霍偉*

摘要：鑒于新型冠狀病毒的影響已波及全球，在貿(mào)易往來中，不可抗力規(guī)則又開始被廣泛提及。對(duì)于不可抗力制度，各國(guó)多已將其納入立法體系，中國(guó)也不例外。相較之下，中國(guó)立法及司法實(shí)踐在認(rèn)定不可抗力時(shí)采取了更為謹(jǐn)慎和保守的態(tài)度，尤其是對(duì)合同義務(wù)進(jìn)行區(qū)分，結(jié)合疫情對(duì)不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同案件的影響，以及疫情或者疫情防控措施與合同不能履行之間的因果關(guān)系和原因力大小的綜合考量。因此，不可抗力并非企業(yè)的萬能解藥，也不應(yīng)成為企業(yè)逃避履行合同義務(wù)/解除合同的借口或依據(jù)，雖然新冠疫情對(duì)于正常履約造成了一定阻礙，但中國(guó)企業(yè)仍應(yīng)以積極履約、嚴(yán)守合同為原則，以不可抗力免責(zé)/解約為例外，審慎運(yùn)用不可抗力抗辯。

關(guān)鍵詞：新冠疫情  不可抗力  合同受挫  履行不能

一、問題的提出：不可抗力免責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

2020年初，新型冠狀病毒引發(fā)的肺炎疫情（“新冠疫情”）在中國(guó)武漢爆發(fā)，并迅速蔓延至全國(guó)各地，其影響目前已波及全球。2020年1月30日，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)發(fā)布通知表示可以為受到疫情影響的企業(yè)辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明。1 2月2日，中國(guó)貿(mào)促會(huì)向匯大機(jī)械制造有限公司出具全國(guó)首份新冠疫情不可抗力事實(shí)性證明書。2 2月10日，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)相關(guān)處室負(fù)責(zé)人臧鐵偉表示，“當(dāng)前我國(guó)發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力”。  3

2020年2月7日，荷蘭皇家殼牌有限公司（Royal Dutch Shell PLC）法國(guó)道達(dá)爾公司（Total SA）聲明拒絕中國(guó)海洋石油總公司（“中海油”）發(fā)送的不可抗力通知，反對(duì)中海油以新冠疫情構(gòu)成“不可抗力”致使其無法履行液化天然氣進(jìn)口合同為由退出合約的主張。 4  2月13日，外媒報(bào)道，中國(guó)政府已將新冠疫情認(rèn)定為不可抗力，相關(guān)政府部門/機(jī)構(gòu)已向100家中國(guó)內(nèi)地企業(yè)簽發(fā)了“不可抗力”證書，協(xié)助中國(guó)內(nèi)地企業(yè)免除因未能及時(shí)履約的違約責(zé)任。5  對(duì)此，境外法律專業(yè)人士認(rèn)為，“中國(guó)企業(yè)在國(guó)際交易中動(dòng)輒就以不可抗力主張免責(zé)，在美國(guó)能夠勝訴的案件在中國(guó)就可能要面臨賠償，即便在美國(guó)獲得勝訴判決，也可能無法得到中國(guó)內(nèi)地法院的承認(rèn)與執(zhí)行”。 6 很多境外媒體都支持該等觀點(diǎn)，并指出除中海油外，一些中國(guó)銅礦采購(gòu)商也紛紛以不可抗力為由中止履行合同。 7 而在中國(guó)，已有一些公開文章在默認(rèn)外媒該等評(píng)論的基礎(chǔ)上論證涉外合同能否強(qiáng)制適用中國(guó)  8  法以使中國(guó)國(guó)內(nèi)企業(yè)獲得“中國(guó)式不可抗力”制度的保護(hù)，或能否在承認(rèn)與執(zhí)行中獲得救濟(jì)等等。

令筆者疑惑的是，不可抗力作為一項(xiàng)歷史悠久的民事法律制度，已獲得世界大部分國(guó)家立法的認(rèn)可。  9  盡管各國(guó)關(guān)于不可抗力的具體規(guī)定存在差異，但在不可抗力的構(gòu)成要件、功能及其適用尺度上具有明顯的同源性和趨同性。既然如此，何以得出上述“中國(guó)式不可抗力”或者中國(guó)法院對(duì)于不可抗力免責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更低的結(jié)論？本文將通過考察中國(guó)在不可抗力的法律規(guī)定和司法實(shí)踐上與域外立法的相似性，結(jié)合本次新冠疫情對(duì)中國(guó)內(nèi)地企業(yè)履約的影響，探尋上述法律疑惑的答案，以期能夠協(xié)助中國(guó)企業(yè)在新冠戰(zhàn)“疫”中正確行使合同權(quán)利。

