前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
本平臺(tái)為法律專業(yè)人士交流平臺(tái)，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點(diǎn)。
本文9144字，閱讀時(shí)間約20分鐘。
中國承包商從事國際承包工程項(xiàng)目的目的國主要集中于亞洲和非洲地區(qū)。受這些國家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡，政治動(dòng)蕩，戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、騷亂、罷工頻發(fā)，恐怖主義蔓延，地緣政治沖突加劇的影響，以及在施工過程中遭遇的地震、洪水、滑坡等自然不可抗力事件，中國承包商不可避免地依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定對(duì)其遭遇的不可抗力事件向業(yè)主提出索賠。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，不可抗力事件是引發(fā)中國承包商與業(yè)主發(fā)生爭議的主要成因之一，約占承包商向業(yè)主提出索賠事件的4%[1]。中國承包商的不可抗力主張和索賠，受到業(yè)主的各種挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，索賠之路充滿艱辛，結(jié)果喜憂參半。本文將根據(jù)作者在多個(gè)國際工程項(xiàng)目中從事工程索賠的實(shí)踐，闡述中國承包商在使用FIDIC合同條件下對(duì)于不可抗力事件索賠過程中遇到的困擾，實(shí)證分析因不可抗力事件索賠工期延長、額外費(fèi)用乃至解除合同涉及的合同和法律問題。
一、FIDIC系列合同中不可抗力條款
FIDIC在不同時(shí)期發(fā)布的系列合同格式中對(duì)不可抗力條款作出了不同的約定。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)]對(duì)業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)作出了定義，并采用了列舉的方式列明了業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)的范圍，第65條[特殊風(fēng)險(xiǎn)]（Special Risks）規(guī)定了發(fā)生特殊風(fēng)險(xiǎn)時(shí)合同要求和救濟(jì)措施。1999年版FIDIC系列合同[2]在第19條[不可抗力](Force Majeure)中規(guī)定了不可抗力定義、不可抗力事件、通知、承包商減輕義務(wù)、解除合同的期限及其解除后的安排等。2017年版FIDIC系列合同[3]在第18條[例外風(fēng)險(xiǎn)](Exceptional Risks)規(guī)定了與1999年版第19條基本相同的內(nèi)容。國際金融組織使用的協(xié)調(diào)版合同格式《施工合同條件》2005、2006和2010版合同在第19條規(guī)定了不可抗力條款，內(nèi)容與1999版系列合同相同。
2017年版FIDIC系列合同第18條將1999年版系列合同中第19條[不可抗力]的稱謂更換為例外風(fēng)險(xiǎn)，充滿爭議。在大陸法系國家，不可抗力作為法律明文規(guī)定的法律概念，得到了大陸法系各國的普遍認(rèn)可。而例外風(fēng)險(xiǎn)不是法律用語，這將在實(shí)踐中產(chǎn)生困惑，即發(fā)生了例外風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，例外風(fēng)險(xiǎn)與不可抗力是否不同，是否屬于大陸法系法律界定的不可抗力，存在諸多疑問。一般而言，在FIDIC合同條件下，從定義和羅列的事件看，無論是稱為特殊風(fēng)險(xiǎn)，還是稱為不可抗力或是例外風(fēng)險(xiǎn)，三者具有基本相同的含義，屬于大陸法系中不可抗力的法律范疇。
