前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專(zhuān)門(mén)設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專(zhuān)欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專(zhuān)家發(fā)揮專(zhuān)業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專(zhuān)欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

本平臺(tái)為法律專(zhuān)業(yè)人士交流平臺(tái)，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點(diǎn)。

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自新型冠狀病毒疫情在中國(guó)爆發(fā)后，中國(guó)政府及有關(guān)部門(mén)為防控疫情而采取了出行管制、復(fù)工限制等行政措施，截至2020年2月15日，已有境外132個(gè)國(guó)家和地區(qū)針對(duì)來(lái)自中國(guó)的人員和貨物采取了入境管制措施，同時(shí)很多國(guó)家也對(duì)中國(guó)船只靠港采取了更嚴(yán)格的檢疫檢驗(yàn)措施。新冠疫情及各國(guó)防控疫情的管制措施勢(shì)必影響中國(guó)企業(yè)境外承包工程項(xiàng)目的合同履行，這些影響已陸續(xù)顯現(xiàn)出來(lái)，包括項(xiàng)目回國(guó)休假人員或擬新派的人員不能赴項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，供應(yīng)商因復(fù)工延遲不能按時(shí)交貨，班輪取消導(dǎo)致設(shè)備材料無(wú)法按時(shí)發(fā)運(yùn)，等等。

在此背景下，如何利用合同中的不可抗力條款來(lái)尋求救濟(jì)，成為一個(gè)普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。在此，我們以境外電力工程總承包合同為例，分析新冠疫情下承包商的不可抗力主張。境外電力工程總承包合同處于以項(xiàng)目為核心的復(fù)雜合同體系之中，其履行情況直接影響項(xiàng)目特許權(quán)協(xié)議、購(gòu)售電協(xié)議、燃料（天然氣、煤炭）供應(yīng)協(xié)議、項(xiàng)目融資協(xié)議等一系列重大長(zhǎng)期協(xié)議的履行，直接關(guān)系到項(xiàng)目的成敗，因此，境外電力工程總承包合同下的不可抗力索賠相當(dāng)復(fù)雜。每一個(gè)具體合同下的不可抗力需要具體分析，不能一概而論，在此僅根據(jù)一般性經(jīng)驗(yàn)分析其中需特別關(guān)注或重點(diǎn)評(píng)估的幾個(gè)主要問(wèn)題。

一、關(guān)于不可抗力的認(rèn)定

從實(shí)踐來(lái)看，不可抗力條款屬于國(guó)際工程總承包合同的常規(guī)條款，大部分國(guó)際工程總承包合同都包括不可抗力條款。典型的不可抗力條款通常采用定性式描述加舉例列舉具體情形的定義方式。例如在FIDIC銀皮書(shū)(1999年版，下同)中，不可抗力被定義為（a）一方無(wú)法控制的；（b）該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的；（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，且（d）不能主要?dú)w因于他方的的異常事件或情況，并列舉說(shuō)明不可抗力包括但不限于戰(zhàn)爭(zhēng)、暴動(dòng)、罷工、電離輻射、自然災(zāi)害等事件。

FIDIC銀皮書(shū)所列舉的不可抗力事件不包括“瘟疫”或“傳染病”，如果合同采用FIDIC銀皮書(shū)的不可抗力條款，是否影響本次新冠疫情認(rèn)定為不可抗力呢？通常認(rèn)為，由于FIDIC銀皮書(shū)第19.1條包括明確的兜底條款，不可抗力不限于所列舉的事項(xiàng)，只要滿足上述（a）至（d）項(xiàng)條件，所以即使某事件未列舉在條款中，依然可以認(rèn)定為不可抗力。

但是，如果不可抗力條款未包括兜底條款，或者兜底條款僅采取“其他事件”等表述，則需根據(jù)合同適用法律進(jìn)一步判斷。在中國(guó)法下，由于不可抗力為法定免責(zé)事由，即便合同未規(guī)定疫情屬于不可抗力情形，只要事件滿足《合同法》第117條之規(guī)定，可以認(rèn)定為不可抗力。但在英國(guó)法等普通法系下，由于法律沒(méi)有關(guān)于不可抗力的規(guī)定，對(duì)于不可抗力的認(rèn)定將完全依賴(lài)于合同的規(guī)定。如果合同未規(guī)定疫情可以構(gòu)成不可抗力，且兜底條款相對(duì)模棱兩可，法院傾向于對(duì)不可抗力采取嚴(yán)格的解釋?zhuān)J(rèn)定兜底條款僅可包括與所列舉事件同類(lèi)的事項(xiàng)，不包括疫情，承包商將不能以新冠疫情主張不可抗力。雖然普通法下存在“合同落空(frustration)”原則，亦即合同訂立后，若發(fā)生合同無(wú)法履行、違法或者與當(dāng)事人訂立合同時(shí)的設(shè)想完全不同的事件，合同即告依法失效，但該原則適用條件非常嚴(yán)格，與中國(guó)合同法下部分或全部免除責(zé)任的法律后果也不同，直接導(dǎo)致合同失效。在競(jìng)爭(zhēng)激烈的國(guó)際工程承包市場(chǎng)，將合同歸于無(wú)效通常也不是承包商所希望發(fā)生的，因此需謹(jǐn)慎提出“合同落空”的主張。