二、比較法視角下的不可抗力制度

不可抗力起源于羅馬法。羅馬法將因行為人不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無法抗拒且不可歸責(zé)于債務(wù)人的外部事由而發(fā)生損害的情形稱為不可抗力，債務(wù)人因此而給付不能的，不承擔(dān)民事責(zé)任。  10  該不可抗力（Force Majeure）制度首先被《法國(guó)民法典》所承繼。隨后，德國(guó)立法者通過吸收、借鑒法國(guó)的相關(guān)規(guī)定，在《德國(guó)民法典》中創(chuàng)設(shè)了“債務(wù)履行不能”制度。隨著國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展，英美等普通法系國(guó)家也在其判例法中確立了“合同受挫”（Frustration of Contract）等規(guī)則用以解決類似問題?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）和《國(guó)際商事合同通則》（PICC）等國(guó)際統(tǒng)一商事規(guī)則和中國(guó)民事立法中也有關(guān)于不可抗力的規(guī)定?？梢?，不可抗力在各國(guó)立法上，通常都被規(guī)定為免責(zé)的條件，  11  且具有非常相似的構(gòu)成要件。

（一）法國(guó)法中的不可抗力制度

《法國(guó)民法典》第1147條和第1148 條規(guī)定，凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因（包含（1）不可抗力、（2）第三人的行為、（3）債權(quán)人自身的行為三種情況）時(shí)，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償；如債務(wù)人因不可抗力或不測(cè)事變而不能履行其承擔(dān)的給付或作為之債務(wù)，或者違反約定進(jìn)行對(duì)其禁止之事項(xiàng)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任。  12 

根據(jù)法國(guó)法院的案例和學(xué)者的學(xué)說，上述條款規(guī)定的不可抗力最初應(yīng)同時(shí)具備不可預(yù)見性、不可抗拒性和外在性，但該三大要件已呈現(xiàn)出“外在性不再被認(rèn)定為必要條件，不可預(yù)見性和不可抵御性二者并非缺一不可”的總體趨勢(shì)，即只要是債務(wù)人采取一切可能的必要措施后仍不能克服的事件，無論債務(wù)人在訂立合同時(shí)能否預(yù)見，該事件仍可被認(rèn)定為不可抗力。  13 

（二）德國(guó)法中的債務(wù)履行不能制度

《德國(guó)民法典》第275條和第276條規(guī)定，給付因債務(wù)關(guān)系發(fā)生后產(chǎn)生的不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致不能者，債務(wù)人免其給付義務(wù)；除另有規(guī)定者外，債務(wù)人應(yīng)對(duì)其故意或過失承擔(dān)責(zé)任；在交易中怠于必要注意者，為有過失。

由上述規(guī)定可知，《德國(guó)民法典》雖未單獨(dú)規(guī)定不可抗力，但其創(chuàng)設(shè)的債務(wù)履行不能制度涵蓋了不可預(yù)知、不能避免、不能克服等不可歸責(zé)于債務(wù)人自身或由債務(wù)人自身過錯(cuò)而造成的情形，即排除了債務(wù)人對(duì)意外事故和不可抗力造成的損害后果應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。  14 

（三）英美法確立的合同受挫理論

如帕拉丁訴簡(jiǎn)案（Paradine v. Jane，1635）  15  所示，英美法長(zhǎng)期信奉“契約必須信守”原則。但該等絕對(duì)義務(wù)觀念致使英國(guó)合同法形成“要么履約，要么違約”的兩極分化。1863年，英國(guó)法官在“泰勒訴考德威爾”案中指出，“契約應(yīng)確實(shí)遵守，但由于不可抗拒之外來原因，且當(dāng)事人又無故意過失，致契約履行不能時(shí)，契約應(yīng)因此而解除，而當(dāng)事人免除以后之履行義務(wù)”，  16  首先確立了“履約不可能”原則。隨后，英國(guó)法官又在1903年的“克雷爾訴亨利案”中確立了“合同受挫”理論。  17  美國(guó)判例法接受并繼承了該兩項(xiàng)原則/理論，亦認(rèn)為由于某些當(dāng)事人不可預(yù)見的、不能控制的事件致使合同履行已不可能，包括當(dāng)事人在情況變更時(shí)并非絕對(duì)不能履約但強(qiáng)行履約的后果與原有合同目的不相稱的情形，任何當(dāng)事人都不承擔(dān)違約責(zé)任。

根據(jù)英美法中關(guān)于合同受挫制度的案例及規(guī)定，適用合同受挫制度的事件/情形通常需要具備以下要件：

（1）發(fā)生不可預(yù)見的意外事件，并且使得約定的履行變得不可能或不現(xiàn)實(shí)，或者訂立契約的目的實(shí)質(zhì)上落空； 18

（2）主張免責(zé)的一方當(dāng)事人必須對(duì)上述合同受挫事件的發(fā)生沒有過錯(cuò)； 19

（3）當(dāng)事人必須沒有承擔(dān)超出法律強(qiáng)加承擔(dān)的義務(wù)。  20 

據(jù)此可知，英美法系的裁判者通常會(huì)從主客觀兩方面來判定是否構(gòu)成合同受挫。具體來講，（1）客觀上強(qiáng)調(diào)發(fā)生的意外事件必須導(dǎo)致合同絕對(duì)履行不能、履行極為不現(xiàn)實(shí)、合同目的實(shí)質(zhì)性的落空；（2）主觀上則重視行為人在訂立合同時(shí)是否能預(yù)見、是否具有可歸責(zé)性。

