前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻法治的力量。

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2020年春節(jié)前期在武漢出現(xiàn)的冠狀病毒最終導(dǎo)致疫情在全國爆發(fā)，并在不少國家相繼確診相關(guān)病例。我國出臺了一系列防疫措施，如延長春節(jié)假期、宣布延期復(fù)工、部分城市封城、鼓勵居家辦公和錯峰上班等。這一系列措施不僅對國內(nèi)的社會經(jīng)濟秩序產(chǎn)生了嚴重影響，也引發(fā)了國際社會的廣泛關(guān)注。關(guān)于合同履行的問題出現(xiàn)不少聲音，爭議焦點在于疫情是否構(gòu)成不可抗力（合同受阻），以及當事人是否可以援引不可抗力條款免于承擔相應(yīng)的合同責任等。本文就不可抗力和合同受阻理論在國際商事合同中的運用進行分析，并提出相應(yīng)的意見和建議。

一、新型冠狀病毒疫情對國際社會的影響 

2020年1月20日，國家衛(wèi)生健康委發(fā)布第2020-01號公告將“新型冠狀病毒感染的肺炎”納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。同時將其納入《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。[1]當?shù)貢r間2020年1月30日晚，世界衛(wèi)生組織總干事譚德塞在日內(nèi)瓦舉行新聞發(fā)布會，說明新型冠狀病毒感染的肺炎疫情已構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。[2]

為應(yīng)對疫情，我國采取了一系列措施：湖北省武漢市于2020年1月23日封城，隨后其他省市先后啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)。國務(wù)院于2020年01月27日宣布延長春節(jié)假期至2月2日，隨后各地根據(jù)自身情況推遲了學(xué)生上學(xué)和企業(yè)復(fù)工的時間，并設(shè)定了居家隔離14天的措施。許多學(xué)校推出遠程授課的方案，大量企業(yè)允許符合條件的員工遠程辦公。

為抑制疫情擴散，許多國家政府采取了入境限制措施，涉及人員往來、進口貨物、禁飛等防御措施。

（1）關(guān)于限制人員入境方面的主要措施

2020年1月31日，美國政府宣布自美東時間2月2日17時起，過去14天內(nèi)曾到過中國的非美國公民不能進入美國境內(nèi)。[3]馬來西亞自2020年2月9日起，不論國籍，只要曾前往湖北、浙江和江蘇地區(qū)的人員，在14天內(nèi)不能入境馬來西亞。[4]澳大利亞自2020年2月1日起，實行所有從中國大陸出境或中轉(zhuǎn)來澳的非澳公民14天內(nèi)不得入境。[5]2020年2月5日，印度宣布自中國赴印度旅行的外國人，所持印度簽證（包括電子簽證）無效，確需赴印度旅行的，可通過電郵聯(lián)系印度駐華使領(lǐng)館重新申請簽證。[6]新加坡自2020年2月14日起，從中國大陸地區(qū)出發(fā)的人員，無論國籍均不能在新入境、轉(zhuǎn)機。中國公民從中國大陸以外國家或地區(qū)出發(fā)，且14天內(nèi)沒有到訪過中國大陸，可以在新加坡轉(zhuǎn)機，但不能入境。如確需入境，須提前申請入境許可。[7]

（2）貨物進出口方面

2020年2月1日，尼泊爾衛(wèi)生與人口部發(fā)布公告，宣布對口罩等個人防護物資進行核查，并在無法保證庫存的情況下限制其出口。[8] 2020年2月2日，約旦宣布，為了防止新型冠狀病毒在約旦傳播，暫停進口中國動植物產(chǎn)品。有關(guān)進口許可證已經(jīng)暫停發(fā)放，直到另行通知。農(nóng)業(yè)部該將在“未來期間”對該決定進行重新審查。[9] 2020年2月3日，伊朗食品藥品組織醫(yī)療設(shè)備和物資司司長薩法維宣布，經(jīng)與海關(guān)協(xié)調(diào)，暫停未經(jīng)衛(wèi)生部授權(quán)的醫(yī)用口罩出境。[10] 2020年2月5日，韓政府宣布運1千個以上口罩或消毒液出境時，不再適用簡易通關(guān)，若疑似囤貨居奇，將立即報警處理。[11]2020年2月7日，土耳其方面宣布，作為應(yīng)對新型冠狀病毒肺炎疫情的措施，決定暫時停止從中國進口所有活體、非活體動物及動物類制品。[12] 2020年1月31日，印度工商部門發(fā)布第44號通知宣布暫時禁止對外出口所有種類的個人防護設(shè)備，包含海關(guān)編碼HS901850、HS901890、HS9020、HS392690、HS621790、HS630790，涉及保護服裝免受空氣傳播顆粒和/或任何其他呼吸面罩的防護服和口罩或任何其他個人防護服[包括工作服（2/3/4級和N95防護口罩）]。該禁令立即生效，截止日期尚未確定。2020年2月8日，印度工商部門對2020年1月31日的進行了修改，允許出口外科口罩/一次性口罩（2/3層）和除NBR手套以外的所有手套等物品。但是，所有其他個人防護設(shè)備，包括N-95以及上述例外中未指定的其他個人防護設(shè)備以及口罩和手套仍然禁止出口。[13]其他不少國家也采取了相應(yīng)的進出口限制措施。

