前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門(mén)設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
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中國(guó)承包商從事國(guó)際承包工程項(xiàng)目的目的國(guó)主要集中于亞洲和非洲地區(qū)。受這些國(guó)家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡，政治動(dòng)蕩，戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂、騷亂、罷工頻發(fā)，恐怖主義蔓延，地緣政治沖突加劇的影響，以及在施工過(guò)程中遭遇的地震、洪水、滑坡等自然不可抗力事件，中國(guó)承包商不可避免地依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定對(duì)其遭遇的不可抗力事件向業(yè)主提出索賠。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，不可抗力事件是引發(fā)中國(guó)承包商與業(yè)主發(fā)生爭(zhēng)議的主要成因之一，約占承包商向業(yè)主提出索賠事件的4%[1]。中國(guó)承包商的不可抗力主張和索賠，受到業(yè)主的各種挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，索賠之路充滿艱辛，結(jié)果喜憂參半。本文將根據(jù)作者在多個(gè)國(guó)際工程項(xiàng)目中從事工程索賠的實(shí)踐，闡述中國(guó)承包商在使用FIDIC合同條件下對(duì)于不可抗力事件索賠過(guò)程中遇到的困擾，實(shí)證分析因不可抗力事件索賠工期延長(zhǎng)、額外費(fèi)用乃至解除合同涉及的合同和法律問(wèn)題。
一、FIDIC系列合同中不可抗力條款
FIDIC在不同時(shí)期發(fā)布的系列合同格式中對(duì)不可抗力條款作出了不同的約定。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)]對(duì)業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)作出了定義，并采用了列舉的方式列明了業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)的范圍，第65條[特殊風(fēng)險(xiǎn)]（Special Risks）規(guī)定了發(fā)生特殊風(fēng)險(xiǎn)時(shí)合同要求和救濟(jì)措施。1999年版FIDIC系列合同[2]在第19條[不可抗力](Force Majeure)中規(guī)定了不可抗力定義、不可抗力事件、通知、承包商減輕義務(wù)、解除合同的期限及其解除后的安排等。2017年版FIDIC系列合同[3]在第18條[例外風(fēng)險(xiǎn)](Exceptional Risks)規(guī)定了與1999年版第19條基本相同的內(nèi)容。國(guó)際金融組織使用的協(xié)調(diào)版合同格式《施工合同條件》2005、2006和2010版合同在第19條規(guī)定了不可抗力條款，內(nèi)容與1999版系列合同相同。
2017年版FIDIC系列合同第18條將1999年版系列合同中第19條[不可抗力]的稱謂更換為例外風(fēng)險(xiǎn)，充滿爭(zhēng)議。在大陸法系國(guó)家，不可抗力作為法律明文規(guī)定的法律概念，得到了大陸法系各國(guó)的普遍認(rèn)可。而例外風(fēng)險(xiǎn)不是法律用語(yǔ)，這將在實(shí)踐中產(chǎn)生困惑，即發(fā)生了例外風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，例外風(fēng)險(xiǎn)與不可抗力是否不同，是否屬于大陸法系法律界定的不可抗力，存在諸多疑問(wèn)。一般而言，在FIDIC合同條件下，從定義和羅列的事件看，無(wú)論是稱為特殊風(fēng)險(xiǎn)，還是稱為不可抗力或是例外風(fēng)險(xiǎn)，三者具有基本相同的含義，屬于大陸法系中不可抗力的法律范疇。
