常使程序出現(xiàn)“沉默期”，即當(dāng)事人對(duì)于程序期限安排的指示僅來自于仲裁通知的“答辯期”“反請(qǐng)求期限”以及仲裁規(guī)則中“對(duì)于反請(qǐng)求的答辯期”等，在這些規(guī)定期限以外或在程序不同環(huán)節(jié)之間，仲裁庭并未在程序中作出其他指示。這樣就可能被某方利用，產(chǎn)生證據(jù)突襲、仲裁請(qǐng)求變更突襲等情況，庭審開始之時(shí)雙方可能依然對(duì)于案件審理的框架不甚明確。一份證人證言既無法完整地達(dá)成證明目的，也無法被對(duì)方進(jìn)行充分質(zhì)詢，從而無法被仲裁庭順利地納入判斷事實(shí)的依據(jù)。仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁庭程序管理的銜接是在機(jī)構(gòu)仲裁制度下才會(huì)出現(xiàn)的問題，究其根本還是在于仲裁庭在程序管理中處于主動(dòng)或被動(dòng)的弱勢(shì)地位，使得程序管理拖沓，影響仲裁效率。
2. 仲裁案件裁判者權(quán)力的局限
在訴訟法律框架下，法院如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有作偽證等行為，可以依法追究其法律責(zé)任 9 ；而在仲裁庭審理案件中，仲裁庭的權(quán)力源于雙方當(dāng)事人提交仲裁的合意，仲裁庭無法將仲裁條款、管轄擴(kuò)展至證人，實(shí)踐中對(duì)于證人的不實(shí)陳述也就一般就作不予采納處理。加之前述中國社會(huì)沒有宗教信仰約束等自發(fā)誠信體系，實(shí)踐中偽證的可能性很高，當(dāng)事人及仲裁庭為辨明證人證言真?zhèn)味a(chǎn)生的成本也隨之提高。
3. 證據(jù)規(guī)則和證據(jù)適用標(biāo)準(zhǔn)的缺失
鑒于中國目前并沒有制定單獨(dú)的證據(jù)法，有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)定散見于訴訟法（如民事訴訟法、刑事訴訟法等）、組織法（人民法院組織法、人民檢察院組織法等）、以及最高人民法院公布的司法解釋中。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（“貿(mào)仲”）發(fā)布了輔助當(dāng)事人更迅速處理仲裁程序中證據(jù)問題的《證據(jù)指引》。而探尋中國其他仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，似亦未見對(duì)于包括證人證言在內(nèi)的證據(jù)認(rèn)定的相關(guān)規(guī)則及指引。且貿(mào)仲《證據(jù)指引》僅僅屬于“指引”，并不像貿(mào)仲的仲裁規(guī)則那樣如無當(dāng)事人特殊約定即在貿(mào)仲仲裁案件中默認(rèn)適用，需要雙方當(dāng)事人共同同意方可適用。 10 經(jīng)查記錄，自2015年3月1日公布《證據(jù)指引》以來，在貿(mào)仲委受理的4000余件仲裁案件中極少有適用該《證據(jù)指引》的案件。 11 根據(jù)仲裁程序法律應(yīng)當(dāng)適用仲裁地法的原則，在中國進(jìn)行的國際商事仲裁的程序法幾乎都要適用中國法律，這樣限定了仲裁庭可參照和遵守的規(guī)則范圍，也為證人證言的規(guī)范增加了難度。
三、中國仲裁證人證言實(shí)踐的修正
