中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“仲裁委員會(huì)”）根據(jù)申請(qǐng)人中國(guó)A投資中心（簡(jiǎn)稱(chēng)“A中心”）、中國(guó)B投資中心（簡(jiǎn)稱(chēng)“B中心”）、中國(guó)C投資公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“C公司”）（以下統(tǒng)稱(chēng)“申請(qǐng)人”）與被申請(qǐng)人中國(guó)D制藥公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“D公司”）、自然人E、自然人F（以下統(tǒng)稱(chēng)“被申請(qǐng)人”）于2011年2月簽訂的《增資擴(kuò)股協(xié)議》中的仲裁條款以及申請(qǐng)人于2012年8月29日向仲裁委員會(huì)提交的仲裁申請(qǐng)書(shū)，受理了上述合同項(xiàng)下的爭(zhēng)議仲裁案。
本案仲裁程序適用仲裁委員會(huì)自2012年5月1日起施行的《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《仲裁規(guī)則》”）。鑒于本案爭(zhēng)議不具有涉外因素，根據(jù)《仲裁規(guī)則》第六十三條的規(guī)定，本案適用《仲裁規(guī)則》第五章“國(guó)內(nèi)仲裁的特別規(guī)定”；該章沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)，適用《仲裁規(guī)則》其他各章的規(guī)定。
被申請(qǐng)人提交了仲裁反請(qǐng)求申請(qǐng)書(shū)，在完成繳納反請(qǐng)求仲裁費(fèi)的手續(xù)后，仲裁委員會(huì)受理了被申請(qǐng)人的仲裁反請(qǐng)求。
申請(qǐng)人共同選定X先生擔(dān)任本案仲裁員。被申請(qǐng)人共同選定Y先生擔(dān)任本案仲裁員。由于雙方未在規(guī)定期限內(nèi)共同選定或共同委托仲裁委員會(huì)主任指定首席仲裁員，仲裁委員會(huì)主任根據(jù)《仲裁規(guī)則》之規(guī)定指定Z先生擔(dān)任本案首席仲裁員，審理本案。
2012年11月30日，被申請(qǐng)人D公司交來(lái)“撤回材料申請(qǐng)書(shū)”、“仲裁反請(qǐng)求（變更）申請(qǐng)書(shū)”，被申請(qǐng)人E交來(lái)“仲裁反請(qǐng)求（撤回）申請(qǐng)書(shū)”，被申請(qǐng)人F交來(lái)“仲裁反請(qǐng)求（撤回）申請(qǐng)書(shū)”。
本案如期在北京開(kāi)庭審理。申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人委派仲裁代理人出席了庭審。雙方當(dāng)事人就案件事實(shí)進(jìn)行了陳述，出示了證據(jù)原件并質(zhì)證，就法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行了辯論并回答了仲裁庭的提問(wèn)。
本案所有文件均已按照《仲裁規(guī)則》的規(guī)定有效送達(dá)雙方當(dāng)事人。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。仲裁庭根據(jù)現(xiàn)有書(shū)面材料、庭審查明的事實(shí)以及相關(guān)法律規(guī)定，以多數(shù)意見(jiàn)作出本裁決。
現(xiàn)將本案案情、仲裁庭多數(shù)意見(jiàn)和裁決結(jié)果分述如下：
一、案 情
申請(qǐng)人稱(chēng)：
2011年2月，申請(qǐng)人作為甲方(投資人)與被申請(qǐng)人(注：被申請(qǐng)人D公司為乙方，其余為丙方。丙方均為乙方股東，其中被申請(qǐng)人E、F為乙方實(shí)際控制人)簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“協(xié)議”)，依據(jù)該協(xié)議第3.2.1條第(1)項(xiàng)、第(2)項(xiàng)約定：被申請(qǐng)人——D公司將其注冊(cè)資本由原人民幣225,000,000元增加至2.3余億元，注冊(cè)資本的增加額為960余萬(wàn)元，其中申請(qǐng)人本輪增資共需支付的投資款合人民幣24,000萬(wàn)元，本次增資的每股認(rèn)購(gòu)價(jià)格為人民幣24.89元。申請(qǐng)人以現(xiàn)金形式向D公司增資人民幣24,000萬(wàn)元，占投資后D公司股權(quán)比例的4.1095％，其中960余萬(wàn)元計(jì)入注冊(cè)資本，其余記入資本公積。
此外，協(xié)議第6.1條約定：D公司、實(shí)際控制人個(gè)別及共同地向投資人作出以下陳述、保證和承諾：…(1)D公司是根據(jù)中國(guó)法律合法組建并有效存續(xù)的股份有限公司，有權(quán)根據(jù)其營(yíng)業(yè)執(zhí)照、章程或有關(guān)批準(zhǔn)文件經(jīng)營(yíng)其業(yè)務(wù)，并履行其作為本協(xié)議一方的每一項(xiàng)承諾下的所有義務(wù)…。第6.3.4條約定：D公司和實(shí)際控制人應(yīng)盡其最大努力促使所有的承諾和成交條件得到滿(mǎn)足。
《增資擴(kuò)股協(xié)議》簽訂后，申請(qǐng)人按照約定將全部增資款匯入D公司的指定賬戶(hù)，完成了協(xié)議項(xiàng)下的增資義務(wù)。但是，D公司2011年度的凈利潤(rùn)僅為1.87億元人民幣，遠(yuǎn)低于其在協(xié)議中承諾的利潤(rùn)數(shù)額，根據(jù)協(xié)議第5.4.1條約定，D公司應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人補(bǔ)償投資款5780余萬(wàn)元人民幣。同時(shí)，根據(jù)協(xié)議第6.1條D公司實(shí)際控制人所作的承諾，其他被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)與D公司共同向申請(qǐng)人補(bǔ)償上述投資款。
申請(qǐng)人在獲知D公司的利潤(rùn)數(shù)據(jù)后，就凈利潤(rùn)低于約定利潤(rùn)承諾的補(bǔ)償問(wèn)題多次與被申請(qǐng)人聯(lián)系，但被申請(qǐng)人一直未予回復(fù)。故申請(qǐng)人依據(jù)協(xié)議中仲裁條款的約定向仲裁委員會(huì)提起仲裁。
申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求如下：
1、請(qǐng)求依法裁決被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人投資補(bǔ)償款人民幣5780余萬(wàn)元；
2、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人律師費(fèi)人民幣20萬(wàn)元；
3、被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人償付為辦理案件所支出的其他費(fèi)用人民幣10萬(wàn)元；
4、由被申請(qǐng)人承擔(dān)本案仲裁費(fèi)用。
被申請(qǐng)人D公司答辯稱(chēng)：
（一）申請(qǐng)人逾期向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，存在法律上的瑕疵。
根據(jù)增資協(xié)議第10.1條款的約定：任何因本協(xié)議的解釋或履行而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，均應(yīng)首先通過(guò)友好協(xié)商方式加以解決。如協(xié)商未果，則任何一方有權(quán)在該等爭(zhēng)議發(fā)生后六十(60)天內(nèi)，將爭(zhēng)議提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)依據(jù)其屆時(shí)有效的仲裁規(guī)則仲裁解決。
由該條約定可以看出，任何一方有權(quán)提起仲裁的時(shí)間是在爭(zhēng)議發(fā)生后六十天內(nèi)，而申請(qǐng)人和答辯人就補(bǔ)償款發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)間在2012年1月，申請(qǐng)人應(yīng)該在D公司2012年3月31日上報(bào)上市材料前申請(qǐng)仲裁，現(xiàn)申請(qǐng)人在2012年8月29日才向仲裁委員會(huì)提出仲裁，明顯不符合增資協(xié)議的約定。
（二）增資協(xié)議第5.4條款屬無(wú)效條款。
增資擴(kuò)股協(xié)議第5.4.1條款約定：公司(指答辯人，下同)承諾2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)不低于人民幣3.5億元，如果公司2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)低于人民幣3.5億元，公司愿意以實(shí)際的稅后凈利潤(rùn)為基礎(chǔ)，按“投資估值”中約定的投資市盈率16倍進(jìn)行計(jì)算，給予投資人現(xiàn)金補(bǔ)償。補(bǔ)償金額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：補(bǔ)償金額=56億人民幣／3.5億人民幣X(2011年經(jīng)審計(jì)后實(shí)際凈利潤(rùn)低于3.5億的部分)X投資人持有公司股份的比例。
答辯人認(rèn)為：增資協(xié)議第5.4條款屬于對(duì)賭條款，該條款內(nèi)容違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條的有關(guān)規(guī)定，該對(duì)賭條款屬于無(wú)效條款，不具有法律效力，應(yīng)依法確認(rèn)無(wú)效。
（三）答辯人對(duì)無(wú)效條款的約定不承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。
因增資協(xié)議第5.4條款無(wú)效，對(duì)無(wú)效的條款，答辯人沒(méi)有義務(wù)履行，申請(qǐng)人也無(wú)權(quán)要求答辯人履行，因此，申請(qǐng)人要求答辯人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任沒(méi)有法律依據(jù)。
（四）增資協(xié)議第5.4條款即使有效，答辯人也不承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。
理由是：根據(jù)申請(qǐng)人的承諾，答辯人不具備支付補(bǔ)償款的條件。
2011年1月17日，申請(qǐng)人A中心曾對(duì)答辯人作出如下承諾：在2012年3月31日前，為不影響答辯人申報(bào)上市的工作，其在保留業(yè)績(jī)補(bǔ)償追溯權(quán)的前提下，暫不要求答辯人履行利潤(rùn)補(bǔ)償義務(wù)；在答辯人成功上市之后6個(gè)月內(nèi)，答辯人按《增資協(xié)議》5.4條“業(yè)績(jī)承諾”中涉及的利潤(rùn)補(bǔ)償條款向承諾人履行利潤(rùn)補(bǔ)償義務(wù)。
2011年1月18日，中國(guó)G公司和自然人H代表申請(qǐng)人B中心、C公司曾對(duì)答辯人作出以下承諾：在2012年3月31日前，如《增資協(xié)議》5.4條“業(yè)績(jī)承諾”中涉及到的利潤(rùn)補(bǔ)償條件滿(mǎn)足時(shí)，為不影響答辯人申報(bào)上市的工作，承諾人在保留B中心和C公司業(yè)績(jī)補(bǔ)償追溯權(quán)的前提下，暫不要求答辯人履行利潤(rùn)補(bǔ)償義務(wù)；如果答辯人的上市申報(bào)在2013年6月30日時(shí)點(diǎn)前未獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，在承諾人和答辯人共同確認(rèn)被承諾人上市失敗的前提下，答辯人將在上市失敗當(dāng)日按《增資協(xié)議》5.4條“業(yè)績(jī)承諾”中涉及到利潤(rùn)補(bǔ)償條款履行相關(guān)義務(wù)，同時(shí)在《增資協(xié)議》5.6條“退出安排”中被承諾人回購(gòu)價(jià)款應(yīng)扣除業(yè)績(jī)補(bǔ)償款。該承諾書(shū)還承諾：若B中心和C公司違背本承諾書(shū)中承諾人的承諾而擅自向答辯人提出補(bǔ)償要求時(shí)，承諾人承諾將由承諾人先行墊付補(bǔ)償款，待答辯人上市申報(bào)被中國(guó)證監(jiān)會(huì)否決或成功上市后，由承諾人向被承諾人實(shí)施追溯補(bǔ)償。
從以上承諾可以看出，A中心要求答辯人支付補(bǔ)償款的時(shí)間是在答辯人成功上市6個(gè)月內(nèi)，B中心和C公司要求答辯人支付補(bǔ)償款的前提是答辯人在2013年6月30日其前未獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，由答辯人和G公司、H共同確認(rèn)上市失敗。
因此三名申請(qǐng)人要求答辯人支付補(bǔ)償款沒(méi)有事實(shí)根據(jù)。同時(shí)，B中心和C公司在未滿(mǎn)足承諾條件時(shí)向答辯人主張權(quán)利，屬于擅自向答辯人提出補(bǔ)償要求，根據(jù)承諾書(shū)，應(yīng)由G公司、H先行墊付補(bǔ)償款。
綜上，申請(qǐng)人要求答辯人支付投資補(bǔ)償款沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)仲裁委員會(huì)依法駁回申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求，維護(hù)答辯人的合法權(quán)益。
被申請(qǐng)人E答辯稱(chēng)：
（一）申請(qǐng)人逾期向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，存在法律上的瑕疵。
根據(jù)增資協(xié)議第l0.1條款的約定：任何因本協(xié)議的解釋或履行而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，均應(yīng)首先通過(guò)友好協(xié)商方式加以解決。如協(xié)商未果，則任何一方有權(quán)在該等爭(zhēng)議發(fā)生后六十(60)天內(nèi)，將爭(zhēng)議提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)依據(jù)其屆時(shí)有效的仲裁規(guī)則仲裁解決。
由該條約定可以看出，任何一方有權(quán)提起仲裁的時(shí)間是在爭(zhēng)議發(fā)生后六十天內(nèi)，而申請(qǐng)人和D公司就補(bǔ)償款發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)間在2012年1月，申請(qǐng)人應(yīng)該在D公司2012年3月31日上報(bào)上市材料前提起仲裁，現(xiàn)申請(qǐng)人在2012年8月29日才向仲裁委員會(huì)提出仲裁，明顯不符合增資協(xié)議的約定。
（二）增資擴(kuò)股協(xié)議第5.4條款的履行與否與答辯人無(wú)關(guān)。
增資擴(kuò)股協(xié)議第5.4條款約定：公司(指D公司，下同)承諾2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)不低于人民幣3.5億元，如果公司2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)低于人民幣3.5億元，公司愿意以實(shí)際的稅后凈利潤(rùn)為基礎(chǔ)，按“投資估值”中約定的投資市盈率16倍進(jìn)行計(jì)算，給予投資人現(xiàn)金補(bǔ)償。補(bǔ)償金額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：補(bǔ)償金額=56億人民幣／3.5億人民幣X(2011年經(jīng)審計(jì)后實(shí)際凈利潤(rùn)低于3.5億的部分)X投資人持有公司股份的比例。另外，申請(qǐng)人給D公司出具的有關(guān)支付補(bǔ)償款的承諾書(shū)中也沒(méi)有要求答辯人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的任何意思。
因此可以看出，對(duì)賭的雙方主體是公司和申請(qǐng)人，答辯人對(duì)該對(duì)賭條款沒(méi)有發(fā)生任何權(quán)利義務(wù)，無(wú)論對(duì)賭條款是否有效，申請(qǐng)人均無(wú)權(quán)要求答辯人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。
（三）增資擴(kuò)股協(xié)議第5.4條款屬無(wú)效條款。
答辯人認(rèn)為：增資協(xié)議第5.4條款屬于對(duì)賭條款，該條款內(nèi)容違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條的有關(guān)規(guī)定，該對(duì)賭條款屬于無(wú)效條款，不具有法律效力，應(yīng)依法確認(rèn)無(wú)效。
（四）增資協(xié)議中沒(méi)有答辯人支付補(bǔ)償款或?qū)ρa(bǔ)償款承擔(dān)保證責(zé)任的任何約定。
增資協(xié)議第6.1.1條款是主體資格和業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的約定，第6.3.4條款“D公司和實(shí)際控制人應(yīng)盡其最大努力促使所有的承諾和成交條件得到滿(mǎn)足”，屬于督促條款、敬業(yè)條款，不是責(zé)任承擔(dān)條款，也不屬于保證條款，增資協(xié)議中沒(méi)有任何條款約定實(shí)際控制人對(duì)對(duì)賭條款承擔(dān)保證責(zé)任。
綜上，仲裁委員會(huì)不應(yīng)受理此案，申請(qǐng)人要求答辯人支付投資補(bǔ)償款沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)仲裁委員會(huì)依法駁回申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求，維護(hù)答辯人的合法權(quán)益。
被申請(qǐng)人F也進(jìn)行了書(shū)面答辯，其答辯與被申請(qǐng)人E的上述答辯內(nèi)容相同。
三方被申請(qǐng)人共同向申請(qǐng)人提出仲裁反請(qǐng)求。其后，被申請(qǐng)人E和F撤回其仲裁反請(qǐng)求，被申請(qǐng)人D公司修改了其仲裁反請(qǐng)求。
被申請(qǐng)人D公司最終提出的仲裁反請(qǐng)求如下：
1、請(qǐng)求確認(rèn)《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條款和第5.6條款為無(wú)效條款，由申請(qǐng)人繼續(xù)履行股東義務(wù)；
2、請(qǐng)求裁決由申請(qǐng)人賠償因其違約給被申請(qǐng)人D公司無(wú)法申報(bào)上市造成的損失近2100萬(wàn)元；
3、請(qǐng)求裁決由申請(qǐng)人支付被申請(qǐng)人D公司律師費(fèi)共計(jì)120萬(wàn)元；
4、請(qǐng)求裁決申請(qǐng)仲裁費(fèi)用和反請(qǐng)求仲裁費(fèi)用均由申請(qǐng)人全部承擔(dān)。
就被申請(qǐng)人的答辯意見(jiàn)，申請(qǐng)人反駁稱(chēng)：
（一）被申請(qǐng)人關(guān)于申請(qǐng)人逾期申請(qǐng)仲裁的答辯主張不能成立。理由如下：
首先，本案《增資擴(kuò)股協(xié)議》第10.1條關(guān)于“爭(zhēng)議發(fā)生后六十天內(nèi)”提交仲裁解決的規(guī)定，應(yīng)是打印錯(cuò)誤?！傲靸?nèi)”應(yīng)為“六十天后”，系關(guān)于仲裁前協(xié)商期的約定，這也符合商事主體締結(jié)仲裁協(xié)議的慣例和本案當(dāng)事人的締約本意。其次，退一步講，申請(qǐng)人也已經(jīng)在爭(zhēng)議發(fā)生的六十日內(nèi)提出了仲裁申請(qǐng)。
（二）關(guān)于《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條是否無(wú)效及被申請(qǐng)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的問(wèn)題，申請(qǐng)人意見(jiàn)如下：
l、“對(duì)賭條款”的正確解讀
“對(duì)賭條款”的正確名稱(chēng)應(yīng)為“價(jià)格調(diào)整機(jī)制”或“定價(jià)調(diào)整機(jī)制”，是由“Valuation Adjustment Mechanism”(簡(jiǎn)稱(chēng)VAM)翻譯而來(lái)。在私募股權(quán)投資基金(PE)行業(yè)，這種條款是非常常見(jiàn)的，但是并無(wú)任何合同條款被正式冠以“對(duì)賭條款”的稱(chēng)謂?！皩?duì)賭條款”本身并非一個(gè)法律概念，而是一個(gè)俗稱(chēng)。這一俗稱(chēng)有一定的誤導(dǎo)性，因?yàn)檫@種條款與通常理解上的“賭”或“賭博”不存在任何關(guān)系，因而根本不存在違法性的問(wèn)題。