在英美普通法系中，不可抗力不僅不是一個(gè)既定的法律概念，而且其法律和判例對(duì)此仍不甚明晰。在大陸法系中，在合同沒(méi)有明示約定不可抗力條款時(shí)，可以默示地認(rèn)為其已經(jīng)包含在合同中，合同當(dāng)事人可以依據(jù)法律的明文規(guī)定進(jìn)行主張或抗辯，但在普通法中，如果合同中沒(méi)有約定此類具體的合同條款，則不能默示其已包含在合同中，當(dāng)事人需要在合同中明確約定此類具體的合同條款。因此，在合同中沒(méi)有此類約定時(shí)，當(dāng)事人可能無(wú)法主張與之相關(guān)的法律救濟(jì)措施，但當(dāng)事人可以從普通法中的合同落空（frustration of contract）、履約不能（impossibility of performance）或無(wú)法履約（impracticability of performance）尋求法律救濟(jì)，顯而易見(jiàn)的是，合同落空、履約不能或無(wú)法履約的法律驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)要比不可抗力更加嚴(yán)格[4]。
二、承包商在FIDIC合同條件下發(fā)生不可抗力事件時(shí)的救濟(jì)措施
在FIDIC合同條件下，承包商可在發(fā)生不可抗力事件后，依據(jù)1987年第4版第44.1款[竣工期限的延長(zhǎng)]、第65.3款[特殊風(fēng)險(xiǎn)造成的工程損失]和第65.5款[特殊風(fēng)險(xiǎn)引起的費(fèi)用增加]，或1999年版第8.4款[竣工期限的延長(zhǎng)]、第19.4款[不可抗力的后果],或2017年版第8.5款[竣工期限的延長(zhǎng)]和第18.4款[不可抗力的后果]，有權(quán)主張如下救濟(jì)措施：
(1) 竣工期限的延長(zhǎng)，和/或
(2) 合同約定范圍內(nèi)的額外費(fèi)用，例如1999版第19.1款約定的第（b）至（e）項(xiàng)，2017年版第18.4款約定的第(ii)至（iv）項(xiàng)。在發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)、入侵、外敵行為和自然災(zāi)害時(shí)，承包商無(wú)權(quán)索賠額外費(fèi)用。
(3) 在不可抗力通知發(fā)出后基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或者因同一通知的不可抗力連續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過(guò)140天，任何一方可發(fā)出終止合同通知，在該通知發(fā)出7天后，解除合同。
在發(fā)生不可抗力事件后，根據(jù)1999年版第19.2款[不可抗力通知]和2017年版第18.2款的規(guī)定，受影響的一方應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道不可抗力事件發(fā)生后的14天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出通知，通知中應(yīng)說(shuō)明阻礙履行的各項(xiàng)義務(wù)。受影響的一方應(yīng)在收到通知后免于履行受到阻礙的合同義務(wù)，且僅限于免除受到阻礙的合同義務(wù)。需要特別注意的是，在起草不可抗力通知時(shí)，由于合同規(guī)定受影響的一方免于履行通知中指明的合同義務(wù)，因此，應(yīng)特別注意其所描述的受阻礙的合同義務(wù)的內(nèi)容。另外，1999年版第19.2款沒(méi)有規(guī)定延遲發(fā)出通知的后果，但2017年版第18.2款規(guī)定，如果未能在14天內(nèi)發(fā)出通知，則受影響的一方僅應(yīng)免于另一方收到通知后的受到阻礙的合同義務(wù)。需要注意的是，如果合同條款明確未能在規(guī)定期限內(nèi)發(fā)出不可抗力通知?jiǎng)t喪失索賠權(quán)利，那么，法院將會(huì)尊重合同條款的內(nèi)容，支持任何一方的主張和抗辯。在Zhoushan Jinhaiwan Shipyard Co. Ltd v Golden Exquisite Inc [2014][5]案中，英國(guó)法院判定原告未能履行合同明示約定的不可抗力通知，因此喪失索賠權(quán)利。
