前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點。
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（接上文）
三、新冠疫情對國際油氣貿(mào)易的可能影響
值得注意的是，中國的原油和成品油的進(jìn)口受到國內(nèi)疫情的嚴(yán)重沖擊。由于疫情大大限制了差旅和人員流動，國內(nèi)需求暴跌，庫存激增，全國各地的煉油廠都在減產(chǎn)。位于中國東部的山東省擁有中國最多的獨立煉油廠。根據(jù)牛津能源研究所，山東煉油廠的開工率從2019年12月的70%下跌至2020年2月的不到50%。彭博匯總的數(shù)據(jù)顯示，截至今年2月12日，有兩艘油輪在山東海面已經(jīng)停機(jī)至少20天，而正常情況下等待不超過5天。另外還有5艘船已經(jīng)錨泊了5-13天。這些油輪裝載的是來自挪威和中東的原油和成品油。[1]筆者預(yù)期圍繞著這些原油和成品油貿(mào)易合同項下的因為新冠病毒疫情引發(fā)的不可抗力糾紛以及產(chǎn)生的滯期費索賠的仲裁案件將會很多。目前這樣的案件在目前這個階段大都處在協(xié)商階段中，很少進(jìn)入到仲裁或訴訟程序。
在國際貿(mào)易的仲裁案件中有一個“非典”時期的案例可能對我們有一些借鑒作用，盡管該案并不是一個能源貿(mào)易合同。雖然原則上“非典”疫情可構(gòu)成不可抗力，但主張不可抗力的一方仍需滿足不可抗力通知義務(wù)、證明不可抗力影響等條件，方可對不可抗力是否可以作為免責(zé)的理由進(jìn)行認(rèn)定。在某中國企業(yè)與某荷蘭企業(yè)之間的賴氨酸供貨合同糾紛中，中國企業(yè)主張，其未能供貨的原因是受不可抗力（2003年“非典”疫情、洪水）影響，且發(fā)生了情勢變更（2003年下半年市場價上升了2倍）。仲裁庭最終認(rèn)定：假設(shè)“非典”在本爭議中屬于不可抗力，中國企業(yè)并未盡到就不可抗力事件進(jìn)行通知的義務(wù)；而雙方簽署合同時，“非典”疫情已經(jīng)發(fā)生2個月了，因此疫情并非“不能合理預(yù)見”；且2003年6月中國政府已發(fā)布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月雙方又約定新的發(fā)貨日期。因此，“非典”疫情在本案中，不構(gòu)成“障礙”。裁決駁回了中國企業(yè)關(guān)于不可抗力免責(zé)的主張。[2]
值得注意的是，關(guān)于液化天然氣（LNG）長協(xié)項下的不可抗力問題已經(jīng)進(jìn)入新聞記者的視野中。據(jù)網(wǎng)易新聞2020年2月9日報道，在疫情爆發(fā)之際，一家中國的LNG買家向荷蘭皇家殼牌有限公司和道達(dá)爾公司發(fā)送了長協(xié)項下的不可抗力通知，試圖“退出”LNG SPA （LNG買賣合同），但是其要求被殼牌和道達(dá)爾拒絕。由于筆者不了解該LNG買賣合同的不可抗力條款，因此不能隨便進(jìn)行評議。
目前中國LNG買家與外國的LNG賣家之間簽署LNG的長協(xié)大都約定受英國法管轄。在英國法下，不可抗力的內(nèi)容和范圍尊重雙方的契約規(guī)定（by contract），而很少基于法律的默示（implied by law）。如果是基于法律的默示，英國法唯一可以依賴的就是“合同落空”原則（frustration）, 而在英國法下要證明合同落空是很難的，因為普通法法院在使用合同落空原則時普遍較為謹(jǐn)慎，輕易不會適用該原則干預(yù)合同方的意思自治。[3]由于天然氣產(chǎn)業(yè)鏈所依賴的上下游的相互關(guān)聯(lián)的一體化特點，仲裁庭不論是基于法律默示的合同目的落空原則還是基于合同規(guī)定的不可抗力，都會采取謹(jǐn)慎和保守的觀點，不會輕易免除受影響一方的履約責(zé)任，以免天然氣產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生上中下游的連鎖反應(yīng)。出于公平考慮，如果不可抗力事件滿足了合同約定的條件，則主張不可抗力免責(zé)的主張也會得到支持。
一般來說，這些LNG長協(xié)的不可抗力條款中不可抗力的定義包括”流行性疾病”（epidemic）。流行病是否能免除中國LNG買家的購買義務(wù)，只有不可抗力事件證明是不夠的，中國LNG買家需要進(jìn)一步證明疫情是否妨礙以及多大程度上妨礙了中國買家的合同履行能力，即要證明二者之間的因果關(guān)系，比如因為疫情政府直接下令強(qiáng)制關(guān)閉LNG接收站，因為疫情政府采取的行動也可以作為不可抗力事件，例如中國政府為遏制疫情而實施的各種規(guī)定或政策（如延長節(jié)假日、限制人員流動、健康檢查、規(guī)定隔離期，甚至封城）。[4]在英國法下，為了證明因果關(guān)系的存在，必須通過“but for”(要不是，就不會)的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。如果在發(fā)生不可抗力事件（如疫情）之前，中國買家已經(jīng)違約拒不履行合同，則隨后發(fā)生的不可抗力事件不能免除中國買家拒不履行合同的責(zé)任，盡管不可抗力事件的發(fā)生可能會對LNG賣家在申請獲得損害賠償、計算預(yù)期利益的時間區(qū)間產(chǎn)生影響。
除了上述所說的證明因果關(guān)系，主張不可抗力的中國LNG買家還應(yīng)盡到通知義務(wù)。一般來說，援引不可抗力的中國買家應(yīng)及時通知外國賣家，應(yīng)遵循good-faith誠信義務(wù)并充分告知不可抗力發(fā)生的影響程度和評估的影響時間。如果不及時通知可能會失去未來基于不可抗力主張免除合同義務(wù)的權(quán)利。主張不可抗力的一方在涉及到其買方設(shè)施的不可抗力原因時必須首先是“合理謹(jǐn)慎的運(yùn)營者”（reasonable and prudent operator）,在運(yùn)營中盡到合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，否則不能援引不可抗力尋求免責(zé)。[5]商會或有關(guān)機(jī)構(gòu)出具不可抗力證明書無法證明不可抗力與合同無法履行之間的因果關(guān)系以及義務(wù)履行方有沒有為履行合同而采取合理措施。[6]