從“價(jià)格調(diào)整機(jī)制”的名稱(chēng)來(lái)看，這一機(jī)制的原理類(lèi)似于買(mǎi)賣(mài)合同中單價(jià)確定而數(shù)量不定時(shí)“多退少補(bǔ)”的機(jī)制，是一種特殊的股權(quán)買(mǎi)賣(mài)交易模式。鑒于目標(biāo)公司的高成長(zhǎng)性，投資人根據(jù)目標(biāo)公司在交易當(dāng)期所描述的“未來(lái)業(yè)績(jī)”而非其他價(jià)值評(píng)估方法確定目標(biāo)公司的估值及投資人所認(rèn)購(gòu)股份的價(jià)格：同時(shí)為使交易對(duì)雙方公平，與目標(biāo)公司約定，以目標(biāo)公司未來(lái)的實(shí)際業(yè)績(jī)對(duì)當(dāng)期約定的股份價(jià)格進(jìn)行調(diào)整，并據(jù)實(shí)結(jié)算、多退少補(bǔ)。在這一交易模式中，雙方談妥的是價(jià)值估值(市盈率倍率)，基數(shù)(稅后凈利潤(rùn))僅來(lái)自于雙方預(yù)計(jì)，并設(shè)定了隨基數(shù)變化的調(diào)節(jié)機(jī)制。該制度使原本在當(dāng)期難以達(dá)成的交易得以成就，并通過(guò)調(diào)節(jié)手段，實(shí)現(xiàn)交易雙方締約時(shí)的真實(shí)目的(其重點(diǎn)即是目標(biāo)公司的股權(quán)價(jià)格)，同時(shí)達(dá)到了保證交易公平和促進(jìn)交易流通的目的。
2、業(yè)績(jī)對(duì)賭計(jì)算公式及本案對(duì)照分析
在私募股權(quán)投資基金行業(yè)，通常需要考慮如下數(shù)據(jù)：①預(yù)估未來(lái)業(yè)績(jī)(暫定)×倍率(合同約定)=公司估值(暫定)；②投資款(確定)÷公司估值(暫定)=持股比例(暫定)；③實(shí)際未來(lái)業(yè)績(jī)<預(yù)估未來(lái)業(yè)績(jī)時(shí)，相當(dāng)于簽約時(shí)公司估值高于實(shí)際價(jià)值。如果投資人繼續(xù)持有相同股份時(shí)，相當(dāng)于多支付了入股資金，這時(shí)就要發(fā)生價(jià)值調(diào)整。
在本案申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的股權(quán)買(mǎi)賣(mài)交易中，雙方談妥、并一致認(rèn)可D公司(目標(biāo)公司)的市盈率倍率為16倍。D公司根據(jù)其經(jīng)營(yíng)發(fā)展做出了業(yè)績(jī)(在投資時(shí)點(diǎn)預(yù)估的下一年度凈利潤(rùn))承諾，即“2011年經(jīng)審計(jì)的稅后利潤(rùn)不低于3.5億元”，并根據(jù)雙方一致認(rèn)可的市盈率倍率計(jì)算出公司估值為56億元(業(yè)績(jī)×市盈率倍率=公司估值)。也就是說(shuō)，在D公司2011年稅后利潤(rùn)不低于3.5億元的情況下，公司的價(jià)值是能夠達(dá)到56億元(3.5億×16倍=56億)的。
也正是在這一前提下，雙方確定了投資方的持股比例，即新增入股比例計(jì)算公式為：投資金額÷公司估值=持股比例。例：2.4億元÷56億元=4.28％。
在這一交易中，只有市盈率倍率是固定的，而公司業(yè)績(jī)和公司的市值都是不確定的，為了保證交易繼續(xù)進(jìn)行下去，雙方商定了一個(gè)價(jià)格調(diào)整機(jī)制。舉例來(lái)說(shuō)，如果公司2011年業(yè)績(jī)減一半、即稅后利潤(rùn)為1.75億，16倍市盈率倍率的約定不變，則公司估值為28億；反之，如業(yè)績(jī)?cè)黾右槐哆_(dá)到7億，16倍市盈率倍率不變，則公司估值為112億。
在業(yè)績(jī)減半的情況下，投資人繼續(xù)持有4.28％股份，相當(dāng)于投資人多支付了一倍價(jià)格。于是雙方協(xié)商了一個(gè)調(diào)整機(jī)制解決，即退還投資人1.2億現(xiàn)金，則1.2億÷28億=4.28％，這是與雙方商定的股權(quán)價(jià)格相匹配的。
3、投資人主張退還的款項(xiàng)在法律上不屬于目標(biāo)公司的財(cái)產(chǎn)
在類(lèi)似交易中，可以選擇兩種付款方式：一是投資人先支付全部投資款，在達(dá)不到約定的市盈率倍率情況下，由目標(biāo)公司把投資人多付的相應(yīng)款項(xiàng)退回(多退少補(bǔ))；二是按合同訂立時(shí)目標(biāo)公司業(yè)績(jī)支付一部分投資款，在目標(biāo)公司業(yè)績(jī)達(dá)到約定的市盈率倍率情況下，再支付剩余的款項(xiàng)(補(bǔ)足差額)。
不同付款方式并不影響調(diào)整部分款項(xiàng)的性質(zhì)，而后者更直觀的體現(xiàn)出該部分調(diào)整款項(xiàng)不屬于目標(biāo)公司的財(cái)產(chǎn)。
本案中，投資人(即申請(qǐng)人)先行支付的2.4億元投資款之中，除了少部分直接成為目標(biāo)公司(即D公司)的注冊(cè)資本外，多余款項(xiàng)的性質(zhì)待定，待目標(biāo)公司的下一年度業(yè)績(jī)確定后再轉(zhuǎn)為目標(biāo)公司的資本公積金或由目標(biāo)公司退還投資人。在此之前該部分款項(xiàng)雖然在目標(biāo)公司帳上，但不屬于目標(biāo)公司的財(cái)產(chǎn)(實(shí)際為負(fù)債)，因而當(dāng)目標(biāo)公司根據(jù)價(jià)值調(diào)整條款向投資人退款時(shí)并不存在侵犯目標(biāo)公司或其他債權(quán)人權(quán)益的可能性。
本案價(jià)值調(diào)整條款不同于固定收益的約定，其與目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)掛鉤，雙方互相補(bǔ)償?shù)募s定正是體現(xiàn)了投資人與目標(biāo)公司的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，而多退少補(bǔ)的交易方式則是在此類(lèi)交易中慣常使用的一種付款方式而已。由于在業(yè)績(jī)未達(dá)到之前，投資人多付的這部分投資款記為企業(yè)負(fù)債，并不是企業(yè)的資產(chǎn)，不屬于企業(yè)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍。故該條款不侵害公司其他債權(quán)人利益。
因此申請(qǐng)人認(rèn)為：《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條的約定是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反任何法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是合法有效的合同條款，雙方均應(yīng)按照該約定履行。被申請(qǐng)人的答辯理由無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，其應(yīng)當(dāng)按照約定履行補(bǔ)償責(zé)任。
4、締約主體具備完全民事行為能力。
本案申請(qǐng)人為投資人，通過(guò)私募形式對(duì)非上市企業(yè)進(jìn)行權(quán)益性投資，在交易實(shí)施過(guò)程中附帶考慮了將來(lái)的退出機(jī)制，即通過(guò)上市、并購(gòu)或管理層回購(gòu)等方式，出售持股獲利。
而被申請(qǐng)人為專(zhuān)業(yè)的、國(guó)內(nèi)規(guī)模較大的制藥企業(yè)，具有締約的行為能力，其在簽訂該協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)在約定年限的盈利水平做出符合現(xiàn)實(shí)的預(yù)期判斷，其也正是基于對(duì)自身盈利水平的判斷才做出相應(yīng)的意思表示，并基于此與申請(qǐng)人簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》，因此應(yīng)當(dāng)受該意思表示的約束。反之，如果被申請(qǐng)人明知自己的盈利能力達(dá)不到投資人投資所需要的條件(市盈率倍率固定)，而做出虛假的承諾，這與詐騙何異?
綜上所述，被申請(qǐng)人關(guān)于《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條無(wú)效的答辯理由不能成立，其應(yīng)當(dāng)按照約定履行補(bǔ)償(實(shí)為退款)義務(wù)。
（三）關(guān)于被申請(qǐng)人以申請(qǐng)人承諾作為免責(zé)的抗辯理由不成立
被申請(qǐng)人稱(chēng)，即便《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條約定有效，被申請(qǐng)人也沒(méi)有補(bǔ)償義務(wù)，理由是：
申請(qǐng)人A中心于2011年1月17曰承諾，在2012年3月3l日前，為不影響被申請(qǐng)人上市申報(bào)，申請(qǐng)人在保留業(yè)績(jī)追訴權(quán)的前提下，暫不要求被申請(qǐng)人履行利潤(rùn)補(bǔ)償義務(wù)；在被申請(qǐng)人成功上市后6個(gè)月內(nèi)，被申請(qǐng)人按《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條的約定履行補(bǔ)償義務(wù)。
申請(qǐng)人B中心和C公司于2011年1月18日承諾，在2012年3月3l日前，如《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條利潤(rùn)補(bǔ)償條件滿(mǎn)足時(shí)，為不影響被申請(qǐng)人上市申報(bào)工作，B中心和C公司在保留業(yè)績(jī)補(bǔ)償追訴權(quán)的前提下，暫不要求被申請(qǐng)人履行補(bǔ)償義務(wù)；若被申請(qǐng)人的上市申報(bào)在2013年6月30日時(shí)點(diǎn)前未獲證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，在B中心、C公司和被申請(qǐng)人共同確認(rèn)上市失敗的前提下，被申請(qǐng)人在上市失敗當(dāng)日按《增資擴(kuò)股協(xié)議》約定履行補(bǔ)償義務(wù)。
由于補(bǔ)償?shù)那疤崾潜簧暾?qǐng)人在2013年6月30日前未獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)、并由被申請(qǐng)人和承諾人共同確認(rèn)上市失敗，故申請(qǐng)人的主張沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。
對(duì)此，申請(qǐng)人認(rèn)為，上述承諾生效的前提是被申請(qǐng)人在2012年3月3l日完成上市申報(bào)工作，但被申請(qǐng)人并未提供充分的證據(jù)證明其已在該日期前完成申報(bào)工作，故該承諾并未生效，被申請(qǐng)人不能據(jù)此抗辯和不履行補(bǔ)償義務(wù)。
綜上所述，被申請(qǐng)人的抗辯理由均無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)仲裁委員會(huì)依法審查，做出公正裁決。
就申請(qǐng)人的反駁意見(jiàn)，被申請(qǐng)人在代理意見(jiàn)中陳述如下：
一、關(guān)于本案的基本事實(shí)
2011年2月，D公司為上市進(jìn)行了第二次增資擴(kuò)股，并與B中心、A中心、C公司等六家投資機(jī)構(gòu)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“投資人”)以及包括E、F在內(nèi)的11名D公司原有股東(E、F為D公司實(shí)際控制人)共同簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“增資協(xié)議”)。增資協(xié)議的增資內(nèi)容是六家投資機(jī)構(gòu)一次性對(duì)D公司現(xiàn)金投資人民幣24,000萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的4.1095％(即24，000萬(wàn)元中的960萬(wàn)余元為新增注冊(cè)資本，剩余注入資本公積金)。投資后，D公司注冊(cè)資本從225,000,000元增加至2.3余億元，其中B中心現(xiàn)金增資人民幣240余萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的1.03％，A中心現(xiàn)金增資人民幣近121萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的0.51％，C公司現(xiàn)金增資人民幣近161萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的0.68％。
三家投資人合計(jì)現(xiàn)金增資人民幣520余萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的2.226％。
受經(jīng)濟(jì)危機(jī)影響，D公司2011年稅后凈利潤(rùn)完成了1.88億元人民幣，沒(méi)有達(dá)到增資協(xié)議約定的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)。因中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求公司上市必須清理對(duì)賭條款，2012年1月7日，D公司發(fā)函至六家投資人，要求在取消對(duì)賭條款的增資補(bǔ)充協(xié)議中簽字，以便申報(bào)上市，但B中心、A中心、C公司則要求按照對(duì)賭條款先確定補(bǔ)償方案并執(zhí)行后再配合上市工作，各方協(xié)商不成，從而導(dǎo)致提起仲裁。
二、增資協(xié)議中第5.4條經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)條款違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效條款。
(一)增資協(xié)議中業(yè)績(jī)對(duì)賭條款的內(nèi)容
投資人要求D公司支付其投資補(bǔ)償款人民幣5780余萬(wàn)元的仲裁請(qǐng)求依據(jù)是增資協(xié)議中第5.4“條經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)條款”的約定，該條款在業(yè)內(nèi)俗稱(chēng)“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”。根據(jù)增資協(xié)議第5.4.1條款：公司承諾2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)不低于人民幣3.5億元，如果低于3.5億元，公司愿意以實(shí)際的稅后凈利潤(rùn)為基礎(chǔ)，按“投資估值”中約定的投資市盈率16倍進(jìn)行計(jì)算，給予投資人現(xiàn)金補(bǔ)償。補(bǔ)償金額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：補(bǔ)償金額=56億人民幣／3．5億人民幣x(2011年經(jīng)審計(jì)后實(shí)際凈利潤(rùn)低于3．5億的部分)x投資人持有公司股份的比例。
(二)該業(yè)績(jī)對(duì)賭條款因違反強(qiáng)制性法律規(guī)定中的效力性規(guī)范而無(wú)效。
首先，該條款是股東濫用股東權(quán)利，損害公司利益、債權(quán)人利益和未來(lái)上市后中小股東的利益。
被申請(qǐng)人認(rèn)為，投資人選擇目標(biāo)公司作為對(duì)賭對(duì)象時(shí)，如果公司對(duì)賭失敗，將給公司帶來(lái)非正常經(jīng)營(yíng)的大額債務(wù)。在公司上市前該條款履行時(shí)，將損害目標(biāo)公司利益及其背后的利益相關(guān)者尤其是債權(quán)人的利益。若為了上市該條款暫不履行，待在公司上市后履行的，不僅損害上述利益相關(guān)方的利益還將導(dǎo)致按照募集說(shuō)明書(shū)規(guī)定的本應(yīng)用于公司擴(kuò)大再生產(chǎn)或者減少公司財(cái)務(wù)成本等特定用途的中小股東投資資金因公司履行本條款而進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)投資人的口袋，這還將損害未來(lái)公司上市后中小股東的利益。根據(jù)我國(guó)《公司法》在第20條的規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；公司股東不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益；公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。
被申請(qǐng)人聲稱(chēng)，其上述觀點(diǎn)與最高人民法院(2012)民提字第11號(hào)對(duì)蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)世恒公司)、香港迪亞有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)迪亞公司)、陸波公司增資糾紛一案再審判決中判決股東與公司對(duì)賭無(wú)效理由中的觀點(diǎn)一致。
其次，該條款侵犯了公司法律確認(rèn)的公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反了資本維持、資本減少限制原則而導(dǎo)致無(wú)效。
增資擴(kuò)股協(xié)議第3.2.1增資價(jià)格及增資價(jià)款條款第二款約定：六家投資人應(yīng)以現(xiàn)金形式向公司增資人民幣24,000萬(wàn)元，占增資后公司注冊(cè)資本的4.1095％，其中：960余萬(wàn)元計(jì)入注冊(cè)資本，其余記入資本公積；第5.1.1款利潤(rùn)分配約定：各方一致同意，自本次六家投資人增資擴(kuò)股的工商變更完成之日起，D公司的資本公積金、盈余公積金和未分配利潤(rùn)(包括累積未分配利潤(rùn))由增資完成后的所有在冊(cè)股東按各自的股權(quán)比例共同享有…。
由此可見(jiàn)，股東投資到公司的所有資金都屬于公司的資產(chǎn)，包括注冊(cè)資本和資本公積金，未經(jīng)法定程序，股東不能取得公司資產(chǎn)。我國(guó)《公司法》第178條規(guī)定：“公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司減資后的注冊(cè)資本不得低于法定的最低限額”。
依據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的股東只能通過(guò)以下法律途徑之一依法取得公司資產(chǎn)：(1)股東與公司之間開(kāi)展對(duì)價(jià)公允、程序嚴(yán)謹(jǐn)、信息透明、合法合理的關(guān)聯(lián)交易；(2)股東依照《公司法》第167條第4款規(guī)定的利潤(rùn)分配順序，依法取得公司分配的股利；(3)股東在公司清算時(shí)依照《公司法》第187條規(guī)定的公司剩余財(cái)產(chǎn)分配順序，依法取得公司剩余財(cái)產(chǎn)；(4)股東在《公司法》第143條規(guī)定的法定股份回購(gòu)的情形下，請(qǐng)求公司回購(gòu)該股東所持股份。而5.4條的約定不屬于上述合法途徑的任何一種情形。因此，倘若股份有限公司的股東在缺乏明確法律授權(quán)的情況下取得公司資產(chǎn)，則必然導(dǎo)致公司資本和資產(chǎn)的減少，均屬無(wú)效行為。
再次，增資協(xié)議5.4對(duì)賭條款約定是一種股東變相抽逃出資的行為。
為鞏固公司資本與資產(chǎn)的信用基礎(chǔ)，《公司法》不僅在第36條明文禁止股東抽逃出資，而且在第201條規(guī)定了抽逃出資的法律責(zé)任：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款”。
為增強(qiáng)前述條款的可操作性和可訴性，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》第12條以列舉加兜底條款的形式，詳細(xì)列舉了抽逃出資的下述不法行為：“公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(1)將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶(hù)驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；(2)通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；(3)制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配； (4)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；(5)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為?！痹鲑Y協(xié)議5.4條款明顯屬于未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為，屬于無(wú)效條款。