1999年版合同第19.2款（2017年版合同第18.2款）規(guī)定的不可抗力通知與第20.1款[承包商的索賠]（2017年版合同第20.2.1款[索賠通知]）因不可抗力提出的工期延長(zhǎng)和/或額外費(fèi)用的索賠通知屬于兩種不同性質(zhì)的通知，前者表明不可抗力事件的發(fā)生，而后者表明在發(fā)生不可抗力事件時(shí)因此受到的工期和費(fèi)用的影響以及承包商依據(jù)合同約定可以主張的權(quán)利。因此，承包商除了需要遵守不可抗力通知的規(guī)定外，還應(yīng)遵守合同規(guī)定的知道和應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠通知的要求，在索賠時(shí)效期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則，承包商喪失任何工期延長(zhǎng)和/或額外付款索賠的權(quán)利，而業(yè)主可以免責(zé)，因此，根據(jù)1999年版第20.1款和2017年版第20.2.1款的規(guī)定，28天的書(shū)面索賠通知是索賠成立的必要前提條件。
需要說(shuō)明的是，英國(guó)法對(duì)于1987年第4版和1999年版合同中的索賠時(shí)效的法律判斷不盡相同。對(duì)于1987年第4版第53.1款的規(guī)定，英國(guó)法中存在兩種解釋，一是此類規(guī)定不能構(gòu)成索賠的前提條件，即使承包商未能在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提交書(shū)面索賠通知，也不能因此否決承包商的索賠權(quán)利；二是此類規(guī)定構(gòu)成索賠的前提條件，即承包商未能在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出書(shū)面索賠通知，則喪失索賠權(quán)利。在著名的Obrascon Huarte Lain SA v Attorney General for Gibraltar[2015][6]案中，英國(guó)法院判定承包商未能在1999年版《生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計(jì)—施工合同條件》第20.1款規(guī)定的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，因此喪失索賠權(quán)利。但不得不說(shuō)，英國(guó)法院并非百分之百支持1999年版系列合同第20.1款規(guī)定的28天索賠時(shí)效。承包商還應(yīng)特別注意的是，在2017年系列合同中，第20.2.1款和第20.2.4款中規(guī)定了28天索賠通知時(shí)效和42天遞交索賠詳情的時(shí)效，承包商未能遵守上述任一時(shí)效將導(dǎo)致索賠權(quán)利的喪失。
三、承包商不可抗力索賠實(shí)證分析
從作者從事國(guó)際工程索賠的實(shí)踐來(lái)看，在非洲和亞洲地區(qū)的國(guó)際工程索賠中，不可抗力事件的索賠占據(jù)承包商索賠的一定比例，在某些國(guó)家索賠概率更高，例如馬里等高風(fēng)險(xiǎn)國(guó)家。雖然作者在表1中的列項(xiàng)并非中國(guó)承包商索賠不可抗力的全部，但其反映的問(wèn)題和業(yè)主的抗辯具有一定的代表性，反映了中國(guó)承包商在不可抗力事件索賠中遇到的大部分的合同和法律問(wèn)題。
從表1可以看出，業(yè)主否認(rèn)承包商的不可抗力事件索賠的抗辯理由具有多樣性，從不可抗力定義中某個(gè)用語(yǔ)的含義，例如騷亂（riot）的解釋（埃塞騷亂案例）到如何理解1999年版第19.1款不可抗力定義及其事件列舉兩者之間的關(guān)系（孟加拉鐵路項(xiàng)目），如何構(gòu)成合同約定的不可抗力事件，合同條款沒(méi)有列舉的事件能否構(gòu)成不可抗力(巴基斯坦水電站項(xiàng)目和孟加拉電力項(xiàng)目)，不可抗力的證明，承包商減輕義務(wù)的履行（俄羅斯鐵礦項(xiàng)目），額外費(fèi)用補(bǔ)償途徑（菲律賓電力項(xiàng)目），承包商舉證責(zé)任，直至解除合同（馬里橋梁和水電站項(xiàng)目），涉及了不可抗力事件索賠主張的各個(gè)方面。以俄羅斯某鐵礦項(xiàng)目為例，在2013年8月發(fā)生中俄邊境洪水事件時(shí)，承包商提出了以不可抗力為由要求工期延長(zhǎng)的索賠，但索賠遭到了業(yè)主的否認(rèn)。