在英美普通法系中，不可抗力不僅不是一個(gè)既定的法律概念，而且其法律和判例對(duì)此仍不甚明晰。在大陸法系中，在合同沒有明示約定不可抗力條款時(shí)，可以默示地認(rèn)為其已經(jīng)包含在合同中，合同當(dāng)事人可以依據(jù)法律的明文規(guī)定進(jìn)行主張或抗辯，但在普通法中，如果合同中沒有約定此類具體的合同條款，則不能默示其已包含在合同中，當(dāng)事人需要在合同中明確約定此類具體的合同條款。因此，在合同中沒有此類約定時(shí)，當(dāng)事人可能無法主張與之相關(guān)的法律救濟(jì)措施，但當(dāng)事人可以從普通法中的合同落空（frustration of contract）、履約不能（impossibility of performance）或無法履約（impracticability of performance）尋求法律救濟(jì)，顯而易見的是，合同落空、履約不能或無法履約的法律驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)要比不可抗力更加嚴(yán)格[4]。
二、承包商在FIDIC合同條件下發(fā)生不可抗力事件時(shí)的救濟(jì)措施
在FIDIC合同條件下，承包商可在發(fā)生不可抗力事件后，依據(jù)1987年第4版第44.1款[竣工期限的延長]、第65.3款[特殊風(fēng)險(xiǎn)造成的工程損失]和第65.5款[特殊風(fēng)險(xiǎn)引起的費(fèi)用增加]，或1999年版第8.4款[竣工期限的延長]、第19.4款[不可抗力的后果],或2017年版第8.5款[竣工期限的延長]和第18.4款[不可抗力的后果]，有權(quán)主張如下救濟(jì)措施：
(1) 竣工期限的延長，和/或
(2) 合同約定范圍內(nèi)的額外費(fèi)用，例如1999版第19.1款約定的第（b）至（e）項(xiàng)，2017年版第18.4款約定的第(ii)至（iv）項(xiàng)。在發(fā)生戰(zhàn)爭、敵對(duì)行動(dòng)、入侵、外敵行為和自然災(zāi)害時(shí)，承包商無權(quán)索賠額外費(fèi)用。
(3) 在不可抗力通知發(fā)出后基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或者因同一通知的不可抗力連續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過140天，任何一方可發(fā)出終止合同通知，在該通知發(fā)出7天后，解除合同。
在發(fā)生不可抗力事件后，根據(jù)1999年版第19.2款[不可抗力通知]和2017年版第18.2款的規(guī)定，受影響的一方應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道不可抗力事件發(fā)生后的14天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出通知，通知中應(yīng)說明阻礙履行的各項(xiàng)義務(wù)。受影響的一方應(yīng)在收到通知后免于履行受到阻礙的合同義務(wù)，且僅限于免除受到阻礙的合同義務(wù)。需要特別注意的是，在起草不可抗力通知時(shí)，由于合同規(guī)定受影響的一方免于履行通知中指明的合同義務(wù)，因此，應(yīng)特別注意其所描述的受阻礙的合同義務(wù)的內(nèi)容。另外，1999年版第19.2款沒有規(guī)定延遲發(fā)出通知的后果，但2017年版第18.2款規(guī)定，如果未能在14天內(nèi)發(fā)出通知，則受影響的一方僅應(yīng)免于另一方收到通知后的受到阻礙的合同義務(wù)。需要注意的是，如果合同條款明確未能在規(guī)定期限內(nèi)發(fā)出不可抗力通知?jiǎng)t喪失索賠權(quán)利，那么，法院將會(huì)尊重合同條款的內(nèi)容，支持任何一方的主張和抗辯。在Zhoushan Jinhaiwan Shipyard Co. Ltd v Golden Exquisite Inc [2014][5]案中，英國法院判定原告未能履行合同明示約定的不可抗力通知，因此喪失索賠權(quán)利。
1999年版合同第19.2款（2017年版合同第18.2款）規(guī)定的不可抗力通知與第20.1款[承包商的索賠]（2017年版合同第20.2.1款[索賠通知]）因不可抗力提出的工期延長和/或額外費(fèi)用的索賠通知屬于兩種不同性質(zhì)的通知，前者表明不可抗力事件的發(fā)生，而后者表明在發(fā)生不可抗力事件時(shí)因此受到的工期和費(fèi)用的影響以及承包商依據(jù)合同約定可以主張的權(quán)利。因此，承包商除了需要遵守不可抗力通知的規(guī)定外，還應(yīng)遵守合同規(guī)定的知道和應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠通知的要求，在索賠時(shí)效期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則，承包商喪失任何工期延長和/或額外付款索賠的權(quán)利，而業(yè)主可以免責(zé)，因此，根據(jù)1999年版第20.1款和2017年版第20.2.1款的規(guī)定，28天的書面索賠通知是索賠成立的必要前提條件。