（四）國(guó)際統(tǒng)一商事規(guī)則關(guān)于不可抗力的規(guī)定

1.《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（“CISG”）

CISG第79條第（1）款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)是由于某種非他所能控制的障礙，而且沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服該障礙或其后果?！睋?jù)此，當(dāng)事人要求免責(zé)需具備的要件為：“（a）必須是由于他所不能控制的障礙使他不能履行合同義務(wù)；（b）此種障礙是他在訂立合同時(shí)不能合理地考慮到的；（c）這種障礙的發(fā)生及其后果是沒有理由預(yù)期他能夠避免或克服的。換言之，這種障礙是當(dāng)事人不能控制、不能預(yù)見或不能避免、不能克服的”，  21  其適用范圍更廣，涵蓋了情勢(shì)變更。

與此同時(shí)，CISG第79條第（3）款和第（4）款分別規(guī)定了免責(zé)期間和通知義務(wù)，即如果履行障礙只是暫時(shí)的，則由于此種障礙的影響而不能履行義務(wù)的一方僅在該障礙存續(xù)期間得以免責(zé)，一旦障礙消除，就應(yīng)恢復(fù)履行；因障礙而不履約的一方必須將其遇到的履約障礙及其影響及時(shí)通知對(duì)方，并規(guī)定此項(xiàng)通知應(yīng)以對(duì)方收到才能生效。如果沒有通知或?qū)Ψ轿茨苁盏酵ㄖ斐蓳p失，應(yīng)由不履行義務(wù)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，這與不可抗力制度的相關(guān)規(guī)定也是相似的。

2.《國(guó)際商事合同通則》（“PICC”）

PICC第7.1.7條規(guī)定：“（1）若不履行的一方當(dāng)事人證明，其不履行是由于非其所能控制的障礙所致，且訂立合同之時(shí)該方當(dāng)事人無法合理地預(yù)見，或不能合理地避免、克服該障礙及其影響，則不履行的一方當(dāng)事人應(yīng)予免責(zé)。（2）若障礙只是暫時(shí)的，則在考慮到這種障礙對(duì)合同履行影響的情況下，免責(zé)只在一個(gè)合理的期間內(nèi)具有效力……（4）本條并不妨礙一方當(dāng)事人行使終止合同、拒絕履行或?qū)Φ狡趹?yīng)付款項(xiàng)要求支付利息的權(quán)利”。  22 

由上述規(guī)定可知，PICC關(guān)于不可抗力的規(guī)定與CISG十分相似，但其規(guī)定的適用范圍較之CISG更廣，涵蓋了不可抗力情形在合同締結(jié)前已經(jīng)發(fā)生但當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不可能知道的情況。而且，PICC采用列舉的方式示明了合同當(dāng)事人除賠償請(qǐng)求權(quán)外終止合同、暫停履行等權(quán)利，比CISG的規(guī)定更為明確。

（五）中國(guó)現(xiàn)行法中的“不可抗力”　

不可抗力制度在中國(guó)現(xiàn)行法中的規(guī)定與域外立法相比，不僅在理論基礎(chǔ)、內(nèi)容和功能上基本一致，甚至有著更為嚴(yán)苛的適用條件，在司法實(shí)踐中，中國(guó)法院也相對(duì)更為審慎。

1.不可抗力相關(guān)的規(guī)定

《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百八十條規(guī)定，“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！?/span>

《中華人民共和國(guó)合同法》（“《合同法》”）第九十四條規(guī)定，“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；……”第一百一十七條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡谝话僖皇藯l規(guī)定，“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>

2020年5月28日通過的《中華人民共和國(guó)民法典》（“《民法典》”）中關(guān)于不可抗力制度直接沿用了《民法總則》及《合同法》等的相關(guān)規(guī)定。《民法典》總則第一百八十條規(guī)定，“……，不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄睹穹ǖ洹泛贤幍谖灏倭龡l規(guī)定，“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；……”第五百九十條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責(zé)任?！?/span>

2.不可抗力的構(gòu)成要件和法律后果

根據(jù)上述規(guī)定，中國(guó)的不可抗力制度主要由“不能預(yù)見”的主觀要件和“不能避免且不能克服”的客觀要件構(gòu)成。具體來講，“不能預(yù)見”作為判斷當(dāng)事人是否具有過錯(cuò)的重要因素，主要指造成合同履行困難的客觀情況是善意一般人都無法預(yù)知的。如果當(dāng)事人在能夠預(yù)見到該等客觀情況下仍然為之, 則具有過錯(cuò)，不能主張免責(zé), 該等客觀現(xiàn)象也不構(gòu)成不可抗力。  23  “不能避免與不能克服”主要用于證明不可抗力的客觀性與必然性，具體指當(dāng)事人對(duì)于不可抗力事件的發(fā)生雖盡了合理注意和最大努力，仍不能阻止和克服，并因此而致合同不能履行。  24 