業(yè)主與承包商的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)在于：（1）證明不可抗力的機(jī)構(gòu)問(wèn)題。雖然FIDIC合同規(guī)定了不可抗力的定義并列舉了不可抗力事件，但在索賠過(guò)程中，業(yè)主提出需要中國(guó)工商機(jī)構(gòu)出具文件，由有權(quán)威的機(jī)構(gòu)證明發(fā)生了不可抗力事件。承包商主張，F(xiàn)IDIC合同并未規(guī)定在發(fā)生不可抗力時(shí)應(yīng)該由某個(gè)機(jī)構(gòu)出具書(shū)面證明的內(nèi)容。承包商認(rèn)為，由中國(guó)邊境海關(guān)出具的證明足以證明不可抗力事件的發(fā)生事實(shí)，且中國(guó)工商部門(mén)沒(méi)有職責(zé)出具此類證明文件，中國(guó)也沒(méi)有規(guī)定哪一個(gè)機(jī)構(gòu)可以出具此類證明文件。（2）承包商是否采取了減輕不可抗力影響的措施。業(yè)主認(rèn)為承包商沒(méi)有采取合同約定的合理措施，將不可抗力的影響減至最低，并舉例證明在某個(gè)邊境口岸發(fā)生洪水時(shí)，承包商可以選擇其他線路運(yùn)輸貨物。而承包商認(rèn)為已經(jīng)采取措施減輕不可抗力的影響。（3）受到不可抗力影響的貨物證明。業(yè)主要求承包商舉證，證明哪些位于關(guān)鍵線路工程的貨物運(yùn)輸因不可抗力受到了影響，從而導(dǎo)致關(guān)鍵線路上的工程受到了延誤。承包商無(wú)法完全舉證證明哪些貨物因洪水受到了影響，哪些貨物位于邊境口岸，哪些貨物位于運(yùn)輸途中，哪些貨物已經(jīng)制造完畢處于運(yùn)輸狀態(tài)。在無(wú)法完全舉證的情況下，承包商的索賠主張受到了質(zhì)疑并遭到業(yè)主否決。
四、FIDIC合同條件下不可抗力事件索賠涉及的合同和適用法律問(wèn)題
在1999年版FIDIC系列合同條件下進(jìn)行不可抗力事件索賠，中國(guó)承包商遇到的主要的合同和法律問(wèn)題涉及了大陸法系國(guó)家和普通法系等國(guó)家，不同法域的國(guó)家對(duì)不可抗力事件存在不同的法律規(guī)定或判例，給承包商索賠不可抗力事件帶來(lái)了不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。
1. 關(guān)于1999年版第19.1款[不可抗力定義]中的定義
FIDIC系列合同中關(guān)于特殊風(fēng)險(xiǎn)/例外風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力進(jìn)行了定義，但對(duì)于其后的列舉的事件并未給出具體的定義，如什么是戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行為、內(nèi)亂、騷亂，以及什么是洪水、泥石流等等，而在實(shí)踐中，承包商和業(yè)主首先在不可抗力事件索賠中，包括在仲裁和訴訟過(guò)程中對(duì)此糾纏不休。例如，在表1第14項(xiàng)埃塞某公路項(xiàng)目中，承包商就當(dāng)?shù)夭柯淙藛T槍擊中方人員造成當(dāng)?shù)毓と怂劳觥⒅蟹饺藛T受重傷以不可抗力事件中的騷亂為由進(jìn)行索賠工期延長(zhǎng)和停工費(fèi)用，業(yè)主主張因?qū)嵤寭舻娜藛T僅為1人，而騷亂是群體事件，否決了承包商提出的不可抗力事件索賠。承包商認(rèn)為，F(xiàn)IDIC合同不可抗力條款未規(guī)定這些事件的確切定義，但根據(jù)美國(guó)《布萊克法律詞典》（第四版）騷亂（riot）的定義，“騷亂：騷亂是指公共干擾事件，包括（1）由一人或三人或三個(gè)以上人員聚集一起實(shí)施的一項(xiàng)或多項(xiàng)暴力行為，其行為對(duì)他人財(cái)產(chǎn)或人身構(gòu)成了明顯的威脅?！币虼?，槍擊事件屬于不可抗力中的騷亂。但需要承包商注意的是，國(guó)際上著名的法律詞典，例如美國(guó)《布萊克法律詞典》和英國(guó)《牛津法律詞典》對(duì)騷亂的定義不盡相同，《牛津法律詞典》對(duì)騷亂的定義僅對(duì)三人及其以上人員的聚集，且對(duì)他人財(cái)產(chǎn)或人身實(shí)施構(gòu)成了明顯威脅的行為確定為騷亂，但沒(méi)有涉及一個(gè)人的危害行為。因此，承包商在遇到不可抗力事件定義中列舉事件的爭(zhēng)議時(shí)，可從美國(guó)《布萊克法律詞典》和英國(guó)《牛津法律詞典》中尋找有利于自己的主張。
