前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。

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一、新冠肺炎疫情屬于我國法律范疇的“不可抗力”情形

我國法律對于“不可抗力”具體包括哪些情形并沒有列舉，多部法律對于“不可抗力”的定義均體現(xiàn)三個要素，即“不能預(yù)見”“不能避免”且“不能克服”。《民法總則》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百五十三條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！薄逗贤ā返谝话僖皇邨l規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！睆囊陨先爻霭l(fā)檢視本次爆發(fā)的新冠肺炎疫情客觀情況，能夠得出新冠肺炎疫情已經(jīng)構(gòu)成不可抗力的結(jié)論。

另外，比照最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號，已失效）第三條第三款的規(guī)定：因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第一百一十七條和一百一十八條的規(guī)定處理（即“不可抗力”條款）。由于本次疫情與2003年“非典”疫情的高度相似性，受到本次新冠肺炎疫情的影響致使合同當事人根本不能履行合同義務(wù)而引起的糾紛，也應(yīng)當按照《合同法》之“不可抗力”條款處理。

關(guān)于疫情影響之下的不可抗力問題，全國人大常委會法工委也做出了回應(yīng)。2020年2月10日，全國人大常委會法工委就疫情防控有關(guān)法律問題答記者問時，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉表示：當前我國發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)《合同法的》相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。

從官方回應(yīng)的內(nèi)容看，因受到新冠肺炎疫情影響而導致不能履行合同的可以援引“不可抗力”條款。當然，我們的討論是建立在存在“因果關(guān)系”的前提之上，若疫情發(fā)生時合同一方已經(jīng)處于違約狀態(tài)或雙方處于解除合同的談判期間，則不能以發(fā)生疫情構(gòu)成“不可抗力”為由主張免除責任。

“不可抗力”條款主要體現(xiàn)為兩方面法律效果，根據(jù)受到“不可抗力”事件影響的程度，程度相對較輕的可以“不可抗力”作為免責事由，即受影響一方能夠以此為由主張部分或全部免除其未履行合同義務(wù)的違約責任；程度較重的，足以受導致合同目的不能實現(xiàn)的，則可以“不可抗力”作為解除合同的法定理由。

PPP項目中政府方和社會資本方合作的合同依據(jù)即PPP項目合同，雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，符合條件的PPP項目合同性質(zhì)為行政協(xié)議，但審理行政協(xié)議糾紛時亦參照民商事法律規(guī)范，同時考慮到實踐中還存在大量PPP項目合同并不符合行政協(xié)議的認定條件，而實質(zhì)上仍為民事協(xié)議。因此在本次疫情之下，討論疫情對于PPP項目以及PPP項目合同的影響時，可以依照我國民商事法律規(guī)范中對于“不可抗力”的規(guī)定處理。

二、因新冠肺炎疫情影響導致PPP項目停工的處理措施

新冠肺炎疫情爆發(fā)后，若處在建設(shè)期的PPP項目仍有繼續(xù)實施的空間，但由于要遵守國家對疫情防控的各項規(guī)定和政策要求，不得不暫時停工的，政府方首先應(yīng)當做好抗“疫”各項工作，在此基礎(chǔ)上力爭將疫情對PPP項目的不利影響和對政府及社會資本雙方的損失降到最小，可以通過以下幾個層面出發(fā)積極應(yīng)對。

1、核實疫情與停工的因果關(guān)系，符合法律規(guī)定的部分或全部免除項目公司、社會資本方的違約責任，就工期順延、增加投資、績效考核等事項與項目公司、社會資本方協(xié)商，簽訂變更補充協(xié)議，并做好相關(guān)報批、審批工作。

PPP模式是政府與社會資本方利益共享、風險分擔的長期合作關(guān)系，風險分配的基本原則為：由對風險最有控制力的一方承擔相應(yīng)的風險，就“不可抗力”而言，通常都約定為雙方共擔，但具體項目還是要回歸到項目合同的具體約定。對于項目公司、社會資本方因受到疫情影響造成工期延誤違約的，法律沒有除外規(guī)定的情況下，根據(jù)關(guān)聯(lián)度，部分或者全部免除其違約責任。在遵循合同約定的基礎(chǔ)上就工期順延或復工后趕工完成項目建設(shè)任務(wù)、增加投資、績效管理等簽訂補充協(xié)議，績效考核應(yīng)重新考慮考核的時間節(jié)點、考核指標、內(nèi)容等事項。若合同約定不完備的，可考慮在援引不可抗力以及風險分擔的原則下，政府方同項目公司或社會資本方進行再談判，適當調(diào)整或修訂原PPP項目合同的相關(guān)約定，最終達成新的補充協(xié)議，以保證在合法合規(guī)的前提下最大程度保障項目順利實施，實現(xiàn)公共服務(wù)的有效提供，將疫情對PPP項目建設(shè)的影響降到最低。