需要說明的是，英國法對(duì)于1987年第4版和1999年版合同中的索賠時(shí)效的法律判斷不盡相同。對(duì)于1987年第4版第53.1款的規(guī)定，英國法中存在兩種解釋，一是此類規(guī)定不能構(gòu)成索賠的前提條件，即使承包商未能在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提交書面索賠通知，也不能因此否決承包商的索賠權(quán)利；二是此類規(guī)定構(gòu)成索賠的前提條件，即承包商未能在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出書面索賠通知，則喪失索賠權(quán)利。在著名的Obrascon Huarte Lain SA v Attorney General for Gibraltar[2015][6]案中，英國法院判定承包商未能在1999年版《生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計(jì)—施工合同條件》第20.1款規(guī)定的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，因此喪失索賠權(quán)利。但不得不說，英國法院并非百分之百支持1999年版系列合同第20.1款規(guī)定的28天索賠時(shí)效。承包商還應(yīng)特別注意的是，在2017年系列合同中，第20.2.1款和第20.2.4款中規(guī)定了28天索賠通知時(shí)效和42天遞交索賠詳情的時(shí)效，承包商未能遵守上述任一時(shí)效將導(dǎo)致索賠權(quán)利的喪失。
三、承包商不可抗力索賠實(shí)證分析
從作者從事國際工程索賠的實(shí)踐來看，在非洲和亞洲地區(qū)的國際工程索賠中，不可抗力事件的索賠占據(jù)承包商索賠的一定比例，在某些國家索賠概率更高，例如馬里等高風(fēng)險(xiǎn)國家。雖然作者在表1中的列項(xiàng)并非中國承包商索賠不可抗力的全部，但其反映的問題和業(yè)主的抗辯具有一定的代表性，反映了中國承包商在不可抗力事件索賠中遇到的大部分的合同和法律問題。
從表1可以看出，業(yè)主否認(rèn)承包商的不可抗力事件索賠的抗辯理由具有多樣性，從不可抗力定義中某個(gè)用語的含義，例如騷亂（riot）的解釋（埃塞騷亂案例）到如何理解1999年版第19.1款不可抗力定義及其事件列舉兩者之間的關(guān)系（孟加拉鐵路項(xiàng)目），如何構(gòu)成合同約定的不可抗力事件，合同條款沒有列舉的事件能否構(gòu)成不可抗力(巴基斯坦水電站項(xiàng)目和孟加拉電力項(xiàng)目)，不可抗力的證明，承包商減輕義務(wù)的履行（俄羅斯鐵礦項(xiàng)目），額外費(fèi)用補(bǔ)償途徑（菲律賓電力項(xiàng)目），承包商舉證責(zé)任，直至解除合同（馬里橋梁和水電站項(xiàng)目），涉及了不可抗力事件索賠主張的各個(gè)方面。以俄羅斯某鐵礦項(xiàng)目為例，在2013年8月發(fā)生中俄邊境洪水事件時(shí)，承包商提出了以不可抗力為由要求工期延長的索賠，但索賠遭到了業(yè)主的否認(rèn)。業(yè)主與承包商的爭執(zhí)焦點(diǎn)在于：（1）證明不可抗力的機(jī)構(gòu)問題。雖然FIDIC合同規(guī)定了不可抗力的定義并列舉了不可抗力事件，但在索賠過程中，業(yè)主提出需要中國工商機(jī)構(gòu)出具文件，由有權(quán)威的機(jī)構(gòu)證明發(fā)生了不可抗力事件。承包商主張，F(xiàn)IDIC合同并未規(guī)定在發(fā)生不可抗力時(shí)應(yīng)該由某個(gè)機(jī)構(gòu)出具書面證明的內(nèi)容。承包商認(rèn)為，由中國邊境海關(guān)出具的證明足以證明不可抗力事件的發(fā)生事實(shí)，且中國工商部門沒有職責(zé)出具此類證明文件，中國也沒有規(guī)定哪一個(gè)機(jī)構(gòu)可以出具此類證明文件。（2）承包商是否采取了減輕不可抗力影響的措施。業(yè)主認(rèn)為承包商沒有采取合同約定的合理措施，將不可抗力的影響減至最低，并舉例證明在某個(gè)邊境口岸發(fā)生洪水時(shí)，承包商可以選擇其他線路運(yùn)輸貨物。而承包商認(rèn)為已經(jīng)采取措施減輕不可抗力的影響。（3）受到不可抗力影響的貨物證明。業(yè)主要求承包商舉證，證明哪些位于關(guān)鍵線路工程的貨物運(yùn)輸因不可抗力受到了影響，從而導(dǎo)致關(guān)鍵線路上的工程受到了延誤。承包商無法完全舉證證明哪些貨物因洪水受到了影響，哪些貨物位于邊境口岸，哪些貨物位于運(yùn)輸途中，哪些貨物已經(jīng)制造完畢處于運(yùn)輸狀態(tài)。在無法完全舉證的情況下，承包商的索賠主張受到了質(zhì)疑并遭到業(yè)主否決。