盡管中國證人證言在仲裁實(shí)踐中運(yùn)用存在種種障礙，但在國際商事仲裁理論和制度不斷發(fā)展、各國及地區(qū)的仲裁規(guī)則逐漸趨同的情勢(shì)下，實(shí)踐障礙可以通過當(dāng)事人、仲裁庭以及仲裁機(jī)構(gòu)的各自和共同努力來進(jìn)行修正。排除小部分惡意的當(dāng)事人，仲裁各方在程序推進(jìn)中產(chǎn)生習(xí)慣沖突的根本原因，在于各自看待事物的標(biāo)準(zhǔn)和視角不同。為了維護(hù)自身利益，各方對(duì)待與自己習(xí)慣有差異的環(huán)節(jié)自然會(huì)傾向回避。換言之，只要能夠滿足各方在仲裁中尋求正義和效率的需要，高度重視當(dāng)事人意思自治，有關(guān)仲裁如何推進(jìn)程序并不需要糾結(jié)于名義上采用審問制還是對(duì)抗制、是否展開交叉盤問、或者仲裁庭在案件中應(yīng)當(dāng)以什么程度去“消極”或“主動(dòng)”地審理。在中國這樣一個(gè)不歸屬于典型英美法系或大陸法系的國家，其本身的法律文化獨(dú)特性決定前述審理方式都無法完全進(jìn)行套用。只有在遵守當(dāng)前中國法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、吸納其他發(fā)達(dá)國家對(duì)于仲裁案件處理方式中可適用于中國的部分，根據(jù)不同國家當(dāng)事人的情況，在個(gè)案中進(jìn)行差異化處理，才能公正、高效地審理仲裁案件，進(jìn)一步提升中國仲裁公信力，并建立具有國際競(jìng)爭(zhēng)力的商事仲裁體系。
（一）民事訴訟法律之借鑒
前文已述，在中國并沒有一部單行的證據(jù)法供仲裁從業(yè)者參考，而絕大多數(shù)仲裁案件當(dāng)事人之間也無法達(dá)成適用某個(gè)證據(jù)規(guī)則的合意。這樣在仲裁中，仲裁庭經(jīng)常以中國的民事訴訟法中的規(guī)定作為參考，故從中國民事訴訟法律規(guī)則和原則中尋找仲裁適用的證據(jù)規(guī)則依據(jù)，可以對(duì)規(guī)范實(shí)踐產(chǎn)生積極的作用。
首先應(yīng)當(dāng)明確，完全將中國民事訴訟法中證人證言相關(guān)規(guī)定適用于仲裁，特別是國際商事仲裁中是不可行的。在訴訟程序中，證人是由法官以“傳喚”方式拉入訴訟程序，并輔助法官發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)；而在仲裁程序中，仲裁庭是“接受”證人加入仲裁程序，并對(duì)于其證言加以審查。不同的權(quán)利基礎(chǔ)以及對(duì)于證據(jù)的不同審查角度，使得仲裁庭在處理證人證言時(shí)必然處于與法庭不同的地位。
結(jié)合中國民事訴訟相關(guān)法律規(guī)定 13 ，并結(jié)合國際商事仲裁注重雙方當(dāng)事人程序平等這一基本原則前提下，無論庭審風(fēng)格屬何法系，以下守則在程序中應(yīng)為仲裁參與者所共同遵守：
1. 提前告知：一方應(yīng)庭前使對(duì)方以及仲裁庭了解證人身份以及證人證言內(nèi)容，以便進(jìn)行仲裁庭詢問和對(duì)方盤問的準(zhǔn)備；
2. 出庭原則：證人證言的提供者原則上應(yīng)當(dāng)出庭接受問詢，無正當(dāng)理由不出庭的證人，其證人證言的可采性應(yīng)當(dāng)由此認(rèn)定存在重大瑕疵；
3. 仲裁庭決斷：證人證言的可采性應(yīng)當(dāng)最終由仲裁庭決定。
以遵循仲裁庭自由心證證據(jù)可采性為基礎(chǔ)，在程序中使雙方擁有平等的舉證質(zhì)證機(jī)會(huì)，才能躲避跨境爭(zhēng)議中不同法系國家法律文化和實(shí)踐差異之沖突，發(fā)揚(yáng)國際商事仲裁高效解決爭(zhēng)議之優(yōu)勢(shì)。
（二）國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則之適用