總之，增資協(xié)議第5.4條因違反強(qiáng)制性法律規(guī)定中的效力性規(guī)范而歸于無(wú)效。
契約自由、契約嚴(yán)守與契約正義是現(xiàn)代合同法的三大基石。但契約自由不得濫用，更不得用于踐踏契約正義。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第52條之規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋(二)》第14條又將《合同法》第52條中的“強(qiáng)制性規(guī)定”解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
在本案中，投資人通過(guò)增資擴(kuò)股行為成為D公司的新股東，其投入D公司的作價(jià)出資財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)化為公司的資產(chǎn)，并以此作為對(duì)價(jià)取得了在D公司的股東資格。作為公司的股東，申請(qǐng)人本應(yīng)自覺(jué)遵守資本維持原則和資本減少限制原則以及為鞏固公司資本與資產(chǎn)信用基礎(chǔ)而設(shè)計(jì)的強(qiáng)制性法律規(guī)定。
但依照增資協(xié)議第5.4條之約定，如果D公司2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)低于3.5億元，D公司愿以實(shí)際的稅后凈利潤(rùn)為基礎(chǔ)，按“投資估值”中約定的投資市盈率1 6倍進(jìn)行計(jì)算，給予投資人現(xiàn)金補(bǔ)償。投資人獲取此種現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)男袨榧确窃从诠?、真?shí)、合法的關(guān)聯(lián)交易，也非源于股東的分紅權(quán)，亦非源于股東的剩余財(cái)產(chǎn)分取權(quán)，更非源于股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。由于該“對(duì)賭”條款未將通知與保護(hù)債權(quán)人作為申請(qǐng)人從D公司取得巨額補(bǔ)償款的必經(jīng)程序，因此也不屬于《公司法》第178條允許的注冊(cè)資本減少行為。
本案中的增資協(xié)議第5.4條約定的“對(duì)賭”條款違反了我國(guó)《公司法》第36條和第201條的效力性強(qiáng)制性法律規(guī)定，違背了公司法中的資本維持原則和資本不變?cè)瓌t，違反了股東平等原則，動(dòng)搖了公司的資本信用基礎(chǔ)，削弱了公司的可持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力，損害了其他股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，構(gòu)成了股東變相抽逃出資的行為。
簡(jiǎn)言之，本案增資協(xié)議第5.4條約定在D公司完不成業(yè)績(jī)時(shí)給予投資人現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)男袨槭且环N股東變相抽逃出資的行為，因違反強(qiáng)制性法律規(guī)定中的效力性規(guī)范而歸于無(wú)效。
三、三家投資人違反承諾，要求D公司支付補(bǔ)償款沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。
根據(jù)民法的禁反言原則，被申請(qǐng)人認(rèn)為，根據(jù)投資人的為不影響被申請(qǐng)人申報(bào)上市工作而暫不要求被申請(qǐng)人履行利潤(rùn)補(bǔ)償義務(wù)等相關(guān)承諾，無(wú)論業(yè)績(jī)對(duì)賭條款的效力如何，現(xiàn)階段投資人均無(wú)權(quán)要求D公司支付補(bǔ)償款。
四、增資協(xié)議第5.6條也是無(wú)效條款。
5.6條款約定的是有關(guān)D公司未能上市時(shí)由D公司按年投資收益率單利10％的價(jià)款回購(gòu)股份的“對(duì)賭”約定，不屬于《公司法》允許的股份回購(gòu)的法定情形，違反了資本維持原則，是無(wú)效條款。
我國(guó)《公司法》第36條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資”。第143條例外允許股份有限公司在法定情形下回購(gòu)自己的股份，但是該條款僅限定列舉了股份回購(gòu)的四種法定情形，而未設(shè)概括性規(guī)定或者兜底條款。因此，除了上述四種法定情形之外，股份有限公司無(wú)權(quán)擅自回購(gòu)自己的股份，股東也無(wú)權(quán)請(qǐng)求公司違法回購(gòu)股權(quán)。
相比之下，本案增資協(xié)議第5.6條約定的“對(duì)賭”條款并不屬于《公司法》第143條規(guī)定的下述法定例外情形：(1)減少公司注冊(cè)資本；(2)與持有本公司股份的其他公司合并；(3)將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；(4)股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份。
公司欲減少其注冊(cè)資本，必須嚴(yán)格遵守股東平等原則，嚴(yán)格遵守《公司法》第178條規(guī)定的法定條件與程序，包括但不限于通知與保護(hù)債權(quán)人的法定程序。在本案中，增資協(xié)議第5.6條約定D公司在未能上市時(shí)由D公司按年投資收益率單利10％的價(jià)款回購(gòu)股份的“對(duì)賭”條款不屬于依法減少注冊(cè)資本的行為，也不是法律允許公司回購(gòu)股份的情形，因此，該條款亦是違法法律強(qiáng)制性規(guī)定，是無(wú)效條款。
五、部分條款無(wú)效不影響整個(gè)增資協(xié)議的有效性。
投資人是專(zhuān)業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)投資公司，有財(cái)會(huì)、法律、評(píng)估、行業(yè)研究、金融等等方面的專(zhuān)業(yè)人才，也有豐富的上市前公司風(fēng)險(xiǎn)投資的經(jīng)驗(yàn)。投資人的專(zhuān)業(yè)人才團(tuán)隊(duì)和相關(guān)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)在增資前，對(duì)D公司各方面做了詳細(xì)的盡職調(diào)查，D公司對(duì)投資人提供了全面真實(shí)的公司資料和信息，D公司沒(méi)有進(jìn)行任何虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相行為，無(wú)任何信息披露方面的問(wèn)題。增資協(xié)議是各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示達(dá)成的，該協(xié)議第5.4條款和5.6條款因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，但是部分條款無(wú)效不影響協(xié)議的整體效力，各投資人應(yīng)繼續(xù)履行協(xié)議，享受股東權(quán)利，履行股東義務(wù)。
六、增資協(xié)議中部分條款無(wú)效并不損害投資人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。
投資人正是看中了D公司的增長(zhǎng)能力和上市潛力才愿意投資。投資人在仲裁庭上當(dāng)庭表示公司能否上市主要考察公司業(yè)績(jī)和公司管理規(guī)范方面，同時(shí)也承認(rèn)D公司在2011年的1.88億凈利潤(rùn)的業(yè)績(jī)表現(xiàn)對(duì)于上市來(lái)講仍是非常有利的，非常有希望上市。另外，D公司提交的證據(jù)也證明該公司為上市進(jìn)行了大量的公司規(guī)范管理方面的工作，做了全面充足的準(zhǔn)備。對(duì)賭條款本質(zhì)上應(yīng)是對(duì)管理層勤勉的激勵(lì)，而不應(yīng)是對(duì)公司上市設(shè)置障礙，只有D公司業(yè)績(jī)好并順利上市的時(shí)候才是各方股東和公司多贏的局面，D公司在上市方面的各方面條件是具備的，只要投資人履行股東義務(wù)，配合上市工作，而不是只顧眼前的小額對(duì)賭利益，方能實(shí)現(xiàn)各方利益最大化的結(jié)果。當(dāng)然，D公司利潤(rùn)沒(méi)有達(dá)到3.5億不是管理層勤勉上的問(wèn)題，而是經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的不可預(yù)見(jiàn)、不可避免所致，是不可抗力。有著專(zhuān)業(yè)法律、經(jīng)濟(jì)團(tuán)隊(duì)和豐富投資經(jīng)驗(yàn)的投資人對(duì)法律條款的無(wú)效和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的預(yù)測(cè)都不能充分認(rèn)識(shí)也就無(wú)法將過(guò)錯(cuò)歸責(zé)于D公司。
七、投資人賠償D公司未能如期上市的損失有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/span>
被申請(qǐng)人認(rèn)為，投資人因其違反了增資協(xié)議和承諾書(shū)中履行配合上市義務(wù)的約定直接給D公司造成了損失，也間接損害了包括自己在內(nèi)的全體股東的利益，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
增資協(xié)議第5.8.3條約定：如因投資人的原因(包括但不限于股東資格、本次出資的資金來(lái)源以及轉(zhuǎn)讓或代持等)，對(duì)D公司上市構(gòu)成障礙，投資人承擔(dān)給公司或其原有股東任一方造成的全部損失。
增資協(xié)議6.4.5條投資人的其他義務(wù)條款約定：(1)投資人應(yīng)積極協(xié)助D公司的上市工作，對(duì)公司上市所需的各項(xiàng)相關(guān)事務(wù)及上市服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的合理要求予以積極配合；(2)投資人應(yīng)調(diào)動(dòng)最大資源，積極有效地為公司上市進(jìn)行協(xié)調(diào)、協(xié)助工作。
根據(jù)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》擬申請(qǐng)A股公開(kāi)首發(fā)的發(fā)行人必須股權(quán)清晰，不存在重大權(quán)屬糾紛；同時(shí)，發(fā)行人不能存在重大償債風(fēng)險(xiǎn)，不能存在影響持續(xù)經(jīng)營(yíng)的擔(dān)保、訴訟以及仲裁等重大或有事項(xiàng)。因中國(guó)證監(jiān)會(huì)上述規(guī)定，要求公司上市必須明確清理對(duì)賭條款，為能在2012年3月31日前，確保按照增資協(xié)議約定履行上市申報(bào)材料的全面遞交工作，實(shí)現(xiàn)增資協(xié)議簽訂目的，D公司于2012年1月7日，發(fā)函至全體股東，要求簽署清理對(duì)賭條款的增資補(bǔ)充協(xié)議，以便申報(bào)上市。但是，三家投資人卻違反合同約定，在明知道證監(jiān)會(huì)有這種需要明文取消對(duì)賭條款的操作慣例情況下，拒不配合上市申報(bào)工作，反而要求按照對(duì)賭條款的約定先確定補(bǔ)償方案并執(zhí)行后再配合上市工作(即既不簽署取消對(duì)賭條款的協(xié)議也不配合簽署其他上市申報(bào)材料)，導(dǎo)致D公司無(wú)法順利上市申報(bào)。
事實(shí)上，根據(jù)增資協(xié)議第5.8.2條款約定：鑒于本次增資完成后公司將盡快啟動(dòng)在境內(nèi)證券交易所上市的工作，為符合有關(guān)境內(nèi)上市的審核要求，各方一致同意，本協(xié)議自公司向中國(guó)證監(jiān)會(huì)遞交正式申報(bào)材料時(shí)自動(dòng)失效；若公司上市申請(qǐng)被否決或公司上市申報(bào)材料被撤回，則自否決之日或撤回之日起該等條款的效力即自行恢復(fù)，且對(duì)失效期間的增資方的相關(guān)權(quán)益具有追溯權(quán)；有關(guān)期間自動(dòng)順延。由此可見(jiàn)，增資協(xié)議的實(shí)質(zhì)是被申請(qǐng)人和申請(qǐng)人對(duì)于募集資金進(jìn)行股份制改造并進(jìn)而上市的文件，不是為了增資一種法律關(guān)系而設(shè)立，其包含了一系列的法律關(guān)系，但都是指向公司最終上市的目標(biāo)。按照該條約定，為申報(bào)上市材料，須清理對(duì)賭條款是訂立協(xié)議各方的真實(shí)意思表示。為此，D公司和三投資人對(duì)清理對(duì)賭條款事宜進(jìn)行了多次協(xié)商，但投資人一直未予配合，不履行其承諾、增資協(xié)議第5.8.2條款、5.8.3條款、6.4.5條款約定的投資人協(xié)助上市的義務(wù)，致使D公司至今無(wú)法完成申報(bào)上市工作，D公司因上市而支付的各種費(fèi)用已達(dá)近2100萬(wàn)元，根據(jù)增資協(xié)議第8.1條款的約定，應(yīng)當(dāng)由投資人承擔(dān)。另外，因投資人拒不履行其配合上市義務(wù)，導(dǎo)致D公司為本案支出的律師費(fèi)共計(jì)120萬(wàn)元，也應(yīng)由投資人承擔(dān)。
綜上，因增資協(xié)議第5.4、5.6條款無(wú)效，投資人要求D公司支付補(bǔ)償款沒(méi)有法律依據(jù)，請(qǐng)仲裁委員會(huì)依法駁回其仲裁請(qǐng)求；D公司提出的反請(qǐng)求有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)仲裁委員會(huì)依法予以支持。
被申請(qǐng)人E、F提交代理意見(jiàn)稱(chēng)：
（一）完全同意D公司的代理意見(jiàn)。
（二）E、F不是對(duì)賭條款的一方協(xié)議主體，對(duì)D公司在業(yè)績(jī)對(duì)賭條款中也無(wú)保證責(zé)任。
在本案中，雖然增資協(xié)議將股東E、F列為協(xié)議方，但鑒于該協(xié)議并未約定其以保證人的身份在合同上簽字或者蓋章，又鑒于E、F亦未以書(shū)面形式向申請(qǐng)人出具擔(dān)保書(shū)，E、F與B中心、A中心、C公司等六家投資機(jī)構(gòu)之間不存在保證合同法律關(guān)系。
實(shí)際控制人的陳述、保證與承諾條款只是實(shí)際控制人對(duì)公司的合法性和提供材料的真實(shí)性以及勤勉義務(wù)進(jìn)行保證，不能理解為保證合同中的擔(dān)保條款。
再次，保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，擔(dān)保法規(guī)定，主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效。對(duì)賭條款無(wú)效的情況下，即使E、F有保證責(zé)任也因該條款的無(wú)效而無(wú)效。
概而言之，增資協(xié)議第5.4條和第5.6條屬于股東與公司之間的“對(duì)賭”條款，因違反效力性強(qiáng)制性法律規(guī)定而歸于無(wú)效。投資人無(wú)權(quán)請(qǐng)求D公司依據(jù)無(wú)效的“對(duì)賭”條款對(duì)申請(qǐng)人履行相應(yīng)的補(bǔ)償現(xiàn)金和回購(gòu)股份義務(wù)。即使本案“對(duì)賭”條款有效，也由于投資人自己暫不追索的承諾而不能現(xiàn)階段要求索賠。同時(shí)，由于整個(gè)協(xié)議中并未約定E與F對(duì)投資人的補(bǔ)償責(zé)任，也未約定E與F就D公司對(duì)投資人所負(fù)債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，因此E與F無(wú)需對(duì)投資人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任和保證責(zé)任。
綜上所述，請(qǐng)求仲裁委員會(huì)駁回申請(qǐng)人對(duì)E、F的全部請(qǐng)求。
對(duì)于被申請(qǐng)人的意見(jiàn)，申請(qǐng)人反駁稱(chēng)：
一、《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條的約定是有效的
根據(jù)合同法的基本原理，合同有效的一般要件有三：其一，當(dāng)事人具有相應(yīng)的締約能力；其二，當(dāng)事人意思表示真實(shí)；其三，約定內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害國(guó)家或社會(huì)公共利益。
本案締約雙方分別為專(zhuān)業(yè)的私募股權(quán)基金(PE)投資人和大型制藥企業(yè)及該企業(yè)股東(包括自然人和法人)，對(duì)自己的投資和融資均具有相應(yīng)的行為能力。雙方當(dāng)事人從未主張其意思表示真實(shí)性方面有瑕疵，故增資協(xié)議的全部條款(包括第5.4條)，亦是雙方真實(shí)意思表示的體現(xiàn)。此外，增資協(xié)議(特別是第5.4條約定)的內(nèi)容也不違反任何法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。鑒此，包括第5.4條在內(nèi)的增資協(xié)議的全部條款均為合法有效。
二、被申請(qǐng)人關(guān)于《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條約定違反法律強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)范而無(wú)效的觀點(diǎn)不能成立
被申請(qǐng)人在其庭前書(shū)面答辯意見(jiàn)及開(kāi)庭陳述中，認(rèn)為增資協(xié)議第5.4條約定內(nèi)容違反的法律強(qiáng)制性規(guī)定主要包括：1、《公司法》第20條關(guān)于股東不得濫用股東權(quán)利損害公司及債權(quán)人利益的規(guī)定；2、《公司法》第36條及第201條關(guān)于股東不得抽逃出資的規(guī)定；3、《公司法》第143條、第167條及第187條規(guī)定的股東取得公司資產(chǎn)法律途徑的規(guī)定。
對(duì)被申請(qǐng)人的上述觀點(diǎn)，申請(qǐng)人依次回駁如下：
(一)申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人履行補(bǔ)償義務(wù)的請(qǐng)求，不損害公司、其他股東及債權(quán)人利益。
第一，申請(qǐng)人在增資協(xié)議締約前的談判過(guò)程中及協(xié)議簽訂時(shí)并非D公司股東，不具備利用股東權(quán)利損害公司、其他股東及債權(quán)人利益的前提條件。
從《公司法》第20條規(guī)定的內(nèi)容中不難看出，公司股東濫用股東權(quán)利損害公司、其他股東及債權(quán)人利益的前提為已經(jīng)取得公司股東的身份。而本案中，申請(qǐng)人在爭(zhēng)議協(xié)議締約時(shí)的身份為PE投資人，申請(qǐng)人只有在協(xié)議簽訂、履行完出資義務(wù)并辦理完股權(quán)變更登記手續(xù)后方能取得“公司股東”這一特殊身份。因此，申請(qǐng)人不存在被申請(qǐng)人聲稱(chēng)的濫用股東權(quán)利損害公司及其他權(quán)利人利益的行為的前提。
第二，申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人按增資協(xié)議第5.4.1條約定履行補(bǔ)償義務(wù)未損害任何相關(guān)權(quán)利人的利益。
本案爭(zhēng)議的增資協(xié)議中，申請(qǐng)人(以及未參加本次仲裁的其他投資人)與被申請(qǐng)人及D公司的其他股東明確約定，按16倍“市盈率”、被申請(qǐng)人及D公司股東承諾2011年度預(yù)期經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不低于3.5億元計(jì)算D公司市值為56億元的前提下，含申請(qǐng)人在內(nèi)的投資人共計(jì)出資2.4億元，購(gòu)買(mǎi)D公司4.1095％的股權(quán)。也即，該4.1095％的股權(quán)的對(duì)價(jià)是否最終是2.4億元，在增資協(xié)議簽訂當(dāng)時(shí)無(wú)法確定。交易雙方為了促成交易，先假定D公司2011年度的利潤(rùn)能夠達(dá)到承諾的數(shù)額，則該4.1095％的股權(quán)價(jià)值為2.4億元，并由申請(qǐng)人先將股權(quán)款預(yù)付至D公司賬戶(hù)，雙方進(jìn)而約定，若2011年度公司利潤(rùn)未達(dá)到承諾的數(shù)額，D公司則按相應(yīng)的比例“補(bǔ)償”投資人(退還投資人部分投資款)。