二、關(guān)于不可抗力對(duì)合同履行影響的認(rèn)定

不可抗力條款下的救濟(jì)主要在于免除因不可抗力不能履行合同的全部或部分責(zé)任，因此認(rèn)定不可抗力只是第一步，還需證明合同履行因不可抗力受到影響。FIDIC銀皮書(shū)合同條件第19.2規(guī)定，如果一方因不可抗力使其履行合同規(guī)定的任何義務(wù)已或?qū)⒈蛔柚梗╬revented），一方可根據(jù)不可抗力條款向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知。就境外電力工程總承包合同的履行，由于所涉項(xiàng)目位于境外，證明受主要發(fā)生于中國(guó)境內(nèi)的新冠疫情影響存在一定的復(fù)雜性，需考慮下述主要因素：

1．分包合同和總承包合同關(guān)于不可抗力范圍規(guī)定是否存在差異

參照FIDIC銀皮書(shū)第19.5條的規(guī)定，如果總承包合同和分包合同關(guān)于不可抗力的約定范圍不同，亦即如果分包合同下新冠疫情構(gòu)成不可抗力，而總承包合同下不構(gòu)成不可抗力，則即便分包商有權(quán)向總包商主張不可抗力，總包商亦無(wú)權(quán)向業(yè)主主張不可抗力。例如，有些總承包合同規(guī)定，僅發(fā)生在工程所在國(guó)的事件方可構(gòu)成不可抗力，則該情形下承包商將不能就新冠疫情主張不可抗力。但在這種情況下，如果總承包合同因工程所在國(guó)因應(yīng)疫情采取的管制措施（如入境限制、貨物禁運(yùn)）而不能履行，可以根據(jù)總承包合同下該等措施是否構(gòu)成不可抗力而尋求相應(yīng)救濟(jì)。

2．是否對(duì)總承包商履行總承包合同造成實(shí)際影響

除不可抗力條款差異外，就實(shí)際影響來(lái)說(shuō)，境外電力工程總承包合同下，往往有多個(gè)供應(yīng)商和分包商，在新冠疫情及相應(yīng)管制措施導(dǎo)致某一個(gè)分包合同不能按約定履行時(shí)，總承包商可能并非必然不能履行總承包合同。如果總承包商可以通過(guò)選擇其他分包商、供應(yīng)商等替代方式繼續(xù)履約，則承包商可能不能主張不可抗力。

在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)裝備水平已經(jīng)相當(dāng)成熟的電力行業(yè)，作為國(guó)際工程總承包商，無(wú)論施工分包商還是設(shè)備供應(yīng)商，都可以在項(xiàng)目所在國(guó)或者其他國(guó)家進(jìn)行選擇，以替代不能履約的中國(guó)境內(nèi)施工分包商或供應(yīng)商。即便繼續(xù)采用中國(guó)施工分包單位，通常在春節(jié)期間并非中斷施工全部人員撤回國(guó)內(nèi)（否則可能構(gòu)成承包商暫停工程，觸發(fā)承包商的違約），而是繼續(xù)施工，僅部分人員輪換休假，在這種情況下，新冠疫情對(duì)施工分包商的履約影響相對(duì)有限，總承包商以此向業(yè)主主張不可抗力較為困難。

最近據(jù)媒體報(bào)道，某南亞國(guó)際工程項(xiàng)目業(yè)主拒絕中國(guó)承包商因新冠疫情提出的不可抗力主張，中國(guó)承包商提出新冠疫情是無(wú)法預(yù)見(jiàn)、不可控制的，屬于合同約定的特殊風(fēng)險(xiǎn)事件，且項(xiàng)目人員大多在重點(diǎn)疫區(qū)，受?chē)?guó)內(nèi)管制措施所限無(wú)法出行復(fù)工，因此要求延長(zhǎng)工期和增加費(fèi)用；業(yè)主拒絕的理由主要是認(rèn)為項(xiàng)目上有人員留守，新冠疫情在工程所在國(guó)以外因而對(duì)工程影響有限，而且合同中未將傳染病列為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件，其他項(xiàng)目中中資承包商也未因疫情暫停工作。以上為網(wǎng)絡(luò)報(bào)道信息，無(wú)法核實(shí)，但其中雙方的主張和分歧在類(lèi)似項(xiàng)目合同履行中有一定的代表性，反映了不可抗力和不能履約的因果關(guān)系往往是難題和爭(zhēng)議焦點(diǎn)。在該項(xiàng)目中，總承包商在有人員留守現(xiàn)場(chǎng)、同地區(qū)其他項(xiàng)目中中資承包商未因疫情暫停工作的情況下，如要主張不可抗力救濟(jì)，需要至少證明與其他項(xiàng)目不同，其從重點(diǎn)疫區(qū)派出項(xiàng)目人員的必要性和所受到的不可克服的影響。