由上述規(guī)定可知，不可抗力事件將導(dǎo)致如下法律后果：

（1）若造成合同完全不能履行，如標(biāo)的物全部滅失導(dǎo)致合同履行的客觀不能，則當(dāng)事人免予承擔(dān)違約責(zé)任；

（2）若造成合同在客觀上仍可能履行，但合同目的已根本不能實(shí)現(xiàn)，則當(dāng)事人有權(quán)解除合同；

（3）若造成合同部分不能履行或遲延履行，則當(dāng)事人可免除部分不能履行/遲延履行責(zé)任。對(duì)于仍可履行的部分, 雙方既可以協(xié)商解除，也可繼續(xù)履行。

（六）簡(jiǎn)評(píng)中國(guó)的不可抗力制度

從上述比較中不難看出，不可抗力作為民法中一項(xiàng)具體的法律制度，盡管各國(guó)對(duì)該制度的接受路徑不同，但無論是法國(guó)法中的不可抗力制度，還是德國(guó)法規(guī)定的債務(wù)履行不能制度，抑或是英美法的合同目的落空規(guī)則及兩個(gè)國(guó)際統(tǒng)一商事規(guī)則中的規(guī)定，均與中國(guó)法律規(guī)定的不可抗力制度之間存在很高的契合度。具體而言，各國(guó)的不可抗力制度存在以下共性：（1）其理論基礎(chǔ)均源于公平原則；（2）其構(gòu)成要件非常相似：例如，均要求存在不可預(yù)見的“意外事件”，均將不可抗力與履行受阻之間的因果關(guān)系作為引起免責(zé)或解除合同等法律效果的核心；（3）其制度目的和功能亦殊途同歸：即在保護(hù)無過錯(cuò)當(dāng)事人的利益、體現(xiàn)意思自治理念的同時(shí)“促使人們?cè)趶氖陆灰讜r(shí)，充分預(yù)測(cè)未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)交易的目的”  25  ；（4）其法律效果相同，即都是以實(shí)現(xiàn)處理當(dāng)事人之間合理分配不可抗力造成的風(fēng)險(xiǎn)損失、處理債務(wù)人不履行合同的責(zé)任及合同效力等問題。可見，中國(guó)與英美等其他國(guó)家在不可抗力的規(guī)定/態(tài)度是一致的，且日益趨同化。

然而，中國(guó)法界定的不可抗力事件均需同時(shí)滿足不可預(yù)見、不可避免且不可克服，而《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》等國(guó)際統(tǒng)一商事規(guī)則并不要求上述三要素同時(shí)具備，適用范圍也包括了情勢(shì)變更。即，從某種程度上講，中國(guó)法律對(duì)不可抗力的規(guī)定更為嚴(yán)格、適用范圍更狹小。

三、不可抗力制度在中國(guó)司法實(shí)踐中的適用

鑒于不可抗力是基于公平原則用以緩和合同自由原則和合同嚴(yán)守原則的一項(xiàng)例外補(bǔ)救措施，為保障合同關(guān)系的穩(wěn)定性，各國(guó)裁判者對(duì)于不可抗力的適用均較為慎重、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也相對(duì)嚴(yán)格。如前述分析，不可抗力事件與合同履行受阻之間是否存在唯一、直接的因果關(guān)系是認(rèn)定能否免責(zé)/解除合同的核心。例如，“在美國(guó)路易斯安那州的Logan v. Blaxton上訴案中，被告主張氣候惡劣導(dǎo)致道路無法通行屬于不可抗力，應(yīng)免除其交貨責(zé)任。上訴法官則認(rèn)為，“因被告未能證明若道路通行無阻，則其能履行契約，亦未證明該道路無法及時(shí)修復(fù)通行，同時(shí)亦未證明此項(xiàng)履行受阻情形無法依賴其他可能之方法解決，由于未盡此等舉證責(zé)任，故無不可抗力條款之適用，被告不得免責(zé)”。  26  可見，即便不可抗力與合同履行受阻之間存在直接的因果關(guān)系，如果不是唯一原因，債務(wù)人也不得以此免責(zé)。

具體到中國(guó)，筆者將通過列舉中國(guó)各地法院最新發(fā)布的關(guān)于審理涉及新冠疫情的民商事糾紛的指導(dǎo)意見，分析該等指導(dǎo)意見在國(guó)際貿(mào)易糾紛、對(duì)賭協(xié)議糾紛及金融借款合同糾紛中的適用，以闡明中國(guó)法院對(duì)不可抗力減責(zé)/免責(zé)或解除合同的適用和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）中國(guó)各地法院關(guān)于審理涉新冠疫情的民商事糾紛的指導(dǎo)意見

自新冠疫情爆發(fā)以來，中國(guó)各地各級(jí)法院就疫情防控期間各項(xiàng)審判執(zhí)行工作陸續(xù)出臺(tái)相關(guān)指導(dǎo)意見?？傮w來看，各地法院的《指導(dǎo)意見》對(duì)本次新冠疫情是否適用不可抗力免責(zé)均持審慎的態(tài)度，并強(qiáng)調(diào)要結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況加以具體分析。即便本次新冠疫情構(gòu)成不可抗力事件，也并非對(duì)所有合同的履行都構(gòu)成阻礙，更不意味著每個(gè)案件的當(dāng)事人都可以此主張不可抗力免責(zé)或解除合同，關(guān)鍵在于判斷新冠疫情或相關(guān)政府疫情防控措施是否是導(dǎo)致合同履行障礙的直接原因。