因此，該部分投資款在協(xié)議簽訂后，雖然已付至D公司賬戶(hù)，但其最終歸屬(己轉(zhuǎn)為注冊(cè)資本金部分除外)尚無(wú)法確定，更不能斷定該出資款就是D公司的資產(chǎn)。根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定，該部分財(cái)產(chǎn)應(yīng)納入“或有事項(xiàng)”進(jìn)行記賬，而不得直接記為公司資產(chǎn)。
由于D公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)未達(dá)到承諾水平，其2011年度實(shí)際凈利潤(rùn)僅為1.87億元，因此，申請(qǐng)人為購(gòu)買(mǎi)該股權(quán)多支付了比該部分股權(quán)實(shí)際價(jià)值多近一倍的價(jià)款。從民法“不當(dāng)?shù)美钡慕嵌榷裕珼公司取得該部分股權(quán)款沒(méi)有法律上的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)返還申請(qǐng)人。故申請(qǐng)人從被申請(qǐng)人處取回原本便屬于自己的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)人本身就是債權(quán)人，根據(jù)債權(quán)平等原則，不存在侵害任何他人利益的可能性。
第三，增資協(xié)議第5.4.2條對(duì)D公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)超過(guò)3.5億元時(shí)申請(qǐng)人的補(bǔ)償義務(wù)也做了明確的約定，符合合同公平的基本原則。
根據(jù)增資協(xié)議第5.4.2條約定，若當(dāng)2011年度D公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)超過(guò)3.5億元、公司市值超過(guò)56億元時(shí)，申請(qǐng)人也需要按照相同的方式再行追加出資以補(bǔ)足2.4億元出資款不足以支付4.1095％的股權(quán)價(jià)值差額。因此，本條兩項(xiàng)約定對(duì)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人而言是完全公平的。
第四，申請(qǐng)人行使補(bǔ)償權(quán)的行為不會(huì)產(chǎn)生損害公司股東及其他權(quán)利人利益的情形。
其一，如前所述，申請(qǐng)人行使補(bǔ)償權(quán)利追償?shù)氖窃颈銓儆谧约?、只不過(guò)暫時(shí)預(yù)付在D公司賬戶(hù)的款項(xiàng)，申請(qǐng)人即是債權(quán)人，所以不存在侵害公司及相關(guān)權(quán)利人利益的前提。
其二，一般情況下，股份有限公司及股東承擔(dān)責(zé)任以公司注冊(cè)資本和股東實(shí)際出資為限，公司法上的資本維持和資本減少限制原則也是指注冊(cè)資本的維持和減少限制。D公司注冊(cè)資本原為225,000,000元，增資后為2.3余億元，增加的注冊(cè)資本為960余萬(wàn)元(含其他三位投資人出資部分)。本案D公司在2011年度雖然凈利潤(rùn)水平未達(dá)到其約定的3.5億元，但仍有近1.88億元的盈利。因此，假定仲裁庭裁決被申請(qǐng)人履行補(bǔ)償義務(wù)，支持申請(qǐng)人的全部仲裁請(qǐng)求，也不會(huì)產(chǎn)生動(dòng)搖公司注冊(cè)資本、影響公司責(zé)任能力的結(jié)果。
其三，存在爭(zhēng)議的增資協(xié)議中，D公司及其全體原始股東均以協(xié)議主體的身份在協(xié)議上蓋章確認(rèn)，有關(guān)各方對(duì)協(xié)議的內(nèi)容和可能的法律后果應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的預(yù)見(jiàn)和判斷能力。因此，D公司及全體股東應(yīng)對(duì)自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，申請(qǐng)人沒(méi)有損害公司和股東利益的可能。
綜上所述，增資協(xié)議第5.4條的約定內(nèi)容符合合同有效的基本要件，內(nèi)容公平合理。申請(qǐng)人既無(wú)“濫用股東權(quán)利”的前提，也無(wú)實(shí)際損害公司及相關(guān)利益人實(shí)際利益的客觀結(jié)果，故5.4條約定內(nèi)容并不違反《公司法》第20條的相關(guān)規(guī)定，是有效的。
(二)申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人按增資協(xié)議第5.4.1條約定履行補(bǔ)償義務(wù)并非抽逃出資。
被申請(qǐng)人在庭審時(shí)提出，增資協(xié)議第5.4.1條約定的內(nèi)容實(shí)際為股東變相抽逃出資，違反了《公司法》第36條和第201條的規(guī)定，當(dāng)屬無(wú)效。申請(qǐng)人認(rèn)為，被申請(qǐng)人的該主張無(wú)法成立。申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人履行補(bǔ)償義務(wù)的行為不符合公司法解釋關(guān)于抽逃出資的界定。
《公司法司法解釋三》第12條規(guī)定了股東抽逃出資的幾種法定情形，具體包括：(一)將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶(hù)驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；(二)通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；(三)制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；(四)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；(五)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。
很顯然，本案申請(qǐng)人的行為不符合上述公司法解釋有關(guān)抽逃出資行為的規(guī)定。申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人按增資協(xié)議第5.4.1條約定履行補(bǔ)償義務(wù)，實(shí)際是根據(jù)合同約定的定價(jià)機(jī)制，請(qǐng)求被申請(qǐng)人返還多支付的出資款，該款項(xiàng)原本就應(yīng)為申請(qǐng)人所有。申請(qǐng)人行為依據(jù)的是《合同法》及增資協(xié)議，是一項(xiàng)典型的合同行為，與抽逃出資行為沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，不應(yīng)受《公司法》中關(guān)于抽逃出資的有關(guān)法律規(guī)范的調(diào)整。
(三)申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人履行補(bǔ)償義務(wù)并非要取得公司資產(chǎn)，而是從公司取回原本屬于自己的財(cái)產(chǎn)。
被申請(qǐng)人在庭審中列舉了《公司法》第167條、第187條分別規(guī)定的股東通過(guò)分配利潤(rùn)、分配公司破產(chǎn)剩余財(cái)產(chǎn)等獲取公司資產(chǎn)的法定情形和途徑，并以此指出申請(qǐng)人依據(jù)增資協(xié)議第5.4.1條約定要求被申請(qǐng)人履行補(bǔ)償義務(wù)的行為是獲取公司資產(chǎn)；由于此種獲取公司資產(chǎn)的方式缺乏明確的法律依據(jù)，且會(huì)導(dǎo)致公司資產(chǎn)減少，故該條約定是無(wú)效的。
申請(qǐng)人首先需要明確的是，申請(qǐng)人依據(jù)增資協(xié)議第5.4.1條約定要求被申請(qǐng)人補(bǔ)償?shù)目铐?xiàng)實(shí)際是申請(qǐng)人多預(yù)付的出資款，本質(zhì)上屬于申請(qǐng)人取回自己的財(cái)產(chǎn)而非公司資產(chǎn)。其次，申請(qǐng)人基于該條款約定要求被申請(qǐng)人履行補(bǔ)償義務(wù)是申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人在交易時(shí)約定的定價(jià)機(jī)制(多退少補(bǔ))，是基于雙方在自愿基礎(chǔ)上處分各自權(quán)利義務(wù)的合同行為。因此，該行為不屬于《公司法》規(guī)范調(diào)整的范圍。
(四)是否損害公司和債權(quán)人利益應(yīng)該依據(jù)是否破壞公司的資本法定原則來(lái)判斷。
綜合以上所述，是否損害公司和債權(quán)人利益應(yīng)依據(jù)是否破壞公司的資本法定原則來(lái)判斷，也即是否違反公司資本確定、資本維持和資本不變?cè)瓌t來(lái)判定。對(duì)于公司業(yè)已多收情況的調(diào)整，不是對(duì)公司利益和債權(quán)人利益的損害，而是對(duì)各方依據(jù)投資協(xié)議補(bǔ)償約定對(duì)各方合法利益的最終確定。
三、本案與最高人民法院判決的甘肅世恒公司增資糾紛案有著實(shí)質(zhì)性區(qū)別，故仲裁庭不應(yīng)參考最高院的這一案例。主要區(qū)別如下：
第一，補(bǔ)償條款約定內(nèi)容的區(qū)別。本案申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人約定的業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款是雙向的。而甘肅世恒公司案的業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款是單向保底的，顯然是不公平的。
第二，目標(biāo)企業(yè)實(shí)際盈利水平的差異。本案D公司2011年度凈利潤(rùn)雖未達(dá)到約定的3.5億元，但也將近1.88億元，與承諾的業(yè)績(jī)水平相差不到l/2，考慮到整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境疲軟因素的影響，企業(yè)盈利水平較為良好。而甘肅世恒公司承諾的業(yè)績(jī)水平為凈利潤(rùn)3000萬(wàn)元，但其實(shí)際盈利僅為2.6萬(wàn)余元，實(shí)際業(yè)績(jī)與承諾的業(yè)績(jī)相差1100余倍，承諾業(yè)績(jī)顯然嚴(yán)重脫離了企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況。
第三，目標(biāo)企業(yè)履行補(bǔ)償義務(wù)的后果不同。本案D公司2011年度的凈利潤(rùn)為近1.88億元，按照約定標(biāo)準(zhǔn)需要支付申請(qǐng)人的補(bǔ)償款為5700余萬(wàn)元，補(bǔ)償款數(shù)額不到凈利潤(rùn)的三分之一，被申請(qǐng)人履行完補(bǔ)償義務(wù)后仍然有超過(guò)1.3億元的凈利潤(rùn)，更不可能動(dòng)搖公司的注冊(cè)資本，不會(huì)損害公司及其他債權(quán)人的利益。甘肅世恒公司當(dāng)年的凈利潤(rùn)僅為2.6萬(wàn)余元，而其根據(jù)約定需要支付海富公司的補(bǔ)償款為3000萬(wàn)元，若甘肅世恒公司實(shí)際履行補(bǔ)償義務(wù)，必然導(dǎo)致公司注冊(cè)資本減少，損害公司及債權(quán)人利益。
綜上所述，申請(qǐng)人認(rèn)為，甘肅世恒案與本案是兩個(gè)相互獨(dú)立的個(gè)案，兩案無(wú)論是在目標(biāo)公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況方面還是在補(bǔ)償條款的具體約定等方面均存在著巨大差異，因此世恒案的判決結(jié)果對(duì)于仲裁庭審理本案沒(méi)有參考價(jià)值。
另需指出的是，最高人民法院在認(rèn)定世恒公司補(bǔ)償條款無(wú)效的理由中，特別強(qiáng)調(diào)了其無(wú)效的理由是因?yàn)楹８还究梢匀〉玫南鄬?duì)固定收益脫離了世恒公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)(固定收益與經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)相差1100余倍)，從而損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，不難看出，最高院的上述判決是在充分考慮世恒公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的基礎(chǔ)上做出的。
在私募投資已充分發(fā)展的今天，對(duì)賭條款在交易中的運(yùn)用己非常廣泛，其條款表述方式多種多樣，但根本而言，對(duì)賭條款是為了平衡投融資雙方利益、促進(jìn)交易。從最高人民法院對(duì)甘肅世恒案的判決上看出，其根本立腳點(diǎn)也是在于最大限度尊重當(dāng)事人的意思表示和自治，維護(hù)交易的有效性，維持交易秩序。本案申請(qǐng)人系基于被申請(qǐng)人對(duì)D公司的經(jīng)營(yíng)情況及發(fā)展前景的聲明和承諾而對(duì)D公司進(jìn)行了投資，而公司經(jīng)營(yíng)不當(dāng)，未實(shí)際達(dá)到預(yù)設(shè)的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，在此種情形下，被申請(qǐng)人應(yīng)尊重契約精神、承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，對(duì)申請(qǐng)人產(chǎn)生的損失依約進(jìn)行補(bǔ)償。如D公司及其實(shí)際控制人在接受投資時(shí)承諾給投資人一個(gè)誘人前景，而在達(dá)不到經(jīng)營(yíng)目標(biāo)時(shí)就完全無(wú)視契約精神，以種種借口來(lái)否定投資人依約享有的權(quán)利，無(wú)疑是對(duì)公平的交易秩序的無(wú)視和破壞。
四、被申請(qǐng)人F、E對(duì)D公司應(yīng)支付申請(qǐng)人的業(yè)績(jī)補(bǔ)償義務(wù)負(fù)有連帶賠償責(zé)任。
本案增資協(xié)議的簽署取得了股東大會(huì)的一致同意，且包括被申請(qǐng)人E、F在內(nèi)的全體原始股東均以協(xié)議主體身份在增資協(xié)議上簽字蓋章。因此D公司實(shí)際上是代為執(zhí)行股東的行為，真正的執(zhí)行主體是股東，實(shí)質(zhì)調(diào)整的還是股東之間的利益。
因此，D公司承諾的業(yè)績(jī)實(shí)際是該公司原始股東的一致承諾，當(dāng)該公司原始股東濫用股東權(quán)利、脫離公司經(jīng)營(yíng)實(shí)際向申請(qǐng)人承諾不可能實(shí)現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，致使申請(qǐng)人基于該虛假承諾向目標(biāo)公司投資，產(chǎn)生實(shí)際損失，目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人履行補(bǔ)償義務(wù)時(shí)，根據(jù)公司法第20條第2款規(guī)定內(nèi)容，原始股東應(yīng)當(dāng)與公司共同對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
本案被申請(qǐng)人E、F作為D公司的實(shí)際控制人，持有該公司80％以上的股權(quán)，對(duì)公司股東大會(huì)通過(guò)簽署增資協(xié)議的決議具有決定性作用，因此其應(yīng)當(dāng)與D公司共同承擔(dān)對(duì)申請(qǐng)人的補(bǔ)償義務(wù)。其責(zé)任來(lái)源是《公司法》第20條的強(qiáng)制性規(guī)定，被申請(qǐng)人以其未在增資協(xié)議中以保證人身份簽字為由抗辯不應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的觀點(diǎn)顯然不能成立。
五、《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.6條的約定是有效的。
本條約定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)是：在D公司因自身原因未能達(dá)到承諾的上市目標(biāo)，導(dǎo)致申請(qǐng)人投資D公司獲取投資升值回報(bào)的合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，申請(qǐng)人單方享有合同解除權(quán)，當(dāng)申請(qǐng)人行使解除權(quán)時(shí)D公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。被申請(qǐng)人D公司主張?jiān)摷s定不符合《公司法》關(guān)于股份回購(gòu)規(guī)定而無(wú)效的主張不能成立。
其一，本條約定的回購(gòu)與《公司法》第143條規(guī)定的回購(gòu)是兩個(gè)不同的范疇。本條約定的回購(gòu)內(nèi)容為合同法范疇，是D公司按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式，事實(shí)上也沒(méi)有侵犯任何債權(quán)人利益(本案D公司未提供任何證據(jù)證明有權(quán)利人據(jù)此主張侵害其權(quán)利)，因此本條約定內(nèi)容與《公司法》關(guān)于回購(gòu)的規(guī)定內(nèi)容并無(wú)關(guān)聯(lián)。
其二，即便根據(jù)公司法的規(guī)定，本條約定內(nèi)容也是有效的。本案D公司與新股東(申請(qǐng)人)簽訂的增資協(xié)議明確約定了投資前提(按約定上市)和撤回投資條件(不申報(bào)上市)，因此在D公司未能按承諾時(shí)間上市時(shí)，申請(qǐng)人的撤資條件成就。而申請(qǐng)人撤資即意味著D公司注冊(cè)資本的減少。而根據(jù)《公司法》第143條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，公司減少注冊(cè)資本時(shí)可以回購(gòu)本公司股份。
其三，即便D公司按照本條約定履行回購(gòu)義務(wù)，也不會(huì)導(dǎo)致公司注冊(cè)資本減少，損害公司及債權(quán)人利益。D公司增資后的注冊(cè)資本金為2.3余億元，三申請(qǐng)人所占的股權(quán)比例不到2.4％，而根據(jù)D公司提供的2011年度經(jīng)審計(jì)的財(cái)報(bào)，公司當(dāng)年盈利近1.88億元人民幣，因此即便申請(qǐng)人依據(jù)該條約定要求被申請(qǐng)人履行回購(gòu)義務(wù)，也不會(huì)對(duì)公司的注冊(cè)資本造成任何動(dòng)搖，從而損害公司或債權(quán)人利益。
最后，本案D公司、D公司大股東(實(shí)際控制人)和全體老股東均為具有相應(yīng)行為能力的締約主體，各方對(duì)《公司法》關(guān)于回購(gòu)的規(guī)定及法律責(zé)任均應(yīng)知曉，但各方仍做出本條約定內(nèi)容，主要就是從《合同法》角度體現(xiàn)各自真實(shí)的合作意愿。因此履行本條約定發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。
D公司及包括實(shí)際控制人在內(nèi)的全體股東締約前對(duì)回購(gòu)約定認(rèn)可且明知法律后果，其事后抵賴(lài)的行為，證明其簽約時(shí)存在惡意，應(yīng)追究其股東個(gè)人的連帶責(zé)任。
六、被申請(qǐng)人反請(qǐng)求要求申請(qǐng)人承擔(dān)“無(wú)法上市造成的損失”及律師費(fèi)的主張沒(méi)有事實(shí)基礎(chǔ)。
被申請(qǐng)人主張因申請(qǐng)人拒絕配合清理對(duì)賭條款，導(dǎo)致D公司無(wú)法完成上市申報(bào)工作，從而造成重大損失。但其并未提供任何證據(jù)證明其已經(jīng)向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)上市申報(bào)、上市申報(bào)被拒絕、上市申報(bào)被拒絕與申請(qǐng)人拒絕清理“對(duì)賭條款”存在法律上的因果關(guān)系等基本法律事實(shí)。相反，正是由于被申請(qǐng)人怠于履行補(bǔ)償義務(wù)，最終導(dǎo)致申請(qǐng)人不得不啟動(dòng)仲裁程序以維護(hù)自身合法權(quán)利，故其要求申請(qǐng)人支付律師費(fèi)的主張也無(wú)任何事實(shí)基礎(chǔ)。
綜上所述，申請(qǐng)人認(rèn)為，增資協(xié)議的相關(guān)約定不違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，是合法有效的。故，請(qǐng)求仲裁庭依法裁決，支持申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求，并依法裁決駁回被申請(qǐng)人的全部反請(qǐng)求。