國際商事仲裁制度中最廣為認(rèn)可的證據(jù)規(guī)則當(dāng)屬《國際律師協(xié)會(huì)國際商事仲裁取證規(guī)則》（“《IBA證據(jù)規(guī)則》”），該規(guī)則在前言中明確“為當(dāng)事人和仲裁員提供資源以提供有效、經(jīng)濟(jì)和公平的國際仲裁證據(jù)獲取方式”，但其主要目標(biāo)是彌合不同法律制度之間的差距，“當(dāng)各方來自不同法律文化時(shí)尤為有效”?！禝BA證據(jù)規(guī)則》已經(jīng)廣泛而成功地影響了國際商事仲裁的實(shí)踐，國際上的仲裁庭和當(dāng)事人對(duì)其進(jìn)行了廣泛的適用或參考。但這種成功并沒有阻止國際仲裁社會(huì)的其他法系國家成員對(duì)于其英美法主導(dǎo)的內(nèi)核進(jìn)行質(zhì)疑。在2017年4月20日，第四屆俄羅斯仲裁協(xié)會(huì)年會(huì)提出了“國際仲裁的悄然美國化”議題，并探討“是否到了應(yīng)當(dāng)變化的時(shí)候” 14 ，由此引發(fā)了一系列對(duì)于由聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)制定不同國際證據(jù)規(guī)則的提議，其中已有初步定稿并逐漸吸引討論熱度的有《國際仲裁取證的審問制規(guī)則》（“《布拉格規(guī)則》”）?！恫祭褚?guī)則》在制度設(shè)計(jì)上較《IBA證據(jù)規(guī)則》更為靈活，并賦予仲裁庭更廣泛積極的權(quán)力進(jìn)行調(diào)查以及管理程序。《布拉格規(guī)則》適用性和發(fā)展前景還待未來的實(shí)踐檢驗(yàn)，其與《IBA證據(jù)規(guī)則》之間也并非完全水火不容的相異，甚至很多地方（正如證人證言的使用）有異曲同工的效果 15 ，但兩種規(guī)則的出現(xiàn)本身就證明不同法系國家對(duì)于仲裁庭權(quán)力邊界、審理方式有明顯的偏好。因此，對(duì)于國際仲裁規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)首先尊重當(dāng)事人的合意，在當(dāng)事人無法達(dá)成一致的情況下仲裁庭可以對(duì)兩種規(guī)則進(jìn)行參照適用，但應(yīng)在參照時(shí)明確告知當(dāng)事人相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。除前述兩個(gè)國際仲裁規(guī)則之外，國際沖突預(yù)防與解決協(xié)會(huì)《國際商事仲裁中書證披露與證人提供指南》也是已知的較為完善的證據(jù)規(guī)則。
（三）實(shí)踐中的具體修正做法
1. 仲裁機(jī)構(gòu)推廣證據(jù)規(guī)則并加強(qiáng)服務(wù)
在中國當(dāng)前機(jī)構(gòu)仲裁制度下，仲裁機(jī)構(gòu)理應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中承擔(dān)起案件管理所涉各項(xiàng)職能。對(duì)于證人證言制度的完善，仲裁機(jī)構(gòu)的主要作用發(fā)揮在規(guī)則的制定推動(dòng)以及仲裁員培訓(xùn)上。更進(jìn)一步而言，仲裁機(jī)構(gòu)有義務(wù)不斷完善其自身仲裁規(guī)則及提高其程序管理能力，更有義務(wù)在相關(guān)法律法規(guī)缺失、實(shí)踐中出現(xiàn)混亂的情況，積極主動(dòng)制定、創(chuàng)建規(guī)則，并推動(dòng)其執(zhí)行。當(dāng)前國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)遍地開花，許多城市地區(qū)掛名有“國際仲裁中心/院”并進(jìn)行了諸多制度及規(guī)則上的創(chuàng)新及試探。 16 對(duì)于專業(yè)資源豐厚的仲裁機(jī)構(gòu)，更應(yīng)積極推動(dòng)制定完善的證據(jù)規(guī)則并鼓勵(lì)當(dāng)事人約定適用。