四、FIDIC合同條件下不可抗力事件索賠涉及的合同和適用法律問題
在1999年版FIDIC系列合同條件下進(jìn)行不可抗力事件索賠，中國承包商遇到的主要的合同和法律問題涉及了大陸法系國家和普通法系等國家，不同法域的國家對(duì)不可抗力事件存在不同的法律規(guī)定或判例，給承包商索賠不可抗力事件帶來了不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)。
1. 關(guān)于1999年版第19.1款[不可抗力定義]中的定義
FIDIC系列合同中關(guān)于特殊風(fēng)險(xiǎn)/例外風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力進(jìn)行了定義，但對(duì)于其后的列舉的事件并未給出具體的定義，如什么是戰(zhàn)爭、敵對(duì)行為、內(nèi)亂、騷亂，以及什么是洪水、泥石流等等，而在實(shí)踐中，承包商和業(yè)主首先在不可抗力事件索賠中，包括在仲裁和訴訟過程中對(duì)此糾纏不休。例如，在表1第14項(xiàng)埃塞某公路項(xiàng)目中，承包商就當(dāng)?shù)夭柯淙藛T槍擊中方人員造成當(dāng)?shù)毓と怂劳觥⒅蟹饺藛T受重傷以不可抗力事件中的騷亂為由進(jìn)行索賠工期延長和停工費(fèi)用，業(yè)主主張因?qū)嵤寭舻娜藛T僅為1人，而騷亂是群體事件，否決了承包商提出的不可抗力事件索賠。承包商認(rèn)為，F(xiàn)IDIC合同不可抗力條款未規(guī)定這些事件的確切定義，但根據(jù)美國《布萊克法律詞典》（第四版）騷亂（riot）的定義，“騷亂：騷亂是指公共干擾事件，包括（1）由一人或三人或三個(gè)以上人員聚集一起實(shí)施的一項(xiàng)或多項(xiàng)暴力行為，其行為對(duì)他人財(cái)產(chǎn)或人身構(gòu)成了明顯的威脅?！币虼耍瑯寭羰录儆诓豢煽沽χ械尿}亂。但需要承包商注意的是，國際上著名的法律詞典，例如美國《布萊克法律詞典》和英國《牛津法律詞典》對(duì)騷亂的定義不盡相同，《牛津法律詞典》對(duì)騷亂的定義僅對(duì)三人及其以上人員的聚集，且對(duì)他人財(cái)產(chǎn)或人身實(shí)施構(gòu)成了明顯威脅的行為確定為騷亂，但沒有涉及一個(gè)人的危害行為。因此，承包商在遇到不可抗力事件定義中列舉事件的爭議時(shí)，可從美國《布萊克法律詞典》和英國《牛津法律詞典》中尋找有利于自己的主張。
除此之外，在不可抗力事件索賠中，還涉及了其它定義的量化問題，例如表1第4項(xiàng)馬里水電站項(xiàng)目特大暴雨，承包商需要證明在24小時(shí)內(nèi)降雨達(dá)到了300毫米，超過了該地區(qū)正常的降雨量。在表1第16項(xiàng)臺(tái)風(fēng)，承包商需要證明臺(tái)風(fēng)風(fēng)力達(dá)到了225Kph，超過了正常臺(tái)風(fēng)風(fēng)力175Kph數(shù)值。
2. 1999年版第19.1款中的定義與事件舉例兩者之間的法律關(guān)系
應(yīng)當(dāng)說，第19.1款對(duì)此給出了清晰的規(guī)定。1999版和2017版FIDIC合同以及協(xié)調(diào)版合同格式在特殊風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力和例外風(fēng)險(xiǎn)條款中均列明了一項(xiàng)非窮盡的事件清單（non-exhaustive list），即“不可抗力可以包括但不限于（Force Majeure may include, but is not limited to）”的表述，列明了從戰(zhàn)爭直至自然災(zāi)害等不可抗力事件。雖然FIDIC在不同的合同格式中不可抗力事件清單略有差異，但這些事件僅應(yīng)視為具體規(guī)定的事件舉例，決定某項(xiàng)事件是否構(gòu)成不可抗力仍需滿足不可抗力定義中的各項(xiàng)條件，例如1999版第19.1款定義中表述的“只要滿足上述（a）至(d)項(xiàng)條件（so long as conditions(a)to(d)above are satisfied）[7]”，即（a）一方無法控制的，（b）該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的，（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，（d）不能主要?dú)w因于他方的。