通過協(xié)商，妥善處理因疫情導致的建筑材料、人工等漲價、建設(shè)成本增加等問題，并就增加成本合理性、支出真實性做必要核實。同時，應(yīng)提前意識到總投資及政府付費或政府可行性缺口補助相應(yīng)增加的后果，及時辦理相應(yīng)的項目審批、變更手續(xù)，對需要調(diào)整財政承受能力的，要及時進行調(diào)整，并對入庫資料進行變更。

2、停工期間協(xié)助項目公司、社會資本方對建設(shè)現(xiàn)場進行必要保護，避免損失擴大，并尋求保險賠償進一步彌補損失。

PPP建設(shè)工程停工后，政府方可協(xié)助項目公司、社會資本方積極采取保護措施，對已建工程進行保護，對建設(shè)物資及材料進行統(tǒng)一收集存放，根據(jù)預(yù)計停工期間對人員進行不同安排，減少窩工損失。同時協(xié)助項目公司就項目全部已生效保險進行梳理，向保險公司咨詢，協(xié)助能夠由保險償付的協(xié)助項目公司獲賠彌補損失。

3、協(xié)助項目公司、社會資本方籌備充足防護物資，在防控疫情的同時做好復工計劃。

目前，隨著疫情防控形勢持續(xù)向好，習近平總書記提出分區(qū)分級精準復工復產(chǎn)的要求。PPP項目所在地政府要時刻關(guān)注疫情相關(guān)的政策文件、以及與項目產(chǎn)業(yè)相關(guān)的政策文件，一手抓疫情防控，一手抓復工復產(chǎn)。根據(jù)相關(guān)政策文件要求以及項目所在地主管部門開復工時間規(guī)定，在停工期間做好復工計劃，為復工做準備。政府方同項目公司及社會資本方制定合理可行的新的工期計劃，以逐步遞增人員和施工量的方式有計劃、有步驟地展開復工。針對很多地方規(guī)定外來人員需自我隔離14天的要求，復工時盡量使用當?shù)氐拿窆?，這樣有利于盡快復工。復工前按照復工條件逐一檢查籌備工作，保證復工后防控疫情的同時如期完成新的工期計劃。復工后要求項目公司嚴格采取防護措施，保障工人安全。

4、利用國家政策支持停工項目，推進項目建設(shè)資金落實。

疫情發(fā)生后，建筑材料價格上漲，用工成本提升，項目公司管理費用增加，加之窩工損失，項目建設(shè)資金可能會面臨不足。對于因資金不足導致的停工項目，政府要利用國家政策給予支持。中國人民銀行、財政部、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局于2020年1月31日發(fā)布《關(guān)于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號），要求及時采取積極財政政策，提供方便快捷金融服務(wù)。2020年2月14日，銀保監(jiān)會也出臺了《中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于進一步做好疫情防控金融服務(wù)的通知》，要求銀行應(yīng)采取積極措施應(yīng)對疫情幫助企業(yè)疏通融資渠道。2020年2月24日，財政部負責人在統(tǒng)籌疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展工作發(fā)布會上也表示，抓好已出臺財政貼息、大規(guī)模降費、緩繳稅款等政策，重點支持一些行業(yè)復工復產(chǎn)，加大轉(zhuǎn)移支付力度，進一步向受疫情影響較大的地方傾斜。政府方要及時關(guān)注國家金融政策大政方針，抓好最有利于落實PPP項目建設(shè)資金的政策執(zhí)行。對于融資出現(xiàn)困難的，可以結(jié)合疫情對項目的影響重新確定合理的融資期限，同時可以根據(jù)項目的類別，調(diào)整采用與項目匹配的其他融資模式。

三、對社會資本提出PPP項目提前終止的處理措施

若不可抗力致使合同不能實現(xiàn)合同目的，當事人雙方均可解除合同。本次疫情性質(zhì)上屬于不可抗力，由此導致合同目的不能實現(xiàn)的，項目實施機構(gòu)或社會資本及項目公司均可就本次疫情事件提出解除合同。項目公司或社會資本提出解除PPP合同的，政府方可就PPP項目具體情況采取相應(yīng)措施。