被申請(qǐng)人D公司在補(bǔ)充代理意見(jiàn)一中提出：
一、投資款非注冊(cè)資本金部分計(jì)入公司資本公積金有合同依據(jù)。增資協(xié)議第3.2款約定,本案增資人民幣24,000萬(wàn)元，其中：960余萬(wàn)元計(jì)入注冊(cè)資本，其余記入資本公積；該投資款記賬分配由驗(yàn)資報(bào)告確認(rèn)。根據(jù)增資協(xié)議第5.1.1款約定，公司資本公積金由增資完成后的所有在冊(cè)股東按各自的股權(quán)比例共同享有。
二、投資款非注冊(cè)資本金部分計(jì)入公司資本公積金有法律依據(jù)。《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)用指南》對(duì)于資本公積科目(4002)的核算作如此表述：“本科目核算企業(yè)收到投資者出資超出其在注冊(cè)資本或股本中所占的份額以及直接計(jì)入所有者權(quán)益的利得和損失等”。《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》第82條亦明確，資本公積包括資本溢價(jià)，而資本溢價(jià)是指“資本(或股本)溢價(jià)，是指企業(yè)投資者投入的資金超過(guò)其在注冊(cè)資本中所占份額的部份”。根據(jù)2006年企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第2號(hào)長(zhǎng)期股權(quán)投資也將投資者的超出資本金的投資計(jì)入資本公積金。
綜上，將投資人超過(guò)注冊(cè)資本的投資計(jì)入資本公積金由全體股東共同按持股比例享有是符合法律和合同約定的。
被申請(qǐng)人D公司在補(bǔ)充代理意見(jiàn)二中提出：
一、本案申請(qǐng)人愿意出資2.4億，占D公司4.1095％的股份的投資決定是基于D公司在技術(shù)、管理、品牌、業(yè)績(jī)及成長(zhǎng)率等諸方面的優(yōu)勢(shì)，以及政府大力支持、申報(bào)上市準(zhǔn)備工作已經(jīng)接近尾聲、上市成功概率高、各投資機(jī)構(gòu)入股競(jìng)爭(zhēng)激烈等背景因素而做出的。
二、申請(qǐng)人在注冊(cè)資本金外的其他資金進(jìn)入資本公積金與5.4條無(wú)效并不矛盾。股東資金投入公司，在注冊(cè)資本金外的其他資金計(jì)入資本公積金后即構(gòu)成公司資產(chǎn)，股東不得隨意取得公司資產(chǎn)，除非符合法定的情形，否則即為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，為無(wú)效條款。增資協(xié)議第5.4條正是不符合股東合法獲取公司資產(chǎn)的法定情形而無(wú)效。注冊(cè)資本金只是相當(dāng)于股份的表面價(jià)格，其對(duì)應(yīng)的股份比例占公司資產(chǎn)份額的股東權(quán)益才是真正對(duì)應(yīng)的價(jià)值。以對(duì)賭形式取得公司資產(chǎn)，即使抽走的是公司資本公積金，但減少了公司的實(shí)際資產(chǎn)，在實(shí)質(zhì)上就是一種股東的變相抽逃出資。
三、申請(qǐng)人增資的根本目的是D公司上市。申請(qǐng)人入股D公司，目的在于D公司上市并因此而能獲取更大的利益，對(duì)賭只是希望在上市前謀取額外收益，并刺激D公司的經(jīng)營(yíng)。事實(shí)上D公司當(dāng)年度利潤(rùn)下降，屬于客觀原因。但在整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境疲軟因素的背景下，依然比上年大幅增長(zhǎng)，企業(yè)盈利水平較為良好，上市成功的可能性很大?？梢?jiàn)申請(qǐng)人也明知D公司在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不好的情況下取得的業(yè)績(jī)是非常不易的。
盡管如此，但為了謀取額外利益，申請(qǐng)人堅(jiān)持公司應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行補(bǔ)償。為達(dá)到這一目的，申請(qǐng)人不簽署解除對(duì)賭條款的協(xié)議，不在公司申報(bào)上市材料簽字，不配合證監(jiān)會(huì)的審核要求，不兌現(xiàn)自己在給公司股東郵件中曾做出的承諾，置公司、其他股東整體利益于不顧。在公司再三請(qǐng)求的情況下，申請(qǐng)人仍一意孤行，導(dǎo)致公司無(wú)法申報(bào)上市材料，上市目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)，全體股東的共同利益受到嚴(yán)重影響。按照增資協(xié)議的約定，申請(qǐng)人應(yīng)該及時(shí)改正，配合上市，并為自身行為造成公司無(wú)法上市而產(chǎn)生的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
二、仲裁庭多數(shù)意見(jiàn)
根據(jù)本案材料以及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的當(dāng)庭陳述，仲裁庭的意見(jiàn)如下：
（一） 關(guān)于本案爭(zhēng)議提起仲裁的期限問(wèn)題
仲裁庭首先注意到，被申請(qǐng)人主張，根據(jù)增資協(xié)議第10.1條款的約定即：“任何因本協(xié)議的解釋或履行而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，均應(yīng)首先通過(guò)友好協(xié)商方式加以解決。如協(xié)商未果，則任何一方有權(quán)在該等爭(zhēng)議發(fā)生后六十(60)天內(nèi)，將爭(zhēng)議提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)依據(jù)其屆時(shí)有效的仲裁規(guī)則仲裁解決。”任何一方有權(quán)提起仲裁的時(shí)間是在爭(zhēng)議發(fā)生后六十天內(nèi)，而本案爭(zhēng)議發(fā)生的時(shí)間在2012年1月，申請(qǐng)人應(yīng)該在2012年3月31日前申請(qǐng)仲裁，現(xiàn)申請(qǐng)人在2012年8月29日才向仲裁委員會(huì)提出仲裁，存在法律上的瑕疵。而申請(qǐng)人則認(rèn)為，增資協(xié)議第10.1條中的有關(guān)爭(zhēng)議發(fā)生后六十天內(nèi)提交仲裁解決的規(guī)定，是打印錯(cuò)誤?！傲靸?nèi)”應(yīng)為“六十天后”，系關(guān)于仲裁前協(xié)商期的約定。
仲裁庭認(rèn)為，上述歧義是由于條款文字表述不夠準(zhǔn)確引起的。就此第10.1條，參照通常的此類(lèi)合同條款約定，正確的解讀也即本案增資協(xié)議各方的真實(shí)意思應(yīng)該是，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)首先通過(guò)友好協(xié)商方式加以解決，若爭(zhēng)議在發(fā)生后六十(60)天內(nèi)未能協(xié)商解決，則任何一方有權(quán)將該爭(zhēng)議提交仲裁。因此，仲裁庭認(rèn)定，申請(qǐng)人提起本案仲裁申請(qǐng)不存在超出約定期限的法律問(wèn)題。
（二） 關(guān)于本案協(xié)議
2011年2月，申請(qǐng)人作為增資投資人（與其他增資投資人共6家投資機(jī)構(gòu)共同為甲方）與被申請(qǐng)人D公司（增資目標(biāo)公司，為乙方）和被申請(qǐng)人E、F(及其他D公司原有股東共同為丙方)簽訂了本案增資協(xié)議，增資協(xié)議的內(nèi)容是：申請(qǐng)人等六家投資機(jī)構(gòu)一次性對(duì)D公司現(xiàn)金投資人民幣24,000萬(wàn)元，增資每股認(rèn)購(gòu)價(jià)格為人民幣近25元，占投資后公司股權(quán)比例的約4.1％。24,000萬(wàn)元投資款中的960余萬(wàn)元為新增注冊(cè)資本，剩余注入資本公積金。增資后，D公司注冊(cè)資本從22500萬(wàn)元增加至2.3余億元，其中申請(qǐng)人B中心現(xiàn)金增資人民幣240余萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的逾1％，申請(qǐng)人A中心現(xiàn)金增資人民幣近121萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的約0.5％，申請(qǐng)人C公司現(xiàn)金增資人民幣近161萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的近0.7％。三家投資人合計(jì)現(xiàn)金增資人民幣520余萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的逾2.2％。
仲裁庭認(rèn)為，本案協(xié)議是各方當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，各方均具有合法簽約主體資格，本案協(xié)議系各簽署方的真實(shí)意思表示，且其內(nèi)容與法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定不相抵觸，協(xié)議合法有效。
協(xié)議簽署后，申請(qǐng)人履行了出資義務(wù)。
（三） 關(guān)于本案協(xié)議第5.4條的法律效力
盡管本案協(xié)議整體上是合法有效的，但是仲裁庭注意到，本案雙方對(duì)本案協(xié)議第5.4條的效力的主張截然相反，這也是本案爭(zhēng)議的最核心問(wèn)題所在。仲裁庭注意到，本案協(xié)議第5.4條具體約定內(nèi)容如下：
“5.4.1，公司承諾2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)不低于3.5億人民幣，如果公司2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)低于3.5億人民幣，公司愿意以實(shí)際的稅后凈利潤(rùn)為基礎(chǔ)，按“投資估值”中約定的投資市盈率16倍進(jìn)行計(jì)算，給予投資人現(xiàn)金補(bǔ)償。補(bǔ)償金額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：補(bǔ)償金額=56億人民幣／3.5億人民幣x(2011年經(jīng)審計(jì)后實(shí)際凈利潤(rùn)低于3.5億的部分)x投資人持有公司股份的比例。
5.4.2，若公司2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)高于3.5億元，申請(qǐng)人也應(yīng)當(dāng)按照約定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公司進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償金額=56億元／3．5億元×(2011年經(jīng)審計(jì)后實(shí)際凈利潤(rùn)高于3.5億元的部分)×投資人持有公司股份的比例。
5.4.3，若公司2011年經(jīng)審計(jì)的稅后凈利潤(rùn)與3.5億人民幣的差異在上下10%以?xún)?nèi)，雙方均不做出業(yè)績(jī)補(bǔ)償。”
就上述第5.4條的法律效力問(wèn)題，申請(qǐng)人主張，根據(jù)合同法的基本原理，合同有效的一般要件有三：其一，當(dāng)事人具有相應(yīng)的締約能力；其二，當(dāng)事人意思表示真實(shí)；其三，約定內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害國(guó)家或社會(huì)公共利益。本案雙方就本案投資和融資均具有相應(yīng)的締約行為能力，雙方意思表示真實(shí)，本案協(xié)議包括第5.4條約定的內(nèi)容不違反任何法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，本案協(xié)議及第5.4條均為合法有效。
被申請(qǐng)人則主張，第5.4條約定因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)范而無(wú)效。具體而言，該條款侵犯了公司法律確認(rèn)的公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反了資本維持、資本減少限制原則；該條款約定是一種股東變相抽逃出資的行為；該條款是股東濫用股東權(quán)利，損害公司利益、債權(quán)人利益和未來(lái)上市后中小股東的利益。因此是無(wú)效的。
仲裁庭在充分理解本案爭(zhēng)議雙方相關(guān)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，具體從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析和闡明。
1. 第5.4條的定性與估值調(diào)整安排
仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)本案協(xié)議第5.4條的具體約定內(nèi)容看，該條款是投資實(shí)踐中較為常見(jiàn)的投資估值調(diào)整條款。此類(lèi)條款俗稱(chēng)為“對(duì)賭條款”或“對(duì)賭協(xié)議”，實(shí)質(zhì)是有關(guān)投資估值、投資定價(jià)及其事后調(diào)整的一項(xiàng)交易安排。
在投資實(shí)踐中，投資估值常常是一項(xiàng)仁智各見(jiàn)的活動(dòng)。由于對(duì)投資標(biāo)的即被投資公司的價(jià)值進(jìn)行準(zhǔn)確估算是一個(gè)比較復(fù)雜和有難度的問(wèn)題，影響估值因素有很多，通常包括，被投資公司的信息披露是否真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，風(fēng)險(xiǎn)揭示是否充分、有效，被投資公司所處行業(yè)市場(chǎng)狀況及未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)如何，被投資公司管理狀態(tài)、核心管理團(tuán)隊(duì)的能力及穩(wěn)定性情況，投資人專(zhuān)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和分析判斷能力等，所以投資活動(dòng)相關(guān)方為了不錯(cuò)失機(jī)會(huì)，提高交易達(dá)成的效率，通常是基于對(duì)被投資企業(yè)未來(lái)可實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)之預(yù)期，先確定凈利潤(rùn)（通常為投資發(fā)生后的某個(gè)財(cái)務(wù)期限實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)）的一定倍數(shù)作為投資估值標(biāo)準(zhǔn)或投資作價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也稱(chēng)市盈率倍數(shù)或溢價(jià)倍數(shù)，從而得出被投資企業(yè)的總體估值（即凈利潤(rùn)額乘以市盈率倍數(shù)）和每股認(rèn)購(gòu)價(jià)格（即每股凈利潤(rùn)乘以溢價(jià)倍數(shù)），然后投資人按照如此確定的價(jià)格進(jìn)行投資。由于被投資企業(yè)的未來(lái)凈利潤(rùn)在投資作價(jià)時(shí)只是一個(gè)預(yù)期值，其與被投資企業(yè)后來(lái)實(shí)際實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)相比一定會(huì)存在或多或少的偏差，完全相等的概率太低。在這種情況下，投資方基于預(yù)期凈利潤(rùn)按確定計(jì)價(jià)公式計(jì)算實(shí)際投資的金額與基于未來(lái)實(shí)際實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)按同樣計(jì)價(jià)公式計(jì)算所應(yīng)投資的金額之間自然也有偏差，也即若以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)為基準(zhǔn)回溯計(jì)算，投資人當(dāng)初作出的投資不是多了就是少了。如果這種偏差在一定合理幅度之內(nèi)，是可以接受的，不需對(duì)原先的投資估值和定價(jià)作調(diào)整；如果這種偏差超出一定合理幅度，就需要對(duì)原先的投資估值和定價(jià)進(jìn)行調(diào)整，否則就有失公平。
實(shí)踐中，投資估值調(diào)整采用的方式分現(xiàn)金補(bǔ)償（多退少補(bǔ)）和股權(quán)比例調(diào)整（或增或減以與投資人實(shí)際投資金額相對(duì)應(yīng)）兩大類(lèi)。估值調(diào)整的具體安排可是多種多樣的，有的估值調(diào)整僅安排在新老股東之間，有的僅安排在投資人和被投資公司之間，也有的是前述兩種安排的結(jié)合；有的估值調(diào)整是單向的，即當(dāng)被投資公司業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)時(shí)，老股東應(yīng)向投資人轉(zhuǎn)讓一定比例的股份，或被投資公司應(yīng)向新投資人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償，而當(dāng)被投資公司業(yè)績(jī)超標(biāo)時(shí)，投資人則無(wú)需向老股東轉(zhuǎn)讓股份或補(bǔ)償現(xiàn)金、或向被投資公司進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償；有的估值調(diào)整是雙向的，即估值調(diào)整在被投資公司業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)和超標(biāo)兩種情況下都會(huì)發(fā)生，只是價(jià)值調(diào)整（補(bǔ)償股份或現(xiàn)金）的方向不同而已。本案中的估值調(diào)整機(jī)制即是雙向的，實(shí)際也是市場(chǎng)常見(jiàn)的。另外，作為估值調(diào)整相對(duì)方的老股東時(shí)常僅限于被投資公司的實(shí)際控股股東或擔(dān)任被投資公司經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)的股東，以一方面限制控股股東或管理層采取有損投資方利益的不當(dāng)經(jīng)營(yíng)管理行為，另一方面激勵(lì)和促使他們勤勉盡責(zé)，提升被投資公司的經(jīng)營(yíng)管理效益。
以上是仲裁庭從交易實(shí)踐角度對(duì)估值調(diào)整安排所作的解讀和分析。估值調(diào)整安排的宗旨在于使得投資活動(dòng)有一個(gè)相對(duì)公平和確定的價(jià)值基礎(chǔ)。
仲裁庭確認(rèn)，根據(jù)本案協(xié)議第5.4條（主要是第5.4.1款和5.4.2款）約定的投資估值調(diào)整屬于申請(qǐng)人（及其他同期投資機(jī)構(gòu)）和被申請(qǐng)人D公司之間的安排，估值調(diào)整的方式是現(xiàn)金補(bǔ)償，估值調(diào)整安排是雙向適用的。前述安排系雙方的真實(shí)意思表示。
2. 判定第5.4條法律效力的法律依據(jù)
仲裁庭注意到，就本案協(xié)議第5.4條估值調(diào)整約定的法律有效性，申請(qǐng)人主張，第5.4條的約定的估值調(diào)整機(jī)制的原理類(lèi)似于買(mǎi)賣(mài)合同中單價(jià)確定而數(shù)量不定的“多退少補(bǔ)”機(jī)制，是一種特殊的股權(quán)買(mǎi)賣(mài)交易模式，法律關(guān)系的主體為投資人和公司，屬于合同法律關(guān)系，而非公司法律關(guān)系，本案雙方當(dāng)事人就締約事項(xiàng)具有完全行為能力，第5.4條之約定是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反任何法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是合法有效的合同條款。被申請(qǐng)人則主張，本案協(xié)議第5.4條違背了公司法中的維持資本原則和資本不變?cè)瓌t，違反了股東平等原則，動(dòng)搖了公司的資本信用基礎(chǔ)，削弱了公司的可持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力，損害了其他股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，構(gòu)成了股東變相抽逃資本的行為，違反了我國(guó)《公司法》第36條和第201條等效力性強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，屬于無(wú)效條款。