需要注意的是，1999年版和2017年版第19.1款不可抗力定義中均沒有規(guī)定不可抗力應(yīng)是不可預(yù)見的事件。在表1第8項(xiàng)孟加拉某鐵路項(xiàng)目中，業(yè)主認(rèn)為罷工在孟加拉是一項(xiàng)可以預(yù)見的事件，從而主張某學(xué)者總結(jié)的孟加拉每年發(fā)生48天罷工的結(jié)論，從承包商索賠的77天工期延長中扣除48天，僅給予承包商29天工期延長。但從第19.1款定義看，在FIDIC合同中，并不要求不可抗力事件是不可預(yù)見的事件。在ICC19299/MCP仲裁案[8]中，仲裁庭裁決印度古吉拉特邦石油公司在也門的騷亂和暴動(dòng)（riot and insurrection）期間阻礙了其履行合同義務(wù)，符合合同約定的不可抗力的定義，而不可預(yù)見性（unforeseeable）和不可能性(impossibility)并未在當(dāng)事人明確考慮的范圍內(nèi)，本案不予適用。
還應(yīng)關(guān)注的是，第19.1款中沒有將不可預(yù)見的作為構(gòu)成不可抗力的要件，這可能會(huì)與某些大陸法系國家的法律規(guī)定相矛盾，導(dǎo)致合同約定與法律規(guī)定相矛盾。而且，第19.1款擴(kuò)大了不可抗力的含義和范圍，無疑將會(huì)引起合同當(dāng)事人的爭議。
3. FIDIC合同條件下某事件是否構(gòu)成不可抗力事件的判斷
鑒于FIDIC系列合同對(duì)不可抗力定義和事件列舉做了明確的規(guī)定，因此，在FIDIC合同條件下應(yīng)以定義中規(guī)定的四項(xiàng)條件，即滿足1999版第19.1款或2017年第18.1款不可抗力定義中的四項(xiàng)條件為準(zhǔn)。在大陸法系國家，承包商更應(yīng)按照合同約定的條件予以解釋。同時(shí)，還應(yīng)查閱適用法律中不可抗力法律規(guī)定，從法律層面解決某項(xiàng)事件是否構(gòu)成適用法律項(xiàng)下的不可抗力事件。
對(duì)于FIDIC合同條件下約定的不可抗力的解釋，朗莫爾法官在著名的Great Elephant Corp v Trafigura Bcheer BV [2013] EWCA Civ 905[9]案中寫道：
“毋庸贅言，不可抗力條款必須按其自身的內(nèi)容加以解釋。無需強(qiáng)調(diào)的是：(a)此為例外條款，其任何模糊之處必須依據(jù)當(dāng)事人對(duì)其依賴的程度予以解決；并且（b）鑒于原告公司通常會(huì)采取措施控制其自身的經(jīng)營，因此，‘一方不能控制的’的概念明確了一項(xiàng)較高的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)?！傊?，應(yīng)依據(jù)具體的合同約定予以解釋?！?/span>
因此，在普通法國家，特別是在英國法中，對(duì)于不可抗力條款應(yīng)依照合同解釋的基本原則予以解釋。
在FIDIC合同條件下，為了判斷某項(xiàng)事件是否構(gòu)成不可抗力，綜合普通法判例和國際商會(huì)（ICC）仲裁裁決，承包商需要確定：（1）不可抗力事件是否適用第19.1款定義中界定的四項(xiàng)條件；（2）不可抗力事件阻礙（prevented）了承包商履行合同義務(wù)，使得承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)實(shí)際上或法律上成為不可能,而不是更加困難或無法獲取利潤。除了阻礙承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)外，更低的門檻可能是妨礙（hindered）或延誤（delayed）了承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)。（3）不可抗力事件與阻礙承包商履約之間存在因果關(guān)系。（4）不存在避免事件發(fā)生可采取的合理措施。在Fairclough Dodd & Jones Ltd v J.H.Vantol Ltd[10]案中，法院判決“阻礙（prevented）”是指只有在在合同期限結(jié)束前不可能履行運(yùn)輸義務(wù)時(shí)，合同約定的救濟(jì)措施才得以成立。在Tennants (Lancashire Ltd v G.S. Wilson & Co Ltd[11]案中，法院判決“阻礙交貨(preventing delivery)是指……交貨成為不可能；而妨礙（hindering delivery）是指比阻礙要輕一些，即交貨變得有些困難，但并非不可能?！?/span>