需要澄清的是，隨著疫情的結(jié)束和政府下令復(fù)工，不可抗力的影響會消失，此時LNG長協(xié)需要恢復(fù)履行，因此對于那些簽了高價格的LNG長協(xié)的買家來說，想通過不可抗力終止LNG長協(xié)的可能性不大，仲裁庭一般也不會因疫情的發(fā)生而給予中國LNG買家實質(zhì)性的合同救濟(jì)。對于進(jìn)口的企業(yè)，對于不可抗力問題，每個企業(yè)和個案情況不同，不能一刀切地去思考問題和隨意采取行動，要根據(jù)每個企業(yè)的利益和需要以及事實情況，否則濫用不可抗力條款會招致國際仲裁。因此在LNG長協(xié)項下，中國買家做出決定和采取行動前，一定要咨詢熟悉英國法和國際油氣貿(mào)易慣例的國際律師。
（完）
注釋：
[1]彭博《商業(yè)新媒體》，“冠狀病毒對石油需求破壞有多大，看山東海面漂泊的油輪就知道”，2020年2月14日。
[2]《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁裁決書選編（2002-2006）》，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會編。
[3]史密夫斐爾律師事務(wù)所，“油氣行業(yè)中的不可抗力條款--國際經(jīng)驗和中國實踐淺析”（一），南方能源觀察，2020年2月18日。
[4]參見： Michael Lawson, David Phua，“疫情防控：新冠病毒爆發(fā)對國際商品買賣合同的影響”，金杜律師事務(wù)所 China Law Insight，2020年2月14日。
[5]Akin Gump, Covid-19新型冠狀病毒的爆發(fā)和亞洲長期合同下的“不可抗力”條款。能源行業(yè)簡報，2020年2月17日。
[6]見楊老師個人微信：楊良宜，“再談不可抗力”，2020年2月10日。
張利賓律師，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員， 1997 年畢業(yè)于美國德克薩斯大學(xué)奧斯汀法學(xué)院，獲得法律博士學(xué)位（J.D.），1987 年畢業(yè)于對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)士學(xué)位。張律師擁有美國紐約州律師執(zhí)照和中國律師執(zhí)照，自 1997 年開始執(zhí)業(yè)。其業(yè)務(wù)領(lǐng)域覆蓋了外商在中國的直接投資和中國企業(yè)的海外投資、跨境并購?fù)顿Y、能源資產(chǎn)收購（包括油氣上游項目和新能源項目）、LNG貿(mào)易協(xié)議下的價格復(fù)議、能源行業(yè)的監(jiān)管和爭議解決。
朱宏文，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員；陽光時代律師事務(wù)所合伙人、國際業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人、上海辦公室執(zhí)行主任，熟悉能源、自然資源和基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，專業(yè)領(lǐng)域為國際PPP/BOT投資、跨境并購、項目融資、國際工程承包和國際商事爭議解決，執(zhí)業(yè)20余年，為中國境內(nèi)多個重大能源、環(huán)保和其他基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)備和技術(shù)引進(jìn)、合資合作、項目融資與建設(shè)提供了全程法律服務(wù)，為中國企業(yè)在印尼、菲律賓、馬來西亞、越南、老撾、緬甸、土耳其、馬耳他、德國、南非、埃及、厄瓜多爾、巴西等30多個國家的投資收購和工程總包項目提供全程法律支持，代表中資企業(yè)處理多起跨境投資和工程承包項目爭議，獲得客戶好評。曾獲得《亞洲法律雜志》(Asian Legal Business)“2013年度客戶首選20強(qiáng)律師”、連續(xù)入選錢伯斯 (Chambers & Partners)和《國際金融法律評論》(IFLR1000)“能源與基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域領(lǐng)先律師”、《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）“能源與自然資源市場領(lǐng)袖”和“項目與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場領(lǐng)袖”等律師名錄。
周顯峰博士，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，君合律師事務(wù)所基礎(chǔ)設(shè)施與項目融資組合伙人，現(xiàn)在北京總部執(zhí)業(yè)。此前，他先后在中國與日本領(lǐng)先建筑承包商組建聯(lián)營體從事合約管理工作，在中國知名律師事務(wù)所從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施與工程法律業(yè)務(wù)，并作為聯(lián)合創(chuàng)始人組建英國品誠梅森與合森中國項目與工程律師聯(lián)盟。周顯峰博士在大型公共建筑、工業(yè)生產(chǎn)線、能源與基礎(chǔ)設(shè)施等工程建設(shè)領(lǐng)域擁有豐富經(jīng)驗，擅長在國內(nèi)外大型能源與基礎(chǔ)設(shè)施項目全過程風(fēng)險管理，EPC總承包、索賠與反索賠、工程保險與保函、爭議解決等領(lǐng)域，為當(dāng)事人提供“國際化品質(zhì)、中國式服務(wù)”。