仲裁庭認(rèn)為，要判斷本案協(xié)議第5.4條的法律效力，確實(shí)需要先確定本案雙方之間的法律關(guān)系性質(zhì)，并明確適用的法律。第5.4條是合同法律關(guān)系，還是公司法律關(guān)系，抑或兩者兼而有之。就此問(wèn)題，仲裁庭的理解是，在達(dá)成本案協(xié)議當(dāng)時(shí)，本案申請(qǐng)人只是投資人而不是被投資公司即本案被申請(qǐng)人D公司的股東，申請(qǐng)人是以投資人身份而不是股東身份與被申請(qǐng)人達(dá)成投資協(xié)議的，本案協(xié)議是雙方以平等締約主體身份達(dá)成的合同，直接建立的是投資合同法律關(guān)系，而不是股東與公司之間的公司法律關(guān)系。只有當(dāng)申請(qǐng)人依照本案協(xié)議實(shí)際投資成為被申請(qǐng)人股東后，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人才開(kāi)始形成股東與公司之間的公司法律關(guān)系。由此可以確定，本案協(xié)議本身的性質(zhì)是基于合同建立的法律關(guān)系。盡管本案協(xié)議的履行即投資行為會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間形成股東與公司的公司法律關(guān)系（如涉及公司治理、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、利益分配、關(guān)聯(lián)交易等諸多關(guān)系事項(xiàng)），但此履約投資行為之結(jié)果并不改變本案申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間依據(jù)本案協(xié)議而建立的合同法律關(guān)系性質(zhì)。因此，仲裁庭多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，本案協(xié)議第5.4條約定的估值調(diào)整安排在法律性質(zhì)上是合同法律關(guān)系，也即，有關(guān)本案協(xié)議條款約定及其履行的爭(zhēng)議在法律性質(zhì)上屬于合同法律關(guān)系爭(zhēng)議范疇。
既然第5.4條是合同法律關(guān)系條款，規(guī)制的是投資估值及調(diào)整行為，在判斷其法律效力時(shí)，就應(yīng)以申請(qǐng)人在訂約當(dāng)時(shí)僅是投資人為前提和基礎(chǔ)，并基于合同法律的規(guī)定進(jìn)行分析判斷，申請(qǐng)人事后因投資行為取得股東身份這一點(diǎn)本身不應(yīng)構(gòu)成判斷該條款法律效力的考量因素。由此，仲裁庭認(rèn)為，第5.4條應(yīng)屬有效條款。誠(chéng)然，仲裁庭認(rèn)識(shí)到，當(dāng)申請(qǐng)人要求實(shí)際履行本案第5.4條約定的估值調(diào)整時(shí)，其屆時(shí)已取得的股東身份可能會(huì)使之受制于公司法的相關(guān)規(guī)定。如果該實(shí)際履行即要求被申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償與公司法律中的強(qiáng)制性規(guī)定直接相沖突，就會(huì)導(dǎo)致該條款無(wú)效（若違反的是效力性強(qiáng)制規(guī)定）或不可強(qiáng)制履行（若違反的僅是管理性強(qiáng)制規(guī)定）。就此問(wèn)題，見(jiàn)下文分析。
3. 支付投資補(bǔ)償款是否違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定
仲裁庭注意到，就申請(qǐng)人依據(jù)本案協(xié)議第5.4條（具體是第5.4.1條）規(guī)定要求被申請(qǐng)人D公司支付現(xiàn)金投資補(bǔ)償是否違反公司法的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，本案雙方存在多方面的問(wèn)題爭(zhēng)議。仲裁庭結(jié)合本案雙方的觀點(diǎn)，闡明意見(jiàn)如下：
1) 關(guān)于申請(qǐng)人溢價(jià)投資款的性質(zhì)和歸屬
根據(jù)被申請(qǐng)人的觀點(diǎn)，投資補(bǔ)償與申請(qǐng)人溢價(jià)投資款的性質(zhì)和歸屬問(wèn)題是相關(guān)的。被申請(qǐng)人主張，根據(jù)本案協(xié)議第3.2.1款第（2）項(xiàng)規(guī)定，參與本次增資的六家投資機(jī)構(gòu)（包括本案三家申請(qǐng)人投資機(jī)構(gòu)）一次性對(duì)D公司現(xiàn)金投資人民幣24,000萬(wàn)元，占投資后公司股權(quán)比例的逾4.1％，其中960余萬(wàn)元計(jì)入注冊(cè)資本，其余計(jì)入資本公積金；根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》第82條規(guī)定，資本公積包括資本溢價(jià)，而資本溢價(jià)是指“企業(yè)投資者投入的資金超過(guò)其在注冊(cè)資本中所占份額的部份”，同時(shí)根據(jù)2006年企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第2號(hào)規(guī)定，長(zhǎng)期股權(quán)投資中投資者超出資本金的投資部分計(jì)入資本公積金。也即，申請(qǐng)人的溢價(jià)投資款應(yīng)計(jì)入D公司的資本公積金，其在法律上屬于D公司的財(cái)產(chǎn)。
申請(qǐng)人則主張，本案中，由于估值調(diào)整機(jī)制的存在，投資款是多退少補(bǔ)的，申請(qǐng)人作為投資人支付的投資款中，除了少部分直接進(jìn)入D公司的注冊(cè)資本外，多余款項(xiàng)的性質(zhì)是待定的，待D公司的下一年度業(yè)績(jī)確定后再轉(zhuǎn)為D公司的資本公積金或由D公司退還投資人，在此之前該部分款項(xiàng)雖然在D公司帳上，但不屬于D公司的財(cái)產(chǎn)，實(shí)際為其負(fù)債，因而申請(qǐng)人行使業(yè)績(jī)補(bǔ)償權(quán)利是追償原本便屬于自己、只不過(guò)暫時(shí)預(yù)付在D公司賬戶(hù)的款項(xiàng)，D公司根據(jù)估值調(diào)整條款應(yīng)向投資人作退還，并不存在侵犯D公司或其他債權(quán)人權(quán)益的可能性。
仲裁庭認(rèn)為，本案申請(qǐng)人溢價(jià)投資部分計(jì)入D公司資本公積金是有合同和企業(yè)會(huì)計(jì)制度依據(jù)的，同時(shí)，根據(jù)我國(guó)公司法第168條規(guī)定，股份公司溢價(jià)發(fā)行股份所得溢價(jià)款應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金。據(jù)此，可以認(rèn)定，本案申請(qǐng)人溢價(jià)投資部分應(yīng)該計(jì)入D公司資本公積金，與其計(jì)入D公司注冊(cè)資本的那部分投資一樣，均屬于D公司的資產(chǎn)，而不是其負(fù)債。這一定性并不因估值調(diào)整條款的存在而有所變化。
2) 關(guān)于溢價(jià)投資款與投資補(bǔ)償款的關(guān)系
仲裁庭認(rèn)為，盡管如上文所述，溢價(jià)投資款應(yīng)計(jì)入D公司的資本公積金，屬于D公司的資產(chǎn)，但是溢價(jià)投資款與依據(jù)第5.4.1條估值調(diào)整安排而應(yīng)支付的投資補(bǔ)償款只存在計(jì)算上的關(guān)系，兩者在法律性質(zhì)上是完全不同的兩個(gè)概念。盡管從經(jīng)濟(jì)上看，溢價(jià)投資款的存在是計(jì)算和支付投資補(bǔ)償款的前提條件，但是在法律上它們是依據(jù)不同的合同條款約定而產(chǎn)生并應(yīng)支付的。溢價(jià)投資款是初期投資作價(jià)/增資的結(jié)果，投資補(bǔ)償款是后期投資估值調(diào)整的結(jié)果。溢價(jià)投資是當(dāng)初就確定的，一旦發(fā)生，即計(jì)入公司資本公積金，屬于公司財(cái)產(chǎn)；而投資補(bǔ)償則是事后或有的，構(gòu)成一項(xiàng)合同債務(wù)，且根據(jù)被投資公司的利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)情況，其支付義務(wù)人可能是被投資公司（和/或參與估值調(diào)整的原股東），也可能是投資人。因此，盡管溢價(jià)投資款和投資補(bǔ)償款存在經(jīng)濟(jì)上的計(jì)算關(guān)聯(lián)關(guān)系，但兩者在法律上是因不同的原因而產(chǎn)生的，其財(cái)產(chǎn)屬性和會(huì)計(jì)處理均不相同，兩者不能被認(rèn)定為是同一性質(zhì)或同一筆款項(xiàng)。
當(dāng)然，正是由于溢價(jià)投資款和投資補(bǔ)償款存在經(jīng)濟(jì)上的計(jì)算關(guān)聯(lián)關(guān)系，再加上金錢(qián)的等同品特性，在發(fā)生估值調(diào)整時(shí)，投資市場(chǎng)才采用“多退少補(bǔ)”這個(gè)通常說(shuō)法。其實(shí)，所謂的“多退少補(bǔ)”只是從價(jià)格計(jì)算的角度說(shuō)的，并不涉及對(duì)溢價(jià)投資款和投資補(bǔ)償款的性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題。
仲裁庭認(rèn)為，不能過(guò)分關(guān)注投資補(bǔ)償款與溢價(jià)投資款在經(jīng)濟(jì)計(jì)算上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，而忽視兩者其實(shí)是不同的法律概念，財(cái)產(chǎn)屬性不同，產(chǎn)生的合同依據(jù)也不同。溢價(jià)投資款在賬務(wù)上的具體處理--列為公司負(fù)債抑或計(jì)入公司資本公積金—并不影響投資補(bǔ)償款的產(chǎn)生、計(jì)算和法律上的成立。換言之，如上所述，仲裁庭已經(jīng)認(rèn)定，本案協(xié)議第5.4.1條估值調(diào)整安排條款依法應(yīng)屬有效，支付投資補(bǔ)償款就構(gòu)成被申請(qǐng)人的一項(xiàng)義務(wù)，被申請(qǐng)人為履行其支付義務(wù)，需要向申請(qǐng)人劃付一筆款項(xiàng)，至于這筆款項(xiàng)來(lái)源于公司賬務(wù)的哪個(gè)科目，對(duì)接受支付的一方而言，并不影響其權(quán)利的成立。因此，溢價(jià)投資款的財(cái)務(wù)處理方式，在本案爭(zhēng)議中并無(wú)任何法律意義。仲裁庭進(jìn)而認(rèn)為，本案中，申請(qǐng)人是以投資人即本案協(xié)議一方主體的身份要求支付投資補(bǔ)償款的，本案雙方有關(guān)投資補(bǔ)償款爭(zhēng)議的關(guān)鍵點(diǎn)只在于申請(qǐng)人作為股東取得投資補(bǔ)償款是否構(gòu)成違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定。
3) 關(guān)于支付投資補(bǔ)償款是否構(gòu)成侵犯被申請(qǐng)人公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反公司法有關(guān)資本維持、資本減少限制的原則
仲裁庭注意到，被申請(qǐng)人主張，申請(qǐng)人的全部投資款在投資后即成為D公司的資產(chǎn)（一部分計(jì)入新增注冊(cè)資本，其余計(jì)入資本公積金），根據(jù)我國(guó)《公司法》第3條“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，申請(qǐng)人作為股東應(yīng)該認(rèn)可和尊重D公司對(duì)其全部資產(chǎn)包括申請(qǐng)人已經(jīng)投資交付給D公司的資金所享有的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，非經(jīng)法律認(rèn)可的方式和原因，不得取得D公司的任何資產(chǎn)。如根據(jù)《公司法》第178條規(guī)定，公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，在減少注冊(cè)資本決議作出之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。被申請(qǐng)人認(rèn)為，依據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的股東只能通過(guò)以下法律途徑之一依法取得公司資產(chǎn)：(1)股東與公司之間開(kāi)展對(duì)價(jià)公允、程序嚴(yán)謹(jǐn)、信息透明、合法合理的關(guān)聯(lián)交易；(2)股東依照《公司法》第167條第4款規(guī)定的利潤(rùn)分配順序，依法取得公司分配的股利；(3)股東在公司清算時(shí)依照《公司法》第187條規(guī)定的公司剩余財(cái)產(chǎn)分配順序，依法取得公司剩余財(cái)產(chǎn)；(4)股東在《公司法》第143條規(guī)定的法定股份回購(gòu)的情形下，請(qǐng)求公司回購(gòu)該股東所持股份。而5.4條的約定不屬于上述合法途徑的任何一種情形。因此，倘若股份有限公司的股東在缺乏明確法律授權(quán)的情況下擅自取得公司資產(chǎn)，則必然導(dǎo)致公司資本和資產(chǎn)的減少，均屬無(wú)效行為。
仲裁庭認(rèn)為，公司與其股東之間是可以有交易來(lái)往、發(fā)生金錢(qián)支付的，并不能泛泛地將股東從公司取得資產(chǎn)的行為一概界定為侵犯公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反公司法有關(guān)資本維持、資本減少限制原則的行為，關(guān)鍵不在于公司的財(cái)產(chǎn)是否支出或減少，而在于這種支出或減少是否有正當(dāng)合理的依據(jù)，是否必須經(jīng)過(guò)特定的程序。就此，仲裁庭的分析意見(jiàn)如下：
首先，仲裁庭認(rèn)為，在本案中，申請(qǐng)人要求支付投資補(bǔ)償款是有依據(jù)的，即本案協(xié)議第5.4條（準(zhǔn)確是第5.4.1條）規(guī)定。而第5.4條是本案雙方協(xié)商確定的投資估值調(diào)整安排，實(shí)質(zhì)是投資交易價(jià)款的“多退少補(bǔ)”機(jī)制，完全是正當(dāng)?shù)摹Ｖ俨猛ミ€認(rèn)為，公司作為商業(yè)交易主體，基于交易定價(jià)調(diào)整機(jī)制而發(fā)生對(duì)外支付并導(dǎo)致資產(chǎn)減少是完全正常的，而且在此種情況下，資產(chǎn)減少實(shí)質(zhì)并非是對(duì)其利益的損害，只是向相對(duì)方補(bǔ)償原先超值收取的價(jià)款部分而已，雙方之間的交易最終調(diào)整到符合雙方事先達(dá)成一致的公平對(duì)價(jià)，這是最正當(dāng)不過(guò)的商業(yè)行為和交易模式。在這種問(wèn)題上，公司同其他市場(chǎng)交易主體（包括其股東）完全一樣，公司不能僅僅因?yàn)樵摰妊a(bǔ)償支付的對(duì)象是股東，僅僅以股東取得公司資產(chǎn)為出發(fā)點(diǎn)而不考慮實(shí)際交易的背景、原因和依據(jù)，就一概認(rèn)定該股東侵犯了公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反了公司法有關(guān)資本維持、資本減少限制的原則。兩者之間沒(méi)有必然的邏輯關(guān)系。
其次，仲裁庭注意到，被申請(qǐng)人不僅主張申請(qǐng)人作為股東應(yīng)尊重被申請(qǐng)人D公司的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)利（包括對(duì)申請(qǐng)人全部投資價(jià)款享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利），還主張，申請(qǐng)人非經(jīng)法律認(rèn)可的方式和原因，不得取得D公司的任何資產(chǎn)。仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人依據(jù)本案協(xié)議第5.4條（準(zhǔn)確是第5.4.1條）規(guī)定而取得被申請(qǐng)人D公司資產(chǎn)（投資補(bǔ)償款）的方式確實(shí)不屬于被申請(qǐng)人主張的我國(guó)公司法項(xiàng)下的股東取得公司資產(chǎn)的任何法律途徑之一，也即，支付投資補(bǔ)償款不構(gòu)成一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易（因?yàn)榇斯乐嫡{(diào)整安排在申請(qǐng)人成為股東之前就已達(dá)成），不是股東分配股利，也不是回購(gòu)交易，更不是分配公司清算之剩余財(cái)產(chǎn)。但是，仲裁庭多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，支付投資補(bǔ)償款構(gòu)成一項(xiàng)交易，申請(qǐng)人作為交易主體一方，盡管其擁有投資補(bǔ)償款支付方即被申請(qǐng)人D公司的股東身份，但其在該交易中的具體身份嚴(yán)格說(shuō)來(lái)并不是股東，而是投資合同即本案協(xié)議的一方，是基于合同法的平等主體之間的交易。申請(qǐng)人是基于本案協(xié)議約定的投資估值調(diào)整而取得被投資企業(yè)的資產(chǎn)，而不是基于公司法的規(guī)定，以股東身份或因股東身份或通過(guò)行使股東權(quán)利或?yàn)E用股東權(quán)利而獲取公司資產(chǎn)。因此，公司法項(xiàng)下有關(guān)股東取得公司資產(chǎn)的法律途徑與本案支付投資補(bǔ)償款在法律上是不相干的兩個(gè)問(wèn)題。本案協(xié)議項(xiàng)下的申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的投資交易包括投資估值的調(diào)整安排是在申請(qǐng)人成為被申請(qǐng)人股東之前即已達(dá)成的交易安排，性質(zhì)上應(yīng)屬于非關(guān)聯(lián)交易，而是延續(xù)了各方在投資協(xié)議中的約定。申請(qǐng)人基于此交易安排直接取得投資補(bǔ)償款（即獲得被申請(qǐng)人的資產(chǎn)），完全不需要通過(guò)公司法項(xiàng)下有關(guān)股東取得公司資產(chǎn)的任何法律途徑。退一步講，即使由于申請(qǐng)人實(shí)際獲得投資補(bǔ)償款時(shí)已取得股東身份，導(dǎo)致此交易可能被認(rèn)為是關(guān)聯(lián)交易，也不存在申請(qǐng)人非經(jīng)合法途徑取得被申請(qǐng)人D公司的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)楣九c其原有股東也早已通過(guò)有關(guān)簽署本案協(xié)議的公司決議及實(shí)際簽署行為對(duì)該關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了批準(zhǔn)或確認(rèn)。
故此，仲裁庭認(rèn)定，被申請(qǐng)人用以支持自己的相關(guān)主張的法律依據(jù)是不正確的，不能成立的；申請(qǐng)人取得支付投資補(bǔ)償款并不構(gòu)成侵犯公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，或違反公司法有關(guān)資本維持、資本減少限制的原則。
4) 關(guān)于支付投資補(bǔ)償款是否構(gòu)成抽逃出資
被申請(qǐng)人主張，第5.4條約定的支付投資補(bǔ)償款將直接違反我國(guó)《公司法》第36條有關(guān)禁止股東抽逃出資的強(qiáng)制性規(guī)定。就抽逃出資，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》（下稱(chēng)《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返?2條以列舉加兜底條款的形式，詳細(xì)列舉了抽逃出資的行為，包括：“……(1)將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶(hù)驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；(2)通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；(3)制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；(4)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；(5)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為?！?nbsp; 仲裁庭認(rèn)為，對(duì)照上述《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ酚嘘P(guān)的抽逃出資的五項(xiàng)規(guī)定，本案項(xiàng)下支付投資補(bǔ)償款顯然不構(gòu)成其中的前四項(xiàng)抽逃出資行為的任何一種。因此，要判斷支付投資補(bǔ)償款是否構(gòu)成法律禁止的抽逃出資行為，關(guān)鍵在于其是否屬于上述第五項(xiàng)兜底性約定的范圍，即是否構(gòu)成其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。仲裁庭的理解是，本案支付投資補(bǔ)償款不應(yīng)被認(rèn)定為構(gòu)成其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的抽逃資本行為。理由分析如下：