除此之外，在不可抗力事件索賠中，還涉及了其它定義的量化問(wèn)題，例如表1第4項(xiàng)馬里水電站項(xiàng)目特大暴雨，承包商需要證明在24小時(shí)內(nèi)降雨達(dá)到了300毫米，超過(guò)了該地區(qū)正常的降雨量。在表1第16項(xiàng)臺(tái)風(fēng)，承包商需要證明臺(tái)風(fēng)風(fēng)力達(dá)到了225Kph，超過(guò)了正常臺(tái)風(fēng)風(fēng)力175Kph數(shù)值。
2. 1999年版第19.1款中的定義與事件舉例兩者之間的法律關(guān)系
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，第19.1款對(duì)此給出了清晰的規(guī)定。1999版和2017版FIDIC合同以及協(xié)調(diào)版合同格式在特殊風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力和例外風(fēng)險(xiǎn)條款中均列明了一項(xiàng)非窮盡的事件清單（non-exhaustive list），即“不可抗力可以包括但不限于（Force Majeure may include, but is not limited to）”的表述，列明了從戰(zhàn)爭(zhēng)直至自然災(zāi)害等不可抗力事件。雖然FIDIC在不同的合同格式中不可抗力事件清單略有差異，但這些事件僅應(yīng)視為具體規(guī)定的事件舉例，決定某項(xiàng)事件是否構(gòu)成不可抗力仍需滿足不可抗力定義中的各項(xiàng)條件，例如1999版第19.1款定義中表述的“只要滿足上述（a）至(d)項(xiàng)條件（so long as conditions(a)to(d)above are satisfied）[7]”，即（a）一方無(wú)法控制的，（b）該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的，（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，（d）不能主要?dú)w因于他方的。
需要注意的是，1999年版和2017年版第19.1款不可抗力定義中均沒(méi)有規(guī)定不可抗力應(yīng)是不可預(yù)見(jiàn)的事件。在表1第8項(xiàng)孟加拉某鐵路項(xiàng)目中，業(yè)主認(rèn)為罷工在孟加拉是一項(xiàng)可以預(yù)見(jiàn)的事件，從而主張某學(xué)者總結(jié)的孟加拉每年發(fā)生48天罷工的結(jié)論，從承包商索賠的77天工期延長(zhǎng)中扣除48天，僅給予承包商29天工期延長(zhǎng)。但從第19.1款定義看，在FIDIC合同中，并不要求不可抗力事件是不可預(yù)見(jiàn)的事件。在ICC19299/MCP仲裁案[8]中，仲裁庭裁決印度古吉拉特邦石油公司在也門(mén)的騷亂和暴動(dòng)（riot and insurrection）期間阻礙了其履行合同義務(wù)，符合合同約定的不可抗力的定義，而不可預(yù)見(jiàn)性（unforeseeable）和不可能性(impossibility)并未在當(dāng)事人明確考慮的范圍內(nèi)，本案不予適用。
還應(yīng)關(guān)注的是，第19.1款中沒(méi)有將不可預(yù)見(jiàn)的作為構(gòu)成不可抗力的要件，這可能會(huì)與某些大陸法系國(guó)家的法律規(guī)定相矛盾，導(dǎo)致合同約定與法律規(guī)定相矛盾。而且，第19.1款擴(kuò)大了不可抗力的含義和范圍，無(wú)疑將會(huì)引起合同當(dāng)事人的爭(zhēng)議。
3. FIDIC合同條件下某事件是否構(gòu)成不可抗力事件的判斷
鑒于FIDIC系列合同對(duì)不可抗力定義和事件列舉做了明確的規(guī)定，因此，在FIDIC合同條件下應(yīng)以定義中規(guī)定的四項(xiàng)條件，即滿足1999版第19.1款或2017年第18.1款不可抗力定義中的四項(xiàng)條件為準(zhǔn)。在大陸法系國(guó)家，承包商更應(yīng)按照合同約定的條件予以解釋。同時(shí)，還應(yīng)查閱適用法律中不可抗力法律規(guī)定，從法律層面解決某項(xiàng)事件是否構(gòu)成適用法律項(xiàng)下的不可抗力事件。