從具體的案件管理方面，仲裁機(jī)構(gòu)可在案件程序函中對(duì)仲裁案證據(jù)適用證據(jù)規(guī)則事宜進(jìn)行提示，如在仲裁通知中隨附可適用的證據(jù)規(guī)則并提示當(dāng)事人可約定使用或共同約定使用其他證據(jù)規(guī)則；從仲裁員隊(duì)伍建設(shè)方面，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)仲裁員對(duì)程序把握的培訓(xùn)；從為仲裁庭以及當(dāng)事人提供協(xié)助服務(wù)方面，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)完善證人出庭作證的設(shè)施以及配套服務(wù)，如證人出庭前與當(dāng)事人的隔離機(jī)制、證人當(dāng)庭陳述的記錄、其他語言證人的翻譯等等。前述最后一項(xiàng)雖然也可以由當(dāng)事人主動(dòng)進(jìn)行，但成本相對(duì)較高，仲裁機(jī)構(gòu)在協(xié)調(diào)當(dāng)事人程序矛盾上具有天然優(yōu)勢(shì)，妥善、合理地協(xié)助當(dāng)事人與仲裁庭推進(jìn)程序，才能不斷擴(kuò)大仲裁機(jī)構(gòu)爭(zhēng)議解決的受歡迎度以及吸引力。
2. 仲裁庭加強(qiáng)對(duì)于程序的把握
前文已述弱勢(shì)的仲裁庭是導(dǎo)致審理拖沓、證人證言使用效果不佳的重要原因，故仲裁庭加強(qiáng)對(duì)案件程序的把握，是從程序管理角度解決證人作證實(shí)踐困境的最易行方式。結(jié)合目前貿(mào)仲的實(shí)踐，能夠兼顧效果和效率的方式是：
首先，仲裁庭請(qǐng)雙方對(duì)于是否安排證人出庭以及出庭方式發(fā)表意見，并要求安排證人的一方提交有關(guān)證人證言的書面文件。
繼而，仲裁庭在審查后決定是否將該證人的證言納入庭審范圍（即告知當(dāng)事人是否允許該證人出庭并接受質(zhì)詢，這個(gè)環(huán)節(jié)可能會(huì)引起英美法系國家當(dāng)事人的質(zhì)疑，故應(yīng)在作出決定時(shí)充分考慮并告知原因）。
在庭審時(shí)，仲裁庭以發(fā)言方式控制交叉盤問環(huán)節(jié)，減少庭審中重復(fù)、不必要的交叉盤問以及證人陳述。
按照國際商事仲裁的程序慣例，仲裁庭發(fā)布程序令是非常行之有效的程序管理方式，許多國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中就將程序令納入了仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作的程序文書范圍中，前述仲裁庭管理證人證言的方法，亦可以通過程序令完成。但值得注意的是，程序令如果簡(jiǎn)單粗暴適用到中國仲裁案件中，可能在效果上適得其反，造成程序上的反復(fù)。比較典型的例子是被申請(qǐng)人因表面有效送達(dá)，而實(shí)際確實(shí)沒有得到有效通知而缺席的情況，此種送達(dá)瑕疵往往成為支持撤銷仲裁裁決的理由。在審理一些雙方確實(shí)存在爭(zhēng)議，且被申請(qǐng)人經(jīng)初步審查文件不應(yīng)屬于故意缺席的案件，仲裁庭應(yīng)當(dāng)注意在程序中留下合理的、可接納被申請(qǐng)人加入程序的留口，以使雙方在案件中獲得公平的陳述機(jī)會(huì)。
3. 代理律師提高職業(yè)素養(yǎng)和技能培訓(xùn)
近期國內(nèi)的多個(gè)仲裁會(huì)議上，討論如何推動(dòng)中國律師融合不同國家法律文化，適應(yīng)國際商事仲裁案件代理及培訓(xùn)交叉盤問等主題逐漸增多。律師們?cè)诮佑|更多國際商事仲裁案件同時(shí)，也感受到了自身與英美法系訴訟律師之間在庭審風(fēng)格方面的差異。實(shí)踐中比較多的情況，是律師們通過盤問的機(jī)會(huì)與證人爭(zhēng)辯事實(shí)，強(qiáng)調(diào)自己的觀點(diǎn)，或在證人出庭環(huán)節(jié)討論法律問題。這樣降低了庭審效率，使庭審無法集中在事實(shí)發(fā)現(xiàn)的焦點(diǎn)。我們必須承認(rèn)，中國律師所受到的法律訓(xùn)練使得其無法短時(shí)間內(nèi)熟練掌握”交叉盤問技巧。但其實(shí)完全英美法下對(duì)抗制的交叉盤問技能在現(xiàn)階段中國進(jìn)行的國際商事仲裁案件中用武之地很少，且由于制度和法律文化的差異，未必像在國外案件中那樣獲得“出奇制勝”的效果。故中國律師現(xiàn)階段在仲裁案件中，不必糾結(jié)于交叉盤問是否能一舉將對(duì)方證人擊潰，也不必要求通過盤問某個(gè)證人就能使己方的訴求全部得到支持，而應(yīng)當(dāng)從仲裁庭的視角審視案件中證人證言的作用，以最大程度便利仲裁庭發(fā)現(xiàn)對(duì)己方有利的事實(shí)。