在Thames Valley Power Limited v Total Gas & Power Limited[12]案中，被告道達(dá)爾石油公司以天然氣市場價(jià)格暴漲為由主張其遭遇不可抗力，使得合同履行變得不經(jīng)濟(jì)（uneconomic）而停止向原告供應(yīng)天然氣。法官克里斯多弗在判決中寫道：
“不可抗力事件應(yīng)導(dǎo)致道達(dá)爾不能履行合同義務(wù)，…而事實(shí)上道達(dá)爾的理由是因價(jià)格變更非常高，甚至特別高，但這不意味著道達(dá)爾不能履行合同義務(wù)?！?/span>
鑒此，法院判決道達(dá)爾石油公司的主張不能構(gòu)成合同約定的不可抗力事件。
在最近的Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur SDN BHD & another [2019][13]案中，被告以巴西封道大壩潰堤為不可抗力為由，導(dǎo)致其無法履行2015年11月至2016年6月期間的運(yùn)輸。法院查明潰堤事件確實(shí)使得被告無法履行最后5期的運(yùn)輸，同時(shí)還查明，即使沒有潰堤事件，被告也傾向于不會(huì)履行合同約定的運(yùn)輸義務(wù)。因此，法官運(yùn)用了若無驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)（but for test）,認(rèn)為潰堤事件與不履行合同之間的關(guān)聯(lián)不存在因果關(guān)系，不可抗力事件的發(fā)生不能免除被告的合同義務(wù)。
4. 承包商要求工期延長和/或額外費(fèi)用的主張
1999年版FIDIC第19.4款規(guī)定承包商有權(quán)因不可抗力事件要求工期延長和/或額外損失，除承包商需要遵守第19.2款不可抗力通知，第20.1款索賠通知外，承包商還需進(jìn)一步證明不可抗力事件對(duì)工程進(jìn)度計(jì)劃的影響，受不可抗力影響的工作或活動(dòng)，且受不可抗力事件影響的工作或活動(dòng)處于工程項(xiàng)目的關(guān)鍵線路上。除此之外，承包商還應(yīng)量化工期延長索賠的天數(shù)。對(duì)于額外費(fèi)用，由于不可抗力不屬于合同任何一方的過錯(cuò)，因此承包商僅能索賠第19.4款規(guī)定的其有權(quán)索賠的費(fèi)用，即直接費(fèi)用和間接費(fèi)用索賠，但不包括利潤以及間接損失。因戰(zhàn)爭、敵對(duì)行為、入侵、外敵行為和自然災(zāi)害事件，承包商無權(quán)索賠額外費(fèi)用。實(shí)際上，在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，承包商經(jīng)常提出的索賠為停工索賠，承包商應(yīng)提供停工時(shí)間、停工期間的承包商設(shè)備折舊費(fèi)、一定期限內(nèi)的人工工資，以及利潤除外的間接費(fèi)用。
5. 解除合同
1999年版第19.6款規(guī)定了當(dāng)事人因不可抗力解除合同的權(quán)利，自發(fā)出不可抗力通知，使基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或由于同一通知的不可抗力連續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過140天的情況下，任何一方均有權(quán)解除合同。在國際工程項(xiàng)目中，經(jīng)常發(fā)生的是解除某個(gè)受影響的部分合同。在表1第5項(xiàng)中，因項(xiàng)目現(xiàn)場發(fā)生恐怖襲擊，恐怖分子威脅中方人員如繼續(xù)施工將全部殺死，且當(dāng)?shù)胤职虥]有施工能力建造橋梁，因此終止合同。在表1第6項(xiàng)中，因項(xiàng)目位于馬里北部靠近撒哈拉沙漠地區(qū)，是博科圣地恐怖組織的主要活動(dòng)區(qū)域，經(jīng)聘請的法國著名安保公司評(píng)估安全情況，即使馬里政府派出軍隊(duì)，也無法在漫長的交通線上和大范圍的施工現(xiàn)場保障人身和財(cái)產(chǎn)的安全，因此解除已簽約但尚未開工的施工合同。
6. 承包商的舉證責(zé)任