1、疫情對項目的影響不必然導致合同必須解除的，政府方有權(quán)要求繼續(xù)履行合同。

雖然本次疫情屬于法律上的不可抗力情形，但并非所有的PPP項目合同履行都受到疫情的影響，受到影響的程序也根據(jù)地區(qū)、項目類別有所不同，具體是否可以在PPP項目合同中適用不可抗力解除合同，應(yīng)個案具體分析，嚴格審查新冠肺炎疫情與不能實現(xiàn)合同目的之間的因果關(guān)系。如果發(fā)生由于疫情的影響社會資本破產(chǎn)喪失履約能力，或者項目被撤銷、永久性征收等情況，合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，則可提前行使解除權(quán)，同時需按照PPP項目合同中約定的事先通知、協(xié)商等流程辦理，并辦理相應(yīng)的項目審批程序手續(xù)，并按合同約定辦理PPP項目提前終止的補償。如果疫情只是導致項目工程暫時停工，工期延誤并不影響整個項目的建設(shè)、運營，類似這種不能導致合同目的不能實現(xiàn)的情形，對社會資本方提出解除合同的要求，政府方可以拒絕接受，PPP合同應(yīng)當繼續(xù)履行。

2、原社會資本方退出，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓引進新的社會資本方。

受疫情影響，原社會資本方?jīng)]有能力繼續(xù)進行投資建設(shè)或?qū)е缕淙谫Y不能的，如果原PPP項目合同約定了經(jīng)政府方同意項目公司可以進行股權(quán)變更，則可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，引進更優(yōu)質(zhì)，更有融資能力、建設(shè)能力、運營能力的社會資本方介入。若原PPP項目合同限制項目公司股權(quán)變更，規(guī)定了股權(quán)鎖定期，但各方均有意通過此種方式繼續(xù)實施該PPP項目的，為了公共利益的需要，各方應(yīng)首先合意變更原PPP項目合同，打開股權(quán)鎖定限制，同時就此等變更履行相應(yīng)審批手續(xù)后，再行引入新的社會資本方。通過引進新的社會資本，PPP項目繼續(xù)進行投資、建設(shè)、運營。

3、協(xié)商提前終止PPP項目合同，變更項目實施模式或重新采購社會資本。

雙方無法就合同繼續(xù)履行或股權(quán)轉(zhuǎn)讓達成一致意見，且疫情確實導致PPP項目合同無法繼續(xù)履行、合同目的不能實現(xiàn)的，雙方均有權(quán)單方提出解除PPP項目合同，但由于PPP項目提前終止后，涉及到清理以PPP項目合同為核心的大量合同體系，如施工合同、設(shè)計合同、監(jiān)理合同、造價合同、勘察合同、保險合同、融資合同等等，還有項目公司的債權(quán)債務(wù)清理，項目公司注銷清算等相關(guān)事項的處理和解決，因此建議雙方就以上事項逐一進行協(xié)商，簽署項目提前終止協(xié)議，出于公眾利益考量需要回購項目資產(chǎn)的還需要提前協(xié)商好項目提前終止補償方案及移交方案。原PPP合同終止后，政府方根據(jù)實際情況選擇變更項目實施模式亦或繼續(xù)采用PPP模式，但政府需重新采購新的社會資本。

4、通過訴訟或仲裁方式解決。

如政府同社會資本就PPP項目合同的解除或終止無法通過協(xié)商達成終止協(xié)議的，糾紛長期懸而未決只會給項目資產(chǎn)造成更大的損失，雙方可根據(jù)PPP合同約定的爭議處理方式進行訴訟或仲裁。政府方應(yīng)當保留好PPP項目實施過程中全部項目文件、審批材料、雙方往來函件、支出憑證等證據(jù)，并委托專業(yè)律師做全面分析，充分準備相關(guān)證據(jù)材料，通過司法程序定分止爭、降低損失并避免違約風險。

疫情期間，各行各業(yè)均會受到有不同程度的影響，對于PPP項目來說，政府和社會資本雙方應(yīng)采取措施盡量降低疫情所帶來的不利影響，即使因疫情導致項目停工或終止，雙方也應(yīng)采取冷靜謹慎的態(tài)度，通過協(xié)商友好解決。

薛起堂，北京市惠誠律師事務(wù)所高級合伙人律師、中國人民大學兼職教授、中央民族大學碩士生導師、北京市律師協(xié)會PPP研究會主任、中國政法大學PPP研究中心專家、中央財經(jīng)大學PPP中心主任、財政部PPP專家?guī)鞂＜摇野l(fā)改委PPP專家?guī)鞂＜?。薛起堂律師專業(yè)研究招投標、政府采購、PPP項目法律，擅長PPP項目糾紛解決，參與處理和評審過三百多個PPP項目。