首先，律師要決定是否提交證人證言以及是否對(duì)對(duì)方進(jìn)行證人盤問。這取決于證人證言所證事實(shí)是否重要、是否較大有利/有損于己方立場(chǎng)、是否可以通過書證進(jìn)行證明/否定、以及證人本身的特質(zhì)是否適合作證/進(jìn)行盤問。提出不適當(dāng)?shù)淖C人可能導(dǎo)致己方信譽(yù)以及待證事實(shí)受到推翻或質(zhì)疑，盤問不適當(dāng)?shù)淖C人可能不但無法推翻其證言或提取對(duì)己有利事實(shí)，反而給予證人更多機(jī)會(huì)幫助對(duì)方陳述意見。
在對(duì)方確定有證人出庭的情況下，律師要決定如何在庭上盤問證人。英美法系國家已有非常成熟的法律體系，去指導(dǎo)律師如何在庭審中盤問證人，本文對(duì)具體的盤問技巧不做探究，僅從審理視角對(duì)容易產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)的事項(xiàng)進(jìn)行討論：部分具有國際化背景的中國律師在庭審中試圖采用典型的英美法系交叉盤問方式，但能夠順利盤問、獲得證言矛盾點(diǎn)甚至排除該份證言的機(jī)會(huì)微乎其微，反而徒增庭審沖突甚至打亂庭審安排。在交叉盤問中控制證人幾乎是全部技巧的核心，而使仲裁庭了解盤問的目的則非常重要，因?yàn)檫@有助于盤問一方在證人重復(fù)/解釋/回避問題時(shí)獲得仲裁庭的幫助。簡(jiǎn)而言之，在具有審問制特征的仲裁庭審中，律師的一切活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以幫助仲裁庭發(fā)現(xiàn)事實(shí)為目的。故律師應(yīng)主動(dòng)尋求仲裁庭的指引，避免逐末舍本。同理推之，律師也應(yīng)當(dāng)避免證據(jù)突襲、提出于案件無關(guān)證人證言、糾纏盤問證人等行動(dòng)，以免在程序中受到于己不利的裁定。
四、結(jié)論
在當(dāng)前全球法律制度不斷相互借鑒融合、仲裁案件不斷增多以及國際仲裁越來越重視書面證據(jù)材料審查的背景下，探索證人作證實(shí)踐的規(guī)范及規(guī)則，無論對(duì)于促進(jìn)中國仲裁證據(jù)制度的完善，還是提升中國仲裁更高程度與國際仲裁接軌，以及對(duì)于培養(yǎng)國內(nèi)仲裁法律人才等諸多方面都有極大意義。國內(nèi)仲裁證人作證實(shí)踐的尚不成熟的現(xiàn)狀，給予了仲裁機(jī)構(gòu)探索完善仲裁證據(jù)規(guī)則制度，從而更好服務(wù)于當(dāng)事人，增強(qiáng)自身競(jìng)爭(zhēng)力的契機(jī)。不斷完善制度更是維持仲裁高效快捷、公正專業(yè)優(yōu)勢(shì)的必經(jīng)之途。因此，應(yīng)及早認(rèn)識(shí)到中國仲裁在法律文化等方面的各項(xiàng)差異，通過制度改革完善以指導(dǎo)實(shí)踐不斷向前發(fā)展。
注釋：
* 田雨酥，清華大學(xué)法學(xué)院2018級(jí)博士生，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)案件經(jīng)辦人。本文原載《仲裁與法律》第144期。
1.參見J.H. Wigmore, A Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law vol. II, 1367 (Boston, Little Brown & Cie 1904).