以浙江省高級(jí)人民法院民二庭出臺(tái)的《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答》  27  為例，“對(duì)于在疫情發(fā)生前簽訂的商事合同，當(dāng)事人一方以受新冠肺炎疫情影響，導(dǎo)致合同不能履行為由，要求解除合同的，需要結(jié)合合同簽訂時(shí)間、履行期限屆滿的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、采取替代措施的可行性及履約成本等因素，綜合考量疫情對(duì)于商事合同履行的影響程度，區(qū)分具體情況，依法做出處理：

（1）疫情對(duì)合同履行沒有影響的，應(yīng)當(dāng)按約繼續(xù)履行，當(dāng)事人一方以疫情屬不可抗力為由，要求解除合同的，不予支持。

（2）疫情對(duì)合同履行雖有一定影響，但未導(dǎo)致合同不能履行或未導(dǎo)致履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平、不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形的，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)交易，可以引導(dǎo)當(dāng)事人通過變更履行期限、履行方式、部分合同內(nèi)容等方式，繼續(xù)履行合同。一方當(dāng)事人以疫情屬不可抗力為由要求解除合同的，原則上不予支持。

（3）因疫情形勢(shì)和政府及有關(guān)部門采取的疫情防控措施導(dǎo)致合同根本不能履行，當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持。

（4）疫情對(duì)合同履行有重大影響，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)適用公平原則，參照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》的規(guī)定予以處理。”

再以最高人民法院出臺(tái)2020年4月16日出臺(tái)的《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》為例，“三、依法妥善審理合同糾紛案件。受疫情或者疫情防控措施直接影響而產(chǎn)生的合同糾紛案件，除當(dāng)事人另有約定外，在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量疫情對(duì)不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同案件的影響，準(zhǔn)確把握疫情或者疫情防控措施與合同不能履行之間的因果關(guān)系和原因力大小，按照以下規(guī)則處理：

（一）疫情或者疫情防控措施直接導(dǎo)致合同不能履行的，依法適用不可抗力的規(guī)定，根據(jù)疫情或者疫情防控措施的影響程度部分或者全部免除責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)于合同不能履行或者損失擴(kuò)大有可歸責(zé)事由的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同義務(wù)，當(dāng)事人主張其盡到及時(shí)通知義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。

（二）疫情或者疫情防控措施僅導(dǎo)致合同履行困難的，當(dāng)事人可以重新協(xié)商；能夠繼續(xù)履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)切實(shí)加強(qiáng)調(diào)解工作，積極引導(dǎo)當(dāng)事人繼續(xù)履行。當(dāng)事人以合同履行困難為由請(qǐng)求解除合同的，人民法院不予支持。繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平，其請(qǐng)求變更合同履行期限、履行方式、價(jià)款數(shù)額等的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實(shí)際情況決定是否予以支持。合同依法變更后，當(dāng)事人仍然主張部分或者全部免除責(zé)任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持。

（三）當(dāng)事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部門補(bǔ)貼資助、稅費(fèi)減免或者他人資助、債務(wù)減免等情形的，人民法院可以作為認(rèn)定合同能否繼續(xù)履行等案件事實(shí)的參考因素?！?/span>

從最高人民法院及各地法院的審判指導(dǎo)意見不難看出，針對(duì)涉及本次新冠疫情的相關(guān)案件，即便疫情或政府的相關(guān)措施對(duì)于當(dāng)事人而言構(gòu)成不可預(yù)知、不可避免并不可克服的客觀事件，中國(guó)法院在認(rèn)定當(dāng)事人是否可主張不可抗力免責(zé)時(shí)，也會(huì)綜合考慮疫情影響合同履行的時(shí)間、方式、程度等因素以及疫情造成合同義務(wù)履行障礙的具體情況，并區(qū)分合同類型。

可見，與其他國(guó)家一致，中國(guó)法院在不可抗力免責(zé)的認(rèn)定和適用上同樣強(qiáng)調(diào)不可抗力事件與合同履行障礙之間是否存在直接的因果關(guān)系，堅(jiān)持“以嚴(yán)守合同為原則，以不可抗力免責(zé)為例外”原則。同時(shí)，中國(guó)法院還明確要在鼓勵(lì)交易的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格合同解除的條件，防止違約方濫用不可抗力抗辯，損害守約方的合同利益。  28 

（二）具體案例分析

1.國(guó)際貿(mào)易合同項(xiàng)下的買方能否以受新冠疫情影響而拒付貨款/拒收貨物？

由前述全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)相關(guān)處室負(fù)責(zé)人臧鐵偉的表述可知，盡管新冠疫情具備不能預(yù)見、不能避免且不能克服的特征，但只有在政府因此而采取的疫情防控措施導(dǎo)致當(dāng)事人完全不能履行合同的情況下才構(gòu)成不可抗力的免責(zé)事由?？梢?，即便在中國(guó)，不可抗力免責(zé)的認(rèn)定和適用也同樣需要審查所涉合同主要義務(wù)的履行，以及疫情和/或政府相關(guān)措施對(duì)該等義務(wù)的履行或繼續(xù)履行和合同主要目的的實(shí)現(xiàn)的影響。