根據(jù)“誰主張，誰舉證”的法律原則，承包商負(fù)有對(duì)不可抗力事件的舉證責(zé)任，包括不可抗力事件本身的證據(jù)，也包括承包商因此主張的工期延長或額外費(fèi)用等證據(jù)。除非是合同的不可抗力條款有明確約定由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件對(duì)證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書在國際訴訟和仲裁中并不重要[14]。FIDIC系列合同沒有規(guī)定當(dāng)事人在發(fā)生不可抗力事件時(shí)負(fù)有提供權(quán)威機(jī)構(gòu)證明的義務(wù)，因此，在合同沒有明示約定在發(fā)生特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件需要承包商出具由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件時(shí)，承包商沒有義務(wù)向業(yè)主遞交某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明。但另一方面，承包商絕對(duì)不能簡單地以某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明概括性地主張不可抗力事件對(duì)其工程項(xiàng)目的影響，以替代承包商在合同和適用法律項(xiàng)下負(fù)有的舉證責(zé)任和義務(wù)。
五、結(jié)語
法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人。幸運(yùn)的是，實(shí)踐表明，絕大部分中國承包商都能夠在發(fā)生不可抗力事件后立即或迅速向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知和索賠通知，主張合同賦予的工期延長和/或額外費(fèi)用的權(quán)利。在履行通知義務(wù)后，承包商還應(yīng)履行減輕損失義務(wù)，積極主張合同約定的救濟(jì)措施，履行舉證責(zé)任，維護(hù)自身合法權(quán)益。
注釋：
1.崔軍. FIDID分包合同原理與實(shí)務(wù),第二版. 機(jī)械工業(yè)出版社. 2018. P467.
2.1999年版FIDIC系列合同包括《施工合同條件》、《生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計(jì)—施工合同條件》、《設(shè)計(jì)采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件》和《簡明合同格式》。
3.2017年版FIDIC系列合同包括《施工合同條件》、《生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計(jì)—施工合同條件》、《設(shè)計(jì)采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件》
4.崔軍.從某國際工程項(xiàng)目業(yè)主否認(rèn)中資承包商提出的新型冠狀病毒疫情不可抗力事件看國際工程項(xiàng)目不可抗力事件的抗辯和證明.2020.2
5.FOLIO 785, 786, 787 and 850
6.EWCA Civ 712
7.FIDIC合同2017版第18條規(guī)定“provided that conditions (i) to (iv) are satisfied”
8.Gujurat State Petroleum Corporation Ltd）; (2) Alkor Petroo Limited (3Western Drilling Contractors Private Limited v Republic of Yemen (2) The Yemeni Ministry of Oil and Minerals
9.[2013] 2 C.L.C. 185 at [25]
10.[1956] 3 All E.R. 921
11.[1917] A.C. 495
12.(2006) 1 Lloyd's Rep 441
13.EWCA Civ 1102
崔軍，中國對(duì)外承包工程商會(huì)專家委員、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、中國海事仲裁委員會(huì)仲裁員、英國土木工程測量師學(xué)會(huì)資深會(huì)員（Fellow）。自1989年起長期在國外從事國際工程承包項(xiàng)目工作，先后在中東、非洲、亞洲、歐洲工作21年。在國外工作期間，主要從事過項(xiàng)目索賠、合同管理，駐在國公司的管理和運(yùn)營，國際BOT/PPP項(xiàng)目開發(fā)等工作，出口信貸項(xiàng)目的運(yùn)作，熟諳國際工程承包市場的歷史、現(xiàn)狀及其運(yùn)作模式，具有大項(xiàng)目運(yùn)作和全面管理經(jīng)驗(yàn)，善于處理國際工程項(xiàng)目復(fù)雜爭議解決，國內(nèi)建設(shè)工程和國際工程仲裁。