首先，如前所述，本案支付投資補(bǔ)償款是以本案協(xié)議（第5.4條規(guī)定）為依據(jù)的，支付投資補(bǔ)償款在交易方面是具有充分合理正當(dāng)性的。仲裁庭還注意到，被申請(qǐng)人在本案協(xié)議第六條陳述、保證和承諾中明確陳述和保證，被申請(qǐng)人“已獲得了簽署并履行本協(xié)議的授權(quán)，并具有完全法律權(quán)利、能力和所有必要的公司授權(quán)和批準(zhǔn)以達(dá)成、簽署和遞交本協(xié)議并完全履行其在本協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)?！币布?，支付投資補(bǔ)償款應(yīng)被認(rèn)為是經(jīng)過(guò)公司批準(zhǔn)授權(quán)的，是履行了法律要求的必經(jīng)程序。
其次，盡管從交易方面看，申請(qǐng)人要求支付投資補(bǔ)償款實(shí)質(zhì)是要求被申請(qǐng)人退還申請(qǐng)人超額溢價(jià)投資的價(jià)款部分，但如前文分析，兩者在法律性質(zhì)上完全是不同的兩個(gè)概念，它們是依據(jù)不同的合同條款約定所產(chǎn)生的。溢價(jià)投資是期初投資作價(jià)的結(jié)果，是出資行為；投資補(bǔ)償是出資后對(duì)投資進(jìn)行估值調(diào)整的結(jié)果，是補(bǔ)償行為，是一項(xiàng)或有合同債務(wù)，且根據(jù)被投資公司的利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)情況，其支付義務(wù)人并不當(dāng)然是被投資公司，也可能是投資人。支付投資補(bǔ)償款就是投資人就原先的超值投資行為取得一定的金錢(qián)補(bǔ)償（甚或是投資人就其原先的低估值投資行為而支付一定的金錢(qián)補(bǔ)償），補(bǔ)償款就是補(bǔ)償款，與原先的溢價(jià)投資款不存在法律意義上的延續(xù)性和同一性，因此，溢價(jià)投資款和投資補(bǔ)償款兩者不能被認(rèn)定為是同一性質(zhì)或同一筆款項(xiàng)，取得補(bǔ)償和抽回投資是兩個(gè)不同的概念，不能等同或混同看待。
另外，對(duì)于一項(xiàng)抽逃資本的行為，行為人一定有抽逃資本的意圖，無(wú)視公司獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，虛構(gòu)交易，故意無(wú)對(duì)價(jià)或低對(duì)價(jià)地獲得公司財(cái)產(chǎn)，損害公司的利益。而本案支付投資補(bǔ)償款是有正當(dāng)合同依據(jù)、真實(shí)交易背景和公平對(duì)價(jià)基礎(chǔ)的，申請(qǐng)人只是意在取得投資補(bǔ)償，顯然沒(méi)有違反法律抽逃資本的意圖存在。
綜上，仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人取得投資補(bǔ)償款不應(yīng)被認(rèn)定為構(gòu)成一項(xiàng)為法律所禁止的抽逃資本行為。
5) 關(guān)于支付投資補(bǔ)償款是否損害公司及其債權(quán)人利益
仲裁庭注意到，被申請(qǐng)人主張，支付投資補(bǔ)償屬于申請(qǐng)人濫用股東權(quán)利，損害公司利益、債權(quán)人利益和未來(lái)上市后中小股東的利益的行為。基于這個(gè)對(duì)賭性條款，如果目標(biāo)公司對(duì)賭失敗，將給目標(biāo)公司帶來(lái)非正常經(jīng)營(yíng)的大額債務(wù)，將損害目標(biāo)公司利益及其背后的利益相關(guān)者尤其是債權(quán)人的利益；若對(duì)賭在目標(biāo)公司上市后實(shí)施，還將損害未來(lái)上市公司的中小股東的利益。這違反了根據(jù)我國(guó)《公司法》第20條的規(guī)定即：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；公司股東不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益；……”。
申請(qǐng)人則主張，申請(qǐng)人在本案協(xié)議締約前的談判過(guò)程中及協(xié)議簽訂時(shí)并非D公司股東，不具備利用股東權(quán)利損害公司、其他股東及債權(quán)人利益的前提條件。本案估值調(diào)整條款不是固定收益條款，是與目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)掛鉤，投資人與目標(biāo)公司之間互相補(bǔ)償?shù)募s定，體現(xiàn)了投資人與目標(biāo)公司的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。由于被申請(qǐng)人D公司2011年度實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)為1.88億元而不是預(yù)期的3.5億元，投資人實(shí)際多預(yù)付了將近一倍的購(gòu)股價(jià)款。該多付的投資款應(yīng)為公司負(fù)債，不是公司資產(chǎn)。從民法“不當(dāng)?shù)美钡慕嵌榷裕簧暾?qǐng)人取得該超出部分股權(quán)款沒(méi)有法律上的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)返還申請(qǐng)人。因此，申請(qǐng)人根據(jù)估值調(diào)整而取得投資補(bǔ)償款并不侵害公司及其債權(quán)人的利益。
仲裁庭認(rèn)為，如前文所述，本案中，申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償款，有著真實(shí)的交易背景，公平的對(duì)價(jià)基礎(chǔ)，明確的合同依據(jù)和事實(shí)上的正當(dāng)合理性。仲裁庭無(wú)法認(rèn)同被申請(qǐng)人主張的支付投資補(bǔ)償屬于申請(qǐng)人濫用股東權(quán)利，損害公司利益、債權(quán)人利益的觀點(diǎn)。被申請(qǐng)人也沒(méi)有令人信服地提出兩者之間存在合理的法律邏輯關(guān)系。仲裁庭認(rèn)為，在商業(yè)交易中，交易主體的法律地位是平等的；而且只要有交易，就自然會(huì)有利益的變化，或增或減；只要是合法交易，在法律上就無(wú)從談起一方損害另一方。具體在本案中，本案協(xié)議的全部相關(guān)當(dāng)事方、利益關(guān)聯(lián)方都是平等利益主體，不涉及國(guó)家或公眾利益，沒(méi)有需要法律特殊保護(hù)的利益方。申請(qǐng)人依據(jù)本案協(xié)議的正當(dāng)約定，要求被申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償款，是其依據(jù)本案協(xié)議享有的正當(dāng)合法權(quán)利。由此，仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人依據(jù)本案協(xié)議約定，要求被申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償款是正當(dāng)合理的，不存在也不構(gòu)成其濫用股東地位。
綜上，仲裁庭認(rèn)為，本案協(xié)議第5.4條之約定是投資市場(chǎng)常見(jiàn)的估值調(diào)整安排，不但具有經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)、公平和合理性，而且該條款約定本身及其履行均不違反我國(guó)合同法律、公司法律及其他法律和行政法規(guī)的任何強(qiáng)制性規(guī)定，因此該條款是合法有效的。
（四） 關(guān)于被申請(qǐng)人E和被申請(qǐng)人F向申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償款的責(zé)任
申請(qǐng)人主張，依據(jù)本案協(xié)議第6.1.1條約定，被申請(qǐng)人E和F作為D公司的實(shí)際控制人，保證和承諾D公司有權(quán)根據(jù)其營(yíng)業(yè)執(zhí)照、章程或有關(guān)批準(zhǔn)文件經(jīng)營(yíng)其業(yè)務(wù)，并履行其作為本協(xié)議一方的每一項(xiàng)承諾下的所有義務(wù)；依據(jù)第6.3.4條約定，被申請(qǐng)人E和F應(yīng)盡其最大努力促使所有的承諾和成交條件得到滿(mǎn)足。本案協(xié)議簽訂后，D公司2011年度的凈利潤(rùn)遠(yuǎn)低于其在協(xié)議中承諾的利潤(rùn)數(shù)額，根據(jù)協(xié)議第5.4.1條約定，D公司應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人補(bǔ)償投資款5780余萬(wàn)元人民幣。因此，根據(jù)協(xié)議第6.1條，被申請(qǐng)人E和F作為D公司的實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)與D公司共同向申請(qǐng)人補(bǔ)償上述投資款。
被申請(qǐng)人則主張，本案協(xié)議第6.1.1條款是主體資格和業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的約定，第6.3.4條款“D公司和實(shí)際控制人應(yīng)盡其最大努力促使所有的承諾和成交條件得到滿(mǎn)足”，屬于督促條款、敬業(yè)條款，不是責(zé)任承擔(dān)條款，也不屬于保證條款，增資協(xié)議中沒(méi)有任何條款約定實(shí)際控制人對(duì)對(duì)賭條款承擔(dān)保證責(zé)任。
仲裁庭認(rèn)為，本案協(xié)議第6.1.1款和第6.3.4款是此類(lèi)交易文件中常見(jiàn)的就相關(guān)主體資格合法、業(yè)務(wù)合規(guī)、信息披露真實(shí)完整準(zhǔn)確以及有關(guān)切實(shí)履行合同義務(wù)的一般性陳述和保證條款，不構(gòu)成我國(guó)擔(dān)保法意義上的涉及主從金錢(qián)債務(wù)關(guān)系的保證責(zé)任。由此，仲裁庭認(rèn)為，被申請(qǐng)人E和被申請(qǐng)人F也不負(fù)有與被申請(qǐng)人D公司共同或連帶向申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償款的責(zé)任。
（五） 關(guān)于本案協(xié)議第5.6條的法律效力
被申請(qǐng)人D公司在本案仲裁反請(qǐng)求中，除了要求確認(rèn)本案協(xié)議第5.4條是無(wú)效條款外，還同時(shí)要求確認(rèn)本案協(xié)議第5.6條是無(wú)效條款。
仲裁庭注意到，本案協(xié)議第5.6條“退出安排”包括四個(gè)條款，其中主要是5.6.1款和5.6.2 款，其核心內(nèi)容是約定如D公司未能在2013年6月30日前完成公開(kāi)發(fā)行股票并上市，則包括申請(qǐng)人在內(nèi)的投資人可以要求D公司按年投資收益率單利10％的價(jià)款回購(gòu)?fù)顿Y人的全部或部分股份。被申請(qǐng)人認(rèn)為這也是對(duì)賭安排，且所約定的回購(gòu)不屬于公司法允許的股份回購(gòu)的法定情形，違反了資本維持原則，是無(wú)效條款。
仲裁庭認(rèn)為，本案協(xié)議第5.6條與本案協(xié)議第5.4條在性質(zhì)上有所不同，第5.4條約定的估值調(diào)整安排，而第5.6條規(guī)定的是D公司未能按期上市時(shí)經(jīng)投資人要求負(fù)有回購(gòu)?fù)顿Y人股份的義務(wù)。兩者雖然內(nèi)容不同，但都屬于廣義的市場(chǎng)俗稱(chēng)的對(duì)賭條款范疇。第5.6條規(guī)定的回購(gòu)義務(wù)，屬于一項(xiàng)附條件的合同義務(wù)。
仲裁庭就本案協(xié)議第5.4條的效力在上文已有論述，就本案協(xié)議第5.6條的效力問(wèn)題，仲裁庭認(rèn)為關(guān)鍵在于如何解讀我國(guó)《公司法》第143條的規(guī)定。該條規(guī)定如下：“公司不得收購(gòu)本公司股份。但是有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊(cè)資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份。公司因前款第(一)項(xiàng)至第(三)項(xiàng)的原因收購(gòu)本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議?！庇纱?，仲裁庭認(rèn)定，首先，我國(guó)公司法律并不禁止公司回購(gòu)股份，相反是明確規(guī)定了幾種允許的回購(gòu)情形；其次，雖然僅從文字上看，本案協(xié)議第5.6條約定的回購(gòu)不直接表現(xiàn)為《公司法》第143條規(guī)定的幾種回購(gòu)情形之一，但是正是由于我國(guó)公司法律允許公司回購(gòu)股份，此等回購(gòu)約定本身就不應(yīng)當(dāng)然被解讀為或認(rèn)定為違反公司法律有關(guān)公司不得回購(gòu)其股份的一般性限制規(guī)定而無(wú)效。相反，仲裁庭認(rèn)為，本案協(xié)議第5.6條約定的回購(gòu)義務(wù)一旦履行，客觀上必然最合適采用《公司法》第143條規(guī)定的公司為減少注冊(cè)資本而回購(gòu)股份的方式，或必然導(dǎo)致《公司法》第143條規(guī)定的公司為減少注冊(cè)資本而回購(gòu)股份的情形發(fā)生，也即，本案協(xié)議第5.6條約定的回購(gòu)是可通過(guò)法律規(guī)定的和允許的途徑實(shí)現(xiàn)的。由此，仲裁庭認(rèn)定，本案協(xié)議第5.6條約定的回購(gòu)義務(wù)不僅是有效的，而且在我國(guó)現(xiàn)行公司法律制度項(xiàng)下是行得通的。至于為了實(shí)現(xiàn)回購(gòu)安排，公司應(yīng)當(dāng)具體履行哪些決策程序，則是另一回事。
仲裁庭還注意到，本案協(xié)議第5.6條在約定回購(gòu)義務(wù)的同時(shí)，還約定了回購(gòu)方應(yīng)保證按年投資收益率單利10%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算支付回購(gòu)價(jià)格。仲裁庭認(rèn)為，這一年投資收益率規(guī)定雖然使得投資有了一定的固定收益色彩，但是它并不足以將本案協(xié)議項(xiàng)下的投資性質(zhì)改變?yōu)榻栀J，投資屬性仍然是本案協(xié)議項(xiàng)下交易的基本屬性；這一年固定投資收益率的規(guī)定雖然有“保底條款”的色彩，但是只是或許發(fā)生的回購(gòu)安排在實(shí)際發(fā)生時(shí)的定價(jià)方式而已，與通常的保底條款有所不同，而且，即使是保底條款，本質(zhì)上也是商事主體之間意思自治達(dá)成的一種風(fēng)險(xiǎn)和利益分配條款，在我國(guó)合同法及其他商事法律中并沒(méi)有禁止保底條款的一般性規(guī)定，實(shí)踐中也大量存在著各式各樣的有保底收益的投資產(chǎn)品；另外，客觀上，從投資市場(chǎng)的資金成本或正常合理預(yù)期的平均收益率看，10%的年化投資收益率是合理的甚至是相對(duì)偏低的。由此，仲裁庭認(rèn)為，依照合同法的基本原則，應(yīng)該確認(rèn)，以單利10%的年投資收益率確定回購(gòu)價(jià)格是合法有效的。
綜上，仲裁庭認(rèn)定，本案協(xié)議第5.6條合法有效。
（六） 關(guān)于申請(qǐng)人是否違約并給被申請(qǐng)人造成損害
被申請(qǐng)人D公司在本案仲裁反請(qǐng)求中主張，申請(qǐng)人違反本案協(xié)議第6.4.5條等的約定及其所作出的承諾，不積極配合、協(xié)助上市工作，特別是在明知道中國(guó)證監(jiān)會(huì)明文要求擬上市公司取消對(duì)賭條款的情況下，拒不配合上市申報(bào)工作，反而要求按照對(duì)賭條款的約定先確定補(bǔ)償方案并執(zhí)行后再配合上市工作(即既不簽署取消對(duì)賭條款的協(xié)議也不配合簽署其他上市申報(bào)材料)，導(dǎo)致D公司無(wú)法順利上市申報(bào)，直接給D公司造成了損失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。D公司因上市而支付的各種費(fèi)用已達(dá)近2100萬(wàn)元，根據(jù)本案協(xié)議第8.1條的約定，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人人承擔(dān)。
申請(qǐng)人主張，被申請(qǐng)人并未提供任何證據(jù)證明其已經(jīng)向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)上市申報(bào)、上市申報(bào)被拒絕、上市申報(bào)被拒絕與申請(qǐng)人拒絕清理“對(duì)賭條款”之間存在法律上的因果關(guān)系。
仲裁庭認(rèn)為，在本案增資中，D公司實(shí)現(xiàn)上市是各方的共同目標(biāo)，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人因本案協(xié)議估值調(diào)整條款的履行產(chǎn)生爭(zhēng)議，與D公司未能及時(shí)啟動(dòng)上市申報(bào)工作之間存在一定的因果聯(lián)系。但是，客觀而言，申報(bào)上市是一項(xiàng)需要各方共同努力積極配合的復(fù)雜工作，不盡積極配合義務(wù)并不當(dāng)然構(gòu)成一項(xiàng)違約行為，而且申報(bào)上市和能否實(shí)現(xiàn)上市時(shí)常還會(huì)受到相關(guān)當(dāng)事方原因之外的市場(chǎng)或監(jiān)管因素的影響。在本案中，造成D公司不能啟動(dòng)上市顯然不能簡(jiǎn)單地歸責(zé)于申請(qǐng)人堅(jiān)持要求被申請(qǐng)人按本案協(xié)議明確約定支付投資補(bǔ)償?shù)男袨?，況且各方必須為約定如此對(duì)賭條款而出現(xiàn)的履行爭(zhēng)議所帶來(lái)的后果承擔(dān)共同責(zé)任。因此，仲裁庭認(rèn)為，不能認(rèn)定申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人的上市工作中存在違約行為或承擔(dān)違約賠償責(zé)任。
（七） 關(guān)于申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求
1、 關(guān)于被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償款人民幣5780余萬(wàn)元
仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)前文所述，由于本案協(xié)議第5.4條約定的估值調(diào)整安排是合法有效的，因此，仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人根據(jù)該第5.4條約定計(jì)算并主張的被申請(qǐng)人D公司支付投資補(bǔ)償款人民幣5780余萬(wàn)元的這一仲裁請(qǐng)求予以支持。但由于被申請(qǐng)人E和被申請(qǐng)人F對(duì)被申請(qǐng)人D公司的向申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償義務(wù)并不承擔(dān)保證責(zé)任，仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人要求的被申請(qǐng)人E和被申請(qǐng)人F與被申請(qǐng)人D公司共同向申請(qǐng)人支付上述投資補(bǔ)償款的請(qǐng)求不予支持。
2、 關(guān)于被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人律師費(fèi)
鑒于申請(qǐng)人在本案中的主請(qǐng)求成立，并提交了有關(guān)律師費(fèi)用發(fā)生的證據(jù)，申請(qǐng)人曾于庭審時(shí)口頭稱(chēng)其律師費(fèi)為190萬(wàn)元，但鑒于其庭后并未書(shū)面變更仲裁請(qǐng)求，因此，仲裁庭對(duì)于申請(qǐng)人要求支付律師費(fèi)的請(qǐng)求予以支持。由于申請(qǐng)人在本案中的主請(qǐng)求僅對(duì)被申請(qǐng)人D公司成立，而被申請(qǐng)人E和被申請(qǐng)人F不成立，因此，被申請(qǐng)人E和被申請(qǐng)人F不應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人的律師費(fèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、 關(guān)于被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人償付為辦理案件所支出的其他費(fèi)用人民幣10萬(wàn)元。