具體來看，國(guó)際貿(mào)易合同當(dāng)中，與買方的收貨和付款義務(wù)相比，賣方在貿(mào)易合同項(xiàng)下則需承擔(dān)包括備貨、裝貨、發(fā)貨等更多工作，不可抗力事件對(duì)于賣方履約行為的影響則更可能導(dǎo)致貨物交易的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。相反，在賣方已交付貨物的情況下，買方因受不可抗力事件的影響而無法及時(shí)支付貨款并不直接影響其接收貨物，即不必然導(dǎo)致貨物交易的合同目的的落空。因此，無論本次新冠疫情和/或政府的相關(guān)措施是否構(gòu)成不可抗力事件，中國(guó)法院通常不會(huì)支持國(guó)際貿(mào)易合同項(xiàng)下的買方以疫情導(dǎo)致其無法及時(shí)支付貨款為由主張不可抗力免責(zé)或解除合同的請(qǐng)求。

關(guān)于中海油不可抗力通知遭拒事件，假使中海油與其供應(yīng)商之間的糾紛適用中國(guó)法且由中國(guó)法院審理，如果中海油以新冠疫情構(gòu)成不可抗力為由要求解除合同、免除其收貨義務(wù)，如前述分析，根據(jù)《合同法》及法院指定意見的規(guī)定，中國(guó)法院勢(shì)必需要審查新冠疫情相關(guān)防疫措施是否導(dǎo)致中海油與供應(yīng)商之間的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。根據(jù)相關(guān)報(bào)道，中海油主張不可抗力的理由是中國(guó)“國(guó)內(nèi)相關(guān)防疫措施導(dǎo)致收貨港關(guān)鍵人員因自我隔離而無法到崗，超出公司正常履行合同義務(wù)的能力，并且暫時(shí)無法預(yù)估該不可抗力影響時(shí)長(zhǎng)”。  29  顯然，本次新冠疫情并未導(dǎo)致中國(guó)所有港口都關(guān)閉或人員都被隔離而且本次新冠疫情持續(xù)時(shí)間較短，并不會(huì)必然導(dǎo)致中海油與其供應(yīng)商之間的長(zhǎng)期天然氣供應(yīng)合同的完全不能履行，因此，即便是在中國(guó)、適用中國(guó)法的情況下，基于現(xiàn)有證據(jù)和信息，中海油目前關(guān)于不可抗力免責(zé)的主張也不必然能獲得中國(guó)法院的支持。

2.借款人能否以新冠疫情導(dǎo)致其無法按期還款而主張免責(zé)？

鑒于借款人在金融借款合同項(xiàng)下的合同義務(wù)為按期還款的“金錢債務(wù)”，根據(jù)《合同法》第一百零九條和第一百一十條，  30  “金錢債務(wù)”不存在法律上或者事實(shí)上的履行不能，即貸款人不會(huì)因受新冠疫情或政府的防疫措施而無法履行其金融借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)。具體來講，（1）即便借款人因受延遲復(fù)工、政府隔離等政策的影響無法到銀行還款，借款人仍可通過網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行、支付寶等支付平臺(tái)還款；（2）即便新冠疫情及相關(guān)措施導(dǎo)致借款人的資金鏈斷裂，借款人仍可以通過資產(chǎn)變現(xiàn)、對(duì)外融資等方式清償貸款。

因此，金融借款合同、融資租賃合同、股權(quán)性融資的對(duì)賭協(xié)議等等涉及金錢債務(wù)的合同僅存在全面履行和遲延履行兩種情形，即《合同法》第九十四條規(guī)定的“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的合同解除情形不適用于該類合同，更何況，如前述，本次新冠疫情主要是對(duì)宏觀經(jīng)營(yíng)環(huán)境的影響，對(duì)借款合同的履行之間不存在任何直接、必然的因果關(guān)系，而且也非借款人不可克服。前述各地法院的《指導(dǎo)意見》  31  已對(duì)此予以明確，即借款人一般不得主張適用不可抗力來免除其金錢給付義務(wù)或解除合同。

3.小結(jié)

根據(jù)中國(guó)的現(xiàn)行法及司法實(shí)踐中的做法，對(duì)于買賣合同中買方收貨的義務(wù)，中國(guó)各地法院在認(rèn)定和適用不可抗力免責(zé)時(shí)，會(huì)綜合考慮疫情造成義務(wù)履行障礙的具體情況以及其他因素。而對(duì)于合同中的金錢給付義務(wù)，不存在履行不能的情形，即無法就金錢給付義務(wù)主張不可抗力的抗辯。如前所述，《民法典》沿用了《民法總則》及《合同法》中的中關(guān)于不可抗力制度的相關(guān)規(guī)定，可以預(yù)見，在《民法典》生效后，各地法院對(duì)于不可抗力適用的審查標(biāo)準(zhǔn)與審慎的態(tài)度將繼續(xù)延續(xù)。