對(duì)于FIDIC合同條件下約定的不可抗力的解釋，朗莫爾法官在著名的Great Elephant Corp v Trafigura Bcheer BV [2013] EWCA Civ 905[9]案中寫(xiě)道：
“毋庸贅言，不可抗力條款必須按其自身的內(nèi)容加以解釋。無(wú)需強(qiáng)調(diào)的是：(a)此為例外條款，其任何模糊之處必須依據(jù)當(dāng)事人對(duì)其依賴的程度予以解決；并且（b）鑒于原告公司通常會(huì)采取措施控制其自身的經(jīng)營(yíng)，因此，‘一方不能控制的’的概念明確了一項(xiàng)較高的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)。……總之，應(yīng)依據(jù)具體的合同約定予以解釋。”
因此，在普通法國(guó)家，特別是在英國(guó)法中，對(duì)于不可抗力條款應(yīng)依照合同解釋的基本原則予以解釋。
在FIDIC合同條件下，為了判斷某項(xiàng)事件是否構(gòu)成不可抗力，綜合普通法判例和國(guó)際商會(huì)（ICC）仲裁裁決，承包商需要確定：（1）不可抗力事件是否適用第19.1款定義中界定的四項(xiàng)條件；（2）不可抗力事件阻礙（prevented）了承包商履行合同義務(wù)，使得承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)實(shí)際上或法律上成為不可能,而不是更加困難或無(wú)法獲取利潤(rùn)。除了阻礙承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)外，更低的門(mén)檻可能是妨礙（hindered）或延誤（delayed）了承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)。（3）不可抗力事件與阻礙承包商履約之間存在因果關(guān)系。（4）不存在避免事件發(fā)生可采取的合理措施。在Fairclough Dodd & Jones Ltd v J.H.Vantol Ltd[10]案中，法院判決“阻礙（prevented）”是指只有在在合同期限結(jié)束前不可能履行運(yùn)輸義務(wù)時(shí)，合同約定的救濟(jì)措施才得以成立。在Tennants (Lancashire Ltd v G.S. Wilson & Co Ltd[11]案中，法院判決“阻礙交貨(preventing delivery)是指……交貨成為不可能；而妨礙（hindering delivery）是指比阻礙要輕一些，即交貨變得有些困難，但并非不可能?！?/span>
在Thames Valley Power Limited v Total Gas & Power Limited[12]案中，被告道達(dá)爾石油公司以天然氣市場(chǎng)價(jià)格暴漲為由主張其遭遇不可抗力，使得合同履行變得不經(jīng)濟(jì)（uneconomic）而停止向原告供應(yīng)天然氣。法官克里斯多弗在判決中寫(xiě)道：
“不可抗力事件應(yīng)導(dǎo)致道達(dá)爾不能履行合同義務(wù)，…而事實(shí)上道達(dá)爾的理由是因價(jià)格變更非常高，甚至特別高，但這不意味著道達(dá)爾不能履行合同義務(wù)?！?/span>
鑒此，法院判決道達(dá)爾石油公司的主張不能構(gòu)成合同約定的不可抗力事件。
在最近的Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur SDN BHD & another [2019][13]案中，被告以巴西封道大壩潰堤為不可抗力為由，導(dǎo)致其無(wú)法履行2015年11月至2016年6月期間的運(yùn)輸。法院查明潰堤事件確實(shí)使得被告無(wú)法履行最后5期的運(yùn)輸，同時(shí)還查明，即使沒(méi)有潰堤事件，被告也傾向于不會(huì)履行合同約定的運(yùn)輸義務(wù)。因此，法官運(yùn)用了若無(wú)驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)（but for test）,認(rèn)為潰堤事件與不履行合同之間的關(guān)聯(lián)不存在因果關(guān)系，不可抗力事件的發(fā)生不能免除被告的合同義務(wù)。