鑒于申請(qǐng)人在本案中的主請(qǐng)求成立，并提交了有關(guān)律師費(fèi)用發(fā)生的證據(jù)，因此，仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人的這一請(qǐng)求予以支持。而且，基于上述同樣理由，申請(qǐng)人的這一請(qǐng)求僅對(duì)被申請(qǐng)人D公司成立。
4、 關(guān)于本案仲裁本請(qǐng)求費(fèi)用
基于前述原因，仲裁庭認(rèn)為，本案仲裁本請(qǐng)求費(fèi)用由被申請(qǐng)人D公司全部承擔(dān)。
（八） 關(guān)于仲裁反請(qǐng)求
1、 關(guān)于請(qǐng)求確認(rèn)本案協(xié)議第5.4條和第5.6條為無(wú)效條款，由申請(qǐng)人繼續(xù)履行股東義務(wù)
根據(jù)上文分析，仲裁庭認(rèn)定，本案協(xié)議第5.4條和第5.6條并不違反我國(guó)公司法等法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于有效條款，本案協(xié)議有效。
2、 關(guān)于申請(qǐng)人賠償因其違約給被申請(qǐng)人D公司無(wú)法申報(bào)上市造成的損失近2100萬(wàn)元
仲裁庭認(rèn)為，鑒于沒(méi)有證據(jù)證明被申請(qǐng)人D公司無(wú)法（及時(shí)）申報(bào)上市應(yīng)歸責(zé)于申請(qǐng)人，因此，仲裁庭對(duì)被申請(qǐng)人D公司的這一仲裁請(qǐng)求，不予支持。
3、 關(guān)于申請(qǐng)人支付被申請(qǐng)人律師費(fèi)
鑒于被申請(qǐng)人D公司在本案中的主要仲裁反請(qǐng)求不能成立，仲裁庭對(duì)被申請(qǐng)人D公司的這一請(qǐng)求不予支持。
4、關(guān)于申請(qǐng)人承擔(dān)本案全部仲裁費(fèi)用
鑒于本案申請(qǐng)人的主要仲裁請(qǐng)求成立，而被申請(qǐng)人D公司的仲裁反請(qǐng)求不成立，仲裁庭對(duì)被申請(qǐng)人D公司的這一反請(qǐng)求不予支持。仲裁庭認(rèn)定，本案反請(qǐng)求仲裁費(fèi)應(yīng)由被申請(qǐng)人D公司全部承擔(dān)。
三、裁 決
綜上所述，仲裁庭經(jīng)合議，以多數(shù)意見(jiàn)依法裁決如下：
1、被申請(qǐng)人D公司向申請(qǐng)人支付投資補(bǔ)償款人民幣5780余萬(wàn)元；
2、被申請(qǐng)人D公司向申請(qǐng)人支付律師費(fèi)人民幣20萬(wàn)元；
3、被申請(qǐng)人D公司向申請(qǐng)人償付為辦理案件所支出的其他費(fèi)用人民幣10萬(wàn)元；
4、駁回申請(qǐng)人的其他仲裁請(qǐng)求；
5、駁回被申請(qǐng)人D公司的全部仲裁反請(qǐng)求；
6、本案仲裁本請(qǐng)求仲裁費(fèi)由被申請(qǐng)人D公司全部承擔(dān)，該筆費(fèi)用已由申請(qǐng)人全額預(yù)繳，因此被申請(qǐng)人D公司應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人支付，以?xún)敻渡暾?qǐng)人代其繳納的仲裁費(fèi)；本案仲裁反請(qǐng)求仲裁費(fèi)由被申請(qǐng)人D公司全部承擔(dān)，該款項(xiàng)與被申請(qǐng)人D公司預(yù)繳的仲裁費(fèi)全額沖抵。
上述被申請(qǐng)人D公司應(yīng)支付給申請(qǐng)人的款項(xiàng)，被申請(qǐng)人D公司應(yīng)在本裁決生效后15日內(nèi)支付完畢。
本裁決為終局裁決，自作出之日起生效。
案例評(píng)析
【關(guān)鍵詞】對(duì)賭條款 估值調(diào)整安排 業(yè)績(jī)補(bǔ)償 股權(quán)回購(gòu)
【焦點(diǎn)問(wèn)題】對(duì)賭條款的法律效力問(wèn)題。
【焦點(diǎn)評(píng)析】
本案的基本案情是，申請(qǐng)人（投資人）與被申請(qǐng)人（目標(biāo)公司及其實(shí)際控制人）訂立有《增資擴(kuò)股協(xié)議》，約定申請(qǐng)人向目標(biāo)公司增資，目標(biāo)公司就2011年度的凈利潤(rùn)作出相應(yīng)承諾，若凈利潤(rùn)低于承諾利潤(rùn)達(dá)一定比例，目標(biāo)公司應(yīng)向申請(qǐng)人給予現(xiàn)金補(bǔ)償；若凈利潤(rùn)高于承諾利潤(rùn)達(dá)一定比例，申請(qǐng)人應(yīng)向目標(biāo)公司進(jìn)行補(bǔ)償；若目標(biāo)公司未能在2013年6月30日前完成公開(kāi)股票發(fā)行并上市，申請(qǐng)人則有權(quán)要求目標(biāo)公司回購(gòu)相應(yīng)股權(quán)。
其后，目標(biāo)公司2011年度經(jīng)審計(jì)的凈利潤(rùn)未達(dá)承諾利潤(rùn)，申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人按照協(xié)議約定的計(jì)算方式向其支付業(yè)績(jī)補(bǔ)償款。被申請(qǐng)人則認(rèn)為業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款（第5.4條）以及股權(quán)回購(gòu)條款（第5.6條）均因違反法律（效力性）強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，申請(qǐng)人無(wú)權(quán)要求其支付業(yè)績(jī)補(bǔ)償款。雙方就此未能達(dá)成一致，遂申請(qǐng)仲裁。本案仲裁庭于2014年1月作出裁決，支持了申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求。
現(xiàn)結(jié)合本案案情及法律適用焦點(diǎn)問(wèn)題，評(píng)述如下：
本案中，《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條約定了業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款，第5.6條約定了股權(quán)回購(gòu)條款，兩者雖然內(nèi)容不同，但都屬于廣義的市場(chǎng)俗稱(chēng)的對(duì)賭條款范疇。
申請(qǐng)人主張以合同法律關(guān)系即《合同法》判斷對(duì)賭條款的效力，即只要具備三個(gè)基本條件：（1）締約各方有相應(yīng)的民事行為能力；（2）合同內(nèi)容是各方的真實(shí)意思表示；（3）合同約定不違反法律（效力性）強(qiáng)制性規(guī)定或損害社會(huì)公共利益，就是有效的。
而被申請(qǐng)人則主張以公司法律關(guān)系即《公司法》判斷業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款（包括對(duì)賭條款）的效力，如此，申請(qǐng)人與目標(biāo)公司“對(duì)賭安排”因：（1）違反了《公司法》確立的資本維持、限制資本減少原則，涉嫌抽逃出資；（2）違反了《公司法》禁止的股東濫用股東地位，損害公司及債權(quán)人利益；（3）屬于保底或固定收益條款，違反了投資風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，而應(yīng)屬無(wú)效。
對(duì)此問(wèn)題，仲裁庭認(rèn)為，投資人與目標(biāo)公司（包括目標(biāo)公司實(shí)際控制人）達(dá)成對(duì)賭條款之時(shí)，投資人并非目標(biāo)公司股東，雙方之間是基于平等主體地位就投資以及投資之后的調(diào)整事宜作出相應(yīng)安排，因此雙方之間是合同法律關(guān)系，應(yīng)主要適用《合同法》審視。盡管投資行為會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間形成股東與公司的公司法律關(guān)系，但并不改變雙方之間依據(jù)本案協(xié)議而建立的合同法律關(guān)系性質(zhì)，故不應(yīng)以或主要以《公司法》審視。當(dāng)然，這兩種法律關(guān)系在實(shí)際交易執(zhí)行時(shí)確實(shí)都會(huì)涉及到，因此，本案有必要結(jié)合兩個(gè)法律的視角進(jìn)行分析。
（一）投資人從目標(biāo)公司取得對(duì)賭補(bǔ)償是否構(gòu)成侵犯公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反《公司法》有關(guān)資本維持、限制資本減少的原則？
首先，公司與其股東之間是可以有交易來(lái)往以及發(fā)生金錢(qián)支付的，并不能泛泛地將股東從公司取得資產(chǎn)的行為一概界定為侵犯公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反《公司法》有關(guān)資本維持、限制資本減少原則的行為。問(wèn)題的關(guān)鍵不在于公司的財(cái)產(chǎn)是否支出或減少，而在于這種支出或減少是否有正當(dāng)合理的依據(jù)。就對(duì)賭條款而言，投資人要求公司支付投資補(bǔ)償是有合同依據(jù)的。公司作為商業(yè)交易主體，基于交易定價(jià)調(diào)整機(jī)制而發(fā)生對(duì)外支付并導(dǎo)致資產(chǎn)減少是完全正常的，就好比貨物買(mǎi)賣(mài)交易中事后根據(jù)貨品的實(shí)際質(zhì)量等級(jí)或數(shù)量與當(dāng)初合同約定有差異而對(duì)合同價(jià)格/金額進(jìn)行調(diào)整一樣。在此種情況下，公司因?qū)€而出現(xiàn)資產(chǎn)減少的實(shí)質(zhì)并非是其利益受到無(wú)端損害，而只是向投資人補(bǔ)償（退還）原先超額收取的價(jià)款部分而已，這是完全公平合理的。公司同其他市場(chǎng)交易主體（包括其股東）完全一樣，在進(jìn)行交易時(shí)，雙方地位是平等的，交易條件是在自愿公允基礎(chǔ)上達(dá)成的。在對(duì)賭補(bǔ)償?shù)那闆r下，股東獲得補(bǔ)償是有前提條件的，即公司業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)，說(shuō)明原先的作價(jià)高了，投資貴了，補(bǔ)償?shù)膶?duì)價(jià)就是這個(gè)超額投資的部分，故其實(shí)質(zhì)也不是無(wú)償。不能僅僅因?yàn)楣緦?duì)賭補(bǔ)償?shù)膶?duì)象具有股東身份，就認(rèn)定向其支付款項(xiàng)侵犯了公司法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反了《公司法》有關(guān)資本維持、限制資本減少的原則。兩者之間其實(shí)沒(méi)有必然的邏輯關(guān)系。
其次，股東取得公司財(cái)產(chǎn)的原因可能是各式各樣的，并不僅限于《公司法》規(guī)定的幾種情形。投資人依據(jù)對(duì)賭條款而取得公司資產(chǎn)（投資補(bǔ)償）的方式確實(shí)不屬于《公司法》項(xiàng)下股東取得公司資產(chǎn)的法律途徑之一。但是，支付投資補(bǔ)償構(gòu)成一項(xiàng)交易，投資人作為交易主體一方，盡管其擁有投資補(bǔ)償支付方即公司的股東身份，但其此時(shí)的具體交易身份并不是股東，而是投資合同一方。投資人是基于投資合同約定的投資估值調(diào)整而取得被投資公司的資產(chǎn)，并不是基于《公司法》的規(guī)定，以股東身份或通過(guò)行使股東權(quán)利或?yàn)E用股東權(quán)利而獲取公司資產(chǎn)。因此，《公司法》項(xiàng)下有關(guān)股東取得公司資產(chǎn)的法律途徑與投資人依據(jù)投資合同對(duì)賭條款而獲得投資補(bǔ)償在法律上是不相干的兩個(gè)問(wèn)題。投資人與公司之間的投資交易，包括投資估值的調(diào)整安排，是在投資人成為公司股東之前即已達(dá)成的交易安排，性質(zhì)上不屬于關(guān)聯(lián)交易，而是投資協(xié)議約定的投資交易的延續(xù)，是投資合同的繼續(xù)履行行為。
（二）投資人從公司取得補(bǔ)償是否構(gòu)成抽逃出資？
首先，向投資人支付投資補(bǔ)償是以投資協(xié)議中的對(duì)賭（估值調(diào)整）條款為依據(jù)的，具有交易合理性和正當(dāng)性。而且，投資人按投資協(xié)議向公司進(jìn)行投資（增資）是需要經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)的，因此可以說(shuō)，支付投資補(bǔ)償作為整個(gè)投資安排的一部分（盡管其發(fā)生是有條件的）也是經(jīng)過(guò)公司批準(zhǔn)授權(quán)的。
其次，盡管從交易角度看，投資人要求支付投資補(bǔ)償是要求公司退還投資人當(dāng)初的部分溢價(jià)投資款，且該溢價(jià)投資款已計(jì)入公司的資本公積金，但是仍不應(yīng)認(rèn)定支付投資補(bǔ)償就是抽逃資本行為。投資人實(shí)際要求的是金錢(qián)補(bǔ)償，構(gòu)成公司的一項(xiàng)對(duì)外支付義務(wù)，至于其具體資金來(lái)源或財(cái)務(wù)科目性質(zhì)并不重要。更何況，金錢(qián)等同于資產(chǎn)，公司的資金就是公司的金錢(qián)財(cái)產(chǎn)，二者處于整體混同狀態(tài)。而且，公司作為獨(dú)立法人需以自身的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，公司對(duì)外進(jìn)行資金支付時(shí)，無(wú)需也沒(méi)有任何必要去界定該筆金錢(qián)支付的來(lái)源、會(huì)計(jì)科目和屬性，特別是從有權(quán)要求公司支付的一方而言，更是如此，這就是一個(gè)純粹的支付義務(wù)和行為。也即，補(bǔ)償款就是補(bǔ)償款，與原先的溢價(jià)投資款雖然存在一定的計(jì)算關(guān)系，但并不存在法律意義上的延續(xù)性或同一性，兩者不能被認(rèn)定為是同一性質(zhì)或同一筆款項(xiàng)，取得補(bǔ)償和抽回投資是兩個(gè)不同的概念。由此，投資人要求支付投資補(bǔ)償與抽逃公司資本之間沒(méi)有任何法律上的邏輯關(guān)系。
此外，構(gòu)成抽逃資本的行為，行為人一定有抽逃資本的意圖，無(wú)視公司獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，或虛構(gòu)交易，或故意無(wú)對(duì)價(jià)或低對(duì)價(jià)地獲得公司財(cái)產(chǎn)等等，以致?lián)p害公司的利益。而支付投資補(bǔ)償?shù)募s定有正當(dāng)?shù)暮贤罁?jù)、真實(shí)交易背景和公平對(duì)價(jià)基礎(chǔ)，投資人只是意在取得其應(yīng)得的投資補(bǔ)償，并沒(méi)有違反法律抽逃資本、損害公司利益的意圖存在。
（三）向投資人支付投資補(bǔ)償是否損害公司及其債權(quán)人利益？
其實(shí)，如前所述，投資估值調(diào)整本質(zhì)上就是一個(gè)交易定價(jià)安排。在投資交易中，各交易主體的法律地位是平等的，沒(méi)有需要法律特殊保護(hù)的利益方。投資人依據(jù)投資協(xié)議的公平約定要求公司支付補(bǔ)償款，是其正當(dāng)權(quán)利所在，不構(gòu)成濫用股東權(quán)利損害公司、債權(quán)人利益的行為。
（四）對(duì)賭條款是否違反了“投資領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”的原則？
可以說(shuō)，投資領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)不是《公司法》確立的剛性原則，甚至都不成為一個(gè)法律原則。一般情況下，《公司法》是允許公司股東在章程中對(duì)投資收益分配和風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)傔M(jìn)行具體約定的。上市公司發(fā)行優(yōu)先股的做法，就不屬于投資風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。廣而言之，目前我國(guó)金融市場(chǎng)上廣義的巨量資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中就有相當(dāng)部分含有投資人之間優(yōu)先劣后的結(jié)構(gòu)性安排，優(yōu)先級(jí)投資人的本金乃至預(yù)期收益就是通過(guò)次級(jí)投資人劣后分配（回收其投資本金及收益）的方式進(jìn)行保障的，完全談不上投資風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的概念。
再就“對(duì)賭安排”而言，在投資人溢價(jià)投資的情況下，投資人和原始股東的入股價(jià)格本身就不一樣，由于溢價(jià)因素的存在，同樣金額的資金先后投資所占有的股份比例自然是不一樣的，利潤(rùn)分配也是按持股比例而不是投資金額大小進(jìn)行的，因而，對(duì)投資人而言，投資共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和共享利潤(rùn)的前提基礎(chǔ)都不存在。
（五）反向?qū)€的問(wèn)題
實(shí)踐中，“對(duì)賭安排”并不總是單向安排的，有時(shí)是雙向安排的。本案合同即是這種情況。也就是說(shuō)，當(dāng)公司業(yè)績(jī)超出預(yù)期時(shí)，則依據(jù)同一個(gè)對(duì)賭公式計(jì)算，補(bǔ)償義務(wù)人就變成了投資人。這種情況下，公司當(dāng)然有權(quán)要求投資人補(bǔ)償性支付投資價(jià)款，以彌補(bǔ)其實(shí)際投資金額的不足。若按照與目標(biāo)公司對(duì)賭無(wú)效的觀點(diǎn)，怎么解釋目標(biāo)公司此時(shí)獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利？莫非也要否認(rèn)目標(biāo)公司的此項(xiàng)權(quán)利？否認(rèn)的法律依據(jù)何在？若承認(rèn)目標(biāo)公司的此項(xiàng)權(quán)利而否認(rèn)投資人的此項(xiàng)對(duì)應(yīng)權(quán)利，就等于說(shuō)，在“對(duì)賭安排”上，目標(biāo)公司只能進(jìn)（款）不能（支）出。在一個(gè)普通的商業(yè)性投資交易中，目標(biāo)公司何能獲得這樣的特殊、不平等的法律主體地位呢？顯然，無(wú)論從《公司法》或是《合同法》的角度看，都不能得出這種目標(biāo)公司可以獲得補(bǔ)償而投資人不得獲取補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)論。
綜上所述，投資人與目標(biāo)公司之間的“對(duì)賭安排”并不違反《公司法》的相關(guān)規(guī)定。據(jù)此，仲裁庭支持了申請(qǐng)人請(qǐng)求目標(biāo)公司支付業(yè)績(jī)補(bǔ)償款的仲裁請(qǐng)求，同時(shí)，仲裁庭駁回了被申請(qǐng)人（具體為第一被申請(qǐng)人）確認(rèn)案涉協(xié)議第5.4條、第5.6條無(wú)效的仲裁反請(qǐng)求。
【結(jié)語(yǔ)】
本案《增資擴(kuò)股協(xié)議》第5.4條約定了業(yè)績(jī)補(bǔ)償安排，第5.6條約定了股權(quán)回購(gòu)安排，均為投資人與目標(biāo)公司之間的“對(duì)賭安排”。投資人（乃至目標(biāo)公司本身）在要求行使“對(duì)賭安排”時(shí)，是以投資合同主體一方的身份進(jìn)行的，投資人的股東身份與此沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，不宜將《公司法》對(duì)股東的限制性規(guī)定簡(jiǎn)單地進(jìn)行套用或擴(kuò)大適用于此等情形。
總之，對(duì)賭條款（無(wú)論是投資人與目標(biāo)公司原有股東之間的對(duì)賭約定，還是投資人與目標(biāo)公司之間的對(duì)賭約定）是投資市場(chǎng)常見(jiàn)的估值調(diào)整安排，已構(gòu)成投資市場(chǎng)的商業(yè)模式和交易慣例，本質(zhì)上屬于商人自治，是商人基于自愿平等協(xié)商而處置和調(diào)節(jié)相互商業(yè)利益的約定，具有經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)、合理和公平性，不損害公共利益，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，理應(yīng)合法有效。裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)本著尊重當(dāng)事人在私法領(lǐng)域意思自治的原則對(duì)“對(duì)賭安排”予以明確支持。
（案例評(píng)析人：陶修明）
原載于：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓仲裁案例精選》（上冊(cè)）