四、結(jié)論

中國(guó)立法和司法實(shí)踐在認(rèn)定和適用不可抗力上與國(guó)際或其他法域相比，是謹(jǐn)慎和嚴(yán)格的，甚至是更加謹(jǐn)慎和嚴(yán)格的。中國(guó)企業(yè)能否因本次新冠疫情影響而以不可抗力減責(zé)/免責(zé)或解除合同，應(yīng)具體情況具體分析，不論在中國(guó)國(guó)內(nèi)還是境外，貿(mào)促會(huì)等機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證書均非中國(guó)企業(yè)的救命稻草，更不能成為中國(guó)企業(yè)逃避履行合同義務(wù)/解除合同的借口或依據(jù)。因此，盡管新冠疫情對(duì)中國(guó)企業(yè)履約造成了一定阻礙，仍建議中國(guó)企業(yè)，尤其是針對(duì)長(zhǎng)期合同，要以積極履約、嚴(yán)守合同為原則，以不可抗力免責(zé)/解約為例外，審慎運(yùn)用不可抗力，積極與交易對(duì)手溝通，通過友好協(xié)商的方式實(shí)現(xiàn)雙方利益的平衡，在減少新冠疫情不利影響的同時(shí)避免承擔(dān)更大的違約賠償。

同樣地，新冠疫情的影響仍在持續(xù)、全球感染新冠肺炎人數(shù)的不斷上升，已對(duì)全球經(jīng)濟(jì)造成了嚴(yán)重沖擊，導(dǎo)致原油價(jià)格暴跌、全球股市遭受重挫，大部分受疫情影響的國(guó)家在疫情期間都采取了隔離、出境管控等疫情防控措施。由于新冠疫情影響下全球貿(mào)易的不確定性日益增加，外國(guó)企業(yè)也很可能會(huì)反過來援引不可抗力向其中國(guó)客戶主張免責(zé)或要求解除合同，故中國(guó)企業(yè)也要注意防范此風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，建議中國(guó)企業(yè)（1）注意審查與外國(guó)客戶之間的合同是否約定了不可抗力條款，該不可抗力條款的具體約定是否適用新冠疫情、是否涉及相關(guān)法律后果和責(zé)任分配；（2）注意該等合同的適用法律、爭(zhēng)議解決方式以及爭(zhēng)議解決地等約定；（3）注意留存與相關(guān)國(guó)外客戶之間的往來郵件、函件、聊天記錄等書面文件以及涉及履約和/或?qū)Ψ竭`約等方面的證據(jù)材料，并及時(shí)向律師等專業(yè)法律人士咨詢，必要時(shí)需要聘請(qǐng)律師提前介入，做好應(yīng)對(duì)預(yù)案。 

注釋：

* 霍偉律師，中倫律師事務(wù)所合伙人，多家仲裁機(jī)構(gòu)仲裁員，中國(guó)金融投資爭(zhēng)議解決論壇（CFFID）秘書長(zhǎng)，先后獲得對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法系法學(xué)學(xué)士、碩士以及美國(guó)愛荷華大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位，曾在國(guó)有進(jìn)出口公司及美國(guó)知名律師事務(wù)所工作多年。他的主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括涉外/境外爭(zhēng)議和金融與投融資爭(zhēng)議的解決等。 本文原載《仲裁與法律》第146期。

1.參見“中國(guó)貿(mào)促會(huì)扎實(shí)推進(jìn)新型冠狀病毒疫情防控工作”， http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3434/2020/0130/1238889/content_1238889.htm，最后訪問于2020年6月22日。

2.參見“中國(guó)貿(mào)促會(huì)出具全國(guó)首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明”，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3434/2020/0202/1239530/content_1239530.htm, 最后訪問于2020年6月15日。

3.參見中國(guó)人大網(wǎng)“企業(yè)因疫情不能正常履行合同怎么辦？全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人臧鐵偉說法律有相應(yīng)規(guī)定”，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml, 最后訪問于2020年6月15日。

4.參見“遭遇不可抗力，中海油暫停LNG采購(gòu)合同”，https://www.in-en.com/article/html/energy-2286788.shtml 最后訪問于2020年2月27日。

5.“China reportedly has already certified some 100 businesses to invoke so-called force majeure exemptions from contract duties, citing the coronavirus outbreak as a qualifying disaster”, 參見https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后訪問于2020年2月23日。

6.“China has always used force majeure as an easy way out of a problem. Suing is probably not going to be the way to go,” he said. “If suing in China, Harris warned, a loss is very possible. If suing in the U.S. results in a win, China ‘will laugh in your face’ when trying to enforce the judgment ”，參見https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后訪問于2020年2月23日。

7.“Various news reports support Harris’ view. China’s biggest importer of liquefied natural gas, China National Offshore Oil Corp., has invoked force majeure to suspend contracts, as have several Chinese copper buyers”, 參見https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后訪問于2020年2月23日。