4. 承包商要求工期延長(zhǎng)和/或額外費(fèi)用的主張
1999年版FIDIC第19.4款規(guī)定承包商有權(quán)因不可抗力事件要求工期延長(zhǎng)和/或額外損失，除承包商需要遵守第19.2款不可抗力通知，第20.1款索賠通知外，承包商還需進(jìn)一步證明不可抗力事件對(duì)工程進(jìn)度計(jì)劃的影響，受不可抗力影響的工作或活動(dòng)，且受不可抗力事件影響的工作或活動(dòng)處于工程項(xiàng)目的關(guān)鍵線路上。除此之外，承包商還應(yīng)量化工期延長(zhǎng)索賠的天數(shù)。對(duì)于額外費(fèi)用，由于不可抗力不屬于合同任何一方的過(guò)錯(cuò)，因此承包商僅能索賠第19.4款規(guī)定的其有權(quán)索賠的費(fèi)用，即直接費(fèi)用和間接費(fèi)用索賠，但不包括利潤(rùn)以及間接損失。因戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行為、入侵、外敵行為和自然災(zāi)害事件，承包商無(wú)權(quán)索賠額外費(fèi)用。實(shí)際上，在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，承包商經(jīng)常提出的索賠為停工索賠，承包商應(yīng)提供停工時(shí)間、停工期間的承包商設(shè)備折舊費(fèi)、一定期限內(nèi)的人工工資，以及利潤(rùn)除外的間接費(fèi)用。
5. 解除合同
1999年版第19.6款規(guī)定了當(dāng)事人因不可抗力解除合同的權(quán)利，自發(fā)出不可抗力通知，使基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或由于同一通知的不可抗力連續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過(guò)140天的情況下，任何一方均有權(quán)解除合同。在國(guó)際工程項(xiàng)目中，經(jīng)常發(fā)生的是解除某個(gè)受影響的部分合同。在表1第5項(xiàng)中，因項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生恐怖襲擊，恐怖分子威脅中方人員如繼續(xù)施工將全部殺死，且當(dāng)?shù)胤职虥](méi)有施工能力建造橋梁，因此終止合同。在表1第6項(xiàng)中，因項(xiàng)目位于馬里北部靠近撒哈拉沙漠地區(qū)，是博科圣地恐怖組織的主要活動(dòng)區(qū)域，經(jīng)聘請(qǐng)的法國(guó)著名安保公司評(píng)估安全情況，即使馬里政府派出軍隊(duì)，也無(wú)法在漫長(zhǎng)的交通線上和大范圍的施工現(xiàn)場(chǎng)保障人身和財(cái)產(chǎn)的安全，因此解除已簽約但尚未開(kāi)工的施工合同。
6. 承包商的舉證責(zé)任
根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的法律原則，承包商負(fù)有對(duì)不可抗力事件的舉證責(zé)任，包括不可抗力事件本身的證據(jù)，也包括承包商因此主張的工期延長(zhǎng)或額外費(fèi)用等證據(jù)。除非是合同的不可抗力條款有明確約定由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件對(duì)證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書(shū)在國(guó)際訴訟和仲裁中并不重要[14]。FIDIC系列合同沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人在發(fā)生不可抗力事件時(shí)負(fù)有提供權(quán)威機(jī)構(gòu)證明的義務(wù)，因此，在合同沒(méi)有明示約定在發(fā)生特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件需要承包商出具由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件時(shí)，承包商沒(méi)有義務(wù)向業(yè)主遞交某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明。但另一方面，承包商絕對(duì)不能簡(jiǎn)單地以某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明概括性地主張不可抗力事件對(duì)其工程項(xiàng)目的影響，以替代承包商在合同和適用法律項(xiàng)下負(fù)有的舉證責(zé)任和義務(wù)。