2.施鵬鵬：《職權(quán)主義與審問制的邏輯—交叉詢問技術(shù)的引入及可能性反思》，載《比較法研究》2018年第4期。
3.樊崇義等：《刑事證據(jù)法原理與適用》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第158頁。
4.《民事訴訟法》第六十三條第一款規(guī)定：證據(jù)包括：（一）當(dāng)事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗(yàn)筆錄。
5.參見賀衛(wèi)方：《英美法與中國（代引言）》，載《比較法研究》1991年第4輯。
6.參見郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版，第80~82頁。
7.例如,《民事訴訟法》第六十五條第二款規(guī)定：人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。
9.《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的；
（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的；
（三）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)，或者已被清點(diǎn)并責(zé)令其保管的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)的；
（四）對(duì)司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人、協(xié)助執(zhí)行的人，進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的；
（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務(wù)的；
（六）拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的。
人民法院對(duì)有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
10.中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，“證據(jù)指引”, http://photone.com.cn/index.php?m=Page&a=index&id=68（“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”，訪問時(shí)間：2017-07-04）
11.中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，“統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”, http://photone.com.cn.cn/index.php?m=Page&a=index&id=24（“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”，訪問時(shí)間：2018-09-18）
? 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，“統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”, http://photone.com.cn.cn/index.php?m=Page&a=index&id=24（“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”，訪問時(shí)間：2018-09-18）
13.中國民事訴訟法關(guān)于證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，見《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二至七十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百一十七至一百二十條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三至六十條等。
14.http://arbitrations.ru/en/press-centr/news/iv-ezhegodnaya-konferentsiya-raa-i-sobranie-chlenov/（“俄羅斯仲裁協(xié)會(huì)”，訪問時(shí)間：2018-09-20）。
16.比如兩個(gè)規(guī)則均允許仲裁庭自行排除證人的證詞（《IBA證據(jù)規(guī)則》第9.2條、《布拉格規(guī)則》第5.2、5.3條）；均賦予仲裁庭限制質(zhì)詢證人問題數(shù)量的權(quán)利（《IBA證據(jù)規(guī)則》第8.2條、《布拉格規(guī)則》第5.6條）；均允許仲裁庭就證人證言問題進(jìn)行推論（《IBA證據(jù)規(guī)則》第9.5、9.6條、《布拉格規(guī)則》第6.3條）等。
16.上海國際仲裁中心：“中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則（2015）”，http://www.cietac-sh.org/SHIAC/arbitrate_rules_E.aspx.（“上海國際仲裁中心”，訪問時(shí)間：2017-07-04）
深圳國際仲裁院：“《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》程序指引”，http://www.sccietac.org/web/doc/view_rules/863.html.（“深圳國際仲裁院”，訪問時(shí)間：2017-07-04）