8.為行文方便并避免歧義，本文所涉“中國(guó)”或“我國(guó)”，僅指中華人民共和國(guó)大陸地區(qū)，不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)。

9.王利明、郭明瑞、吳漢東:《民法新論》下冊(cè), 中國(guó)政法大學(xué)出版社1988 年版, 第474 頁。

10.周枂：《羅馬法原論》(下冊(cè))[M]，商務(wù)印書館1994 年版，第649 頁。

11.王利明、郭明瑞、吳漢東：《民法新論》(下冊(cè))[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988 年版，第474 頁。

12.沈四寶、王軍、焦津洪：《國(guó)際商法》[M]，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社 2002 年 12 月第 1 版，第 291 頁。

13.李巾惠：《論合同法上的不可抗力制度》[D]，上海：華東政法大學(xué)，2013:8。

14.[德]羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G，萊塞：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第105-106頁，第122頁。

15.帕拉丁訴簡(jiǎn)案（Paradine v. Jane，1635）的法官認(rèn)為，“當(dāng)事人通過他自己訂立的合同規(guī)定了自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任時(shí)，盡管由于不可避免的必然性會(huì)發(fā)生偶然事件，如可能的話，他必須履行合同規(guī)定的義務(wù)，因?yàn)樗捎谟喠⒑贤瑫r(shí)對(duì)此事作出規(guī)定”，參見[英]A. G.蓋斯特：《英國(guó)合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯,中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第453頁。

16.Taylor v. Caldwell, 3 Best & S. 826 (Q. B. 1863). See M.P. Funston, Law of Contract, p.555, Butterworth, 1986.

17.Krell . Henry [1900-1903] ,All ER Rep 20,Court of Appeal. See H. G. Beale, W. D. Bishop, M. P. Furmston, [Contrtact Cases＆Materials, Second Edition, p. 359, Butterworthworth, 199.

18.[英]邁克爾·H·溫卡普著：《合同法理論與實(shí)踐—英國(guó)與歐洲大陸國(guó)家之比較》，中信出版社，2003年第4版，第306頁。

19.同上。

20.孫美蘭：《英美契約受挫制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》（第30卷），法律出版社2004年版，第268—276頁。

21.馮大同主編：《國(guó)際貨物買賣法》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社 1993 年第 1 版，第 282 頁。

22.梅明華: 《國(guó)際貨物買賣合同履行意外受阻之免責(zé)情形— 不可抗力與艱難情事研究》[D]，北京: 中國(guó)政法大學(xué)，2002，第40頁。

23.劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》[J]，法學(xué)研究，2000年06期，第111頁。

24.同上。

25.劉凱湘、張海峽《論不可抗力》[J]，《法學(xué)研究》2000年06期，第108頁。

26.Logan v. Blaxton 71 So. 2d 675( 1954)，轉(zhuǎn)自Gregory P. Williams, Coping with Act of God, Strike, and Other Delights-The Use of Force Majeure Provision Mining Contracts, 22 Mineral L. Institute. 433 , 437 (1976).

27.浙江省高級(jí)人民法院民事審判第二庭關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答》的通知 浙高法民二〔2020〕1號(hào)：“2、當(dāng)事人一方受新冠肺炎疫情影響，導(dǎo)致合同不能履行為由，要求解除合同的，如何處理？”

28.浙江高院民二庭《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答》：“……在商事糾紛的處理中，既要體現(xiàn)鼓勵(lì)交易的原則，維護(hù)交易安全，穩(wěn)定交易預(yù)期，嚴(yán)格合同解除的條件，防止違約方濫用不可抗力抗辯，損害守約方合同利益，又要貫徹公平原則，綜合考慮疫情對(duì)于合同履行的影響程度、各方當(dāng)事人的過錯(cuò)等因素，平衡合同各方利益。要加強(qiáng)調(diào)解工作，引導(dǎo)當(dāng)事人互讓互諒，合理分?jǐn)倱p失，共度時(shí)艱?！?

29.參見“遭遇不可抗力，中海油暫停LNG采購(gòu)合同” https://www.in-en.com/article/html/energy-2286788.shtml 最后訪問于2020年2月27日。

30.《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零九條，“【金錢債務(wù)的違約責(zé)任】當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。

　　第一百一十條，“【非金錢債務(wù)的違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；

　　（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；

　?。ㄈ﹤鶛?quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

31.北京市第一中級(jí)人民法院《新冠肺炎疫情下民營(yíng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范及建議》：“涉及民營(yíng)企業(yè)的融資借貸類合同主要包括金融借款合同、民間借貸合同（含企業(yè)間借貸、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸）、小額貸款合同、典當(dāng)合同、融資租賃合同、股權(quán)性融資的對(duì)賭協(xié)議等形式。鑒于該類合同的主要義務(wù)為“金錢給付”，新冠肺炎疫情與合同履行之“金錢給付”之間無法建立法律上的因果關(guān)系，因此，通說認(rèn)為，該類合同無法主張不可抗力之抗辯。”