3．承包商是否履行了減損義務(wù)

即便新冠疫情確實(shí)對(duì)總承包商履約造成影響，總承包商仍然負(fù)有盡可能減少影響的義務(wù)，否則對(duì)于擴(kuò)大的損失，即便該損失與不可抗力存在直接的因果關(guān)系，也無(wú)權(quán)主張不可抗力免責(zé)。具體而言，如果承包商主張由于新冠疫情導(dǎo)致施工單位人員無(wú)法入境參與工程建設(shè)從而主張不可抗力，如果承包商沒(méi)有立即采取可能的措施，包括聘用當(dāng)?shù)鼗蛲饧┕挝煌瓿墒┕さ?，或者向業(yè)主證明選擇替代的分包商從技術(shù)或商業(yè)上不具備可行性，承包商將難以就工期的延誤主張不可抗力索賠。實(shí)踐中，承包商如果未能與業(yè)主就減輕疫情影響的措施進(jìn)行充分協(xié)商，獲得業(yè)主關(guān)于不可抗力和工期延長(zhǎng)的認(rèn)可，即“按兵不動(dòng)”以待疫情好轉(zhuǎn)，不僅很難成功主張不可抗力，反而可能構(gòu)成承包商違約，造成更大的損失。

關(guān)于承包商履行減損義務(wù)所導(dǎo)致的成本增加，如果合同無(wú)特別約定，承包商應(yīng)在相關(guān)措施實(shí)施前通知業(yè)主，并適用合同變更“Variation”條款或其他合同機(jī)制，以獲得合同價(jià)格的補(bǔ)償。但是，很多合同規(guī)定成本履行減損義務(wù)的費(fèi)用由承包商自行承擔(dān)。在這種情況下，承包商將面臨較大的壓力。如何判斷減損措施在商業(yè)上的合理性，如果相關(guān)措施成本過(guò)高承包商是否仍有義務(wù)執(zhí)行，將是磋商的難點(diǎn)。

（聲明：以上內(nèi)容謹(jǐn)代表作者個(gè)人觀點(diǎn)和學(xué)術(shù)討論，不代表其所在機(jī)構(gòu)陽(yáng)光時(shí)代事務(wù)所的觀點(diǎn)）

朱宏文，陽(yáng)光時(shí)代律師事務(wù)所合伙人、國(guó)際業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人、上海辦公室執(zhí)行主任，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員；熟悉能源、自然資源和基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域?yàn)閲?guó)際PPP/BOT投資、跨境并購(gòu)、項(xiàng)目融資、國(guó)際工程承包和國(guó)際商事?tīng)?zhēng)議解決，執(zhí)業(yè)20余年，為中國(guó)境內(nèi)多個(gè)重大能源、環(huán)保和其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的設(shè)備和技術(shù)引進(jìn)、合資合作、項(xiàng)目融資與建設(shè)提供了全程法律服務(wù)，為中國(guó)企業(yè)在印尼、菲律賓、馬來(lái)西亞、越南、老撾、緬甸、土耳其、馬耳他、德國(guó)、南非、埃及、厄瓜多爾、巴西等30多個(gè)國(guó)家的投資收購(gòu)和工程總包項(xiàng)目提供全程法律支持，代表中資企業(yè)處理多起跨境投資和工程承包項(xiàng)目爭(zhēng)議，獲得客戶(hù)好評(píng)。曾獲得《亞洲法律雜志》(Asian Legal Business)“2013年度客戶(hù)首選20強(qiáng)律師”、錢(qián)伯斯 (Chambers & Partners)和《國(guó)際金融法律評(píng)論》(IFLR1000)“能源與基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域領(lǐng)先律師”、《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）“能源與自然資源市場(chǎng)領(lǐng)袖”和“項(xiàng)目與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場(chǎng)領(lǐng)袖”等多項(xiàng)榮譽(yù)。

李歐文，陽(yáng)光時(shí)代律師事務(wù)所國(guó)際業(yè)務(wù)部律師，擁有工程師職稱(chēng)，專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域?yàn)閲?guó)際工程承包、境外項(xiàng)目投/融資保險(xiǎn)、項(xiàng)目融資、國(guó)際PPP/BOT投資，長(zhǎng)期為中國(guó)企業(yè)在境外開(kāi)展能源項(xiàng)目投資、建設(shè)提供法律服務(wù)，對(duì)于境外電力項(xiàng)目，尤其是可再生能源項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)有著豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。