五、結(jié)語(yǔ)
法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺(jué)的人。幸運(yùn)的是，實(shí)踐表明，絕大部分中國(guó)承包商都能夠在發(fā)生不可抗力事件后立即或迅速向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知和索賠通知，主張合同賦予的工期延長(zhǎng)和/或額外費(fèi)用的權(quán)利。在履行通知義務(wù)后，承包商還應(yīng)履行減輕損失義務(wù)，積極主張合同約定的救濟(jì)措施，履行舉證責(zé)任，維護(hù)自身合法權(quán)益。
注釋：
1.崔軍. FIDID分包合同原理與實(shí)務(wù),第二版. 機(jī)械工業(yè)出版社. 2018. P467.
2.1999年版FIDIC系列合同包括《施工合同條件》、《生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計(jì)—施工合同條件》、《設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）交鑰匙工程合同條件》和《簡(jiǎn)明合同格式》。
3.2017年版FIDIC系列合同包括《施工合同條件》、《生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計(jì)—施工合同條件》、《設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）交鑰匙工程合同條件》
4.崔軍.從某國(guó)際工程項(xiàng)目業(yè)主否認(rèn)中資承包商提出的新型冠狀病毒疫情不可抗力事件看國(guó)際工程項(xiàng)目不可抗力事件的抗辯和證明.2020.2
5.FOLIO 785, 786, 787 and 850
6.EWCA Civ 712
7.FIDIC合同2017版第18條規(guī)定“provided that conditions (i) to (iv) are satisfied”
8.Gujurat State Petroleum Corporation Ltd）; (2) Alkor Petroo Limited (3Western Drilling Contractors Private Limited v Republic of Yemen (2) The Yemeni Ministry of Oil and Minerals
9.[2013] 2 C.L.C. 185 at [25]
10.[1956] 3 All E.R. 921
11.[1917] A.C. 495
12.(2006) 1 Lloyd's Rep 441
13.EWCA Civ 1102
崔軍，中國(guó)對(duì)外承包工程商會(huì)專家委員、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、中國(guó)海事仲裁委員會(huì)仲裁員、英國(guó)土木工程測(cè)量師學(xué)會(huì)資深會(huì)員（Fellow）。自1989年起長(zhǎng)期在國(guó)外從事國(guó)際工程承包項(xiàng)目工作，先后在中東、非洲、亞洲、歐洲工作21年。在國(guó)外工作期間，主要從事過(guò)項(xiàng)目索賠、合同管理，駐在國(guó)公司的管理和運(yùn)營(yíng)，國(guó)際BOT/PPP項(xiàng)目開(kāi)發(fā)等工作，出口信貸項(xiàng)目的運(yùn)作，熟諳國(guó)際工程承包市場(chǎng)的歷史、現(xiàn)狀及其運(yùn)作模式，具有大項(xiàng)目運(yùn)作和全面管理經(jīng)驗(yàn)，善于處理國(guó)際工程項(xiàng)目復(fù)雜爭(zhēng)議解決，國(guó)內(nèi)建設(shè)工程和國(guó)際工程仲裁。