（3）關(guān)于航班禁飛措施

受疫情影響，全球多家航空企業(yè)宣布減少或暫停至中國內(nèi)地的航班[14]，例如：2020年1月30日，意大利政府宣布采取暫停中意之間航班往來的措施。[15]2020年1月31日，土耳其航空公司宣布，在評估當前新型冠狀病毒肺炎疫情后，決定從即日起至2020年2月9日暫停伊斯坦布爾往返北京、廣州、上海和西安的航班。[16]跨國航空運力大幅下降，運價出現(xiàn)了大幅波動。

由于我國疫情引發(fā)的一系列問題不可避免地導(dǎo)致某些合同履行遲延或履行不能，疫情對國際貿(mào)易的負面影響已經(jīng)開始顯現(xiàn)。2020年2月1日，中國國際貿(mào)易促進委員會開具了首份不可抗力事實性證明。[17]截至2020年2月14日，中國貿(mào)促會累計為企業(yè)出具1600多份新型冠狀病毒疫情不可抗力事實性證明。[18]

二、不可抗力條款與合同受阻理論

不可抗力（force majeure）這個法律概念來源于《法國民法典》。[19]我國《民法總則》第180條和《合同法》第117條規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！边@種客觀情況并非由訂約當事人的原因所導(dǎo)致，當事人在訂約時無法預(yù)見該情況會在履約時發(fā)生，也無法避免或控制事件的產(chǎn)生和發(fā)展。不可抗力既可以是自然原因造成，也可以是人為原因造成。常見的不可抗力事件主要包括以下幾種：自然災(zāi)害，如地震、臺風、洪水、海嘯等；政府行為，如合同訂立后，由于政府頒布禁止性法令使合同不能履行；社會異?，F(xiàn)象，如罷工、騷亂等。[20]不可抗力事件的發(fā)生可能導(dǎo)致合同履行中斷、遲延，甚至履行不能。

不可抗力條款旨在當發(fā)生不可抗力事件而影響合同正常履行時，對合同當事人的權(quán)利義務(wù)進行調(diào)整。當事人訂立的國際商事合同，合同所適用的法律（如中國、法國等大陸法國家）等都可能包含不可抗力條款。

英國、美國、新加坡、香港等普通法國家或地區(qū)雖然沒有關(guān)于不可抗力條款的明文規(guī)定，但是不可抗力條款的一部分“精髓”蘊含在“合同受阻（frustration）”的理論之中。

1. 合同約定的不可抗力條款

不可抗力條款在國際商事合同中十分常見，如果合同中包含此種條款，訂約當事人無疑受該條款的約束。相較于合同所適用的法律規(guī)定的不可抗力條款，當事人訂立的國際商事合同中包含的不可抗力條款通常更為具體，在調(diào)整當事人權(quán)利義務(wù)方面也更為靈活。在發(fā)生不可抗力事件時，當事人約定的調(diào)整雙方權(quán)利義務(wù)的方式可能包括：受不可抗力影響一方告知合同相對方的義務(wù)；提交第三方出具的存在不可抗力事實的證明的義務(wù)；暫停履行合同，在不可抗力事件結(jié)束后繼續(xù)履行；部分履行合同；延長履行期限；在遲延履行超過一定期限時允許終止合同；直接解除合同等。

例如，《BIMCO新造船標準格式合同》第34條約定：“可允許的延期——（a）若下列事件導(dǎo)致船舶交付的實際拖期，交船期將予延長：（i）不可抗力事件：（1）天災(zāi)不可抗力；（2）政府征用、管制、干涉、要求或干擾；（3）戰(zhàn)爭、軍事行動、恐怖活動或威脅或由此產(chǎn)生的后果；（4）暴露、內(nèi)亂、封鎖或禁運；（5）流行性傳染病；（6）地震、山崩、洪水、潮汐波或反常天氣狀況；（7）罷工、停工或其他勞工行動，但只有當其成為一種普遍情況而非僅限于建造方和/或其分包商或其職員；（8）火災(zāi)、事故、爆炸（無論是在船廠或其他地方）；（9）輸往建造方的公共設(shè)施中斷；（10）與上述情況類似的超出建造方或其分包商控制范圍的其他原因……”在該合同中，不可抗力事件即作為一項遲延履行的事由。

再如，國際貿(mào)易合同中約定：“如因天災(zāi)、騷亂、動亂、恐怖襲擊、政府行為或勞工行為、火災(zāi)、爆炸、水災(zāi)、房屋損毀、戰(zhàn)爭、罷工、封鎖，或其它類似原因，且為任何一方簽署協(xié)議之日無法預(yù)見或任何一方無法控制的原因，而使該方無法執(zhí)行或推遲執(zhí)行本合約，任何一方都無需承擔此責任，相關(guān)責任履行的時間順延，但受影響一方須在7天內(nèi)通知另一方?！蓖瑫r約定：“若發(fā)生前款的任何事件，賣方將不承擔遲交貨或未交貨責任。應(yīng)買方要求，賣方應(yīng)提供權(quán)威機構(gòu)/政府出具的相應(yīng)事件證明?！?/span>

2. 合同適用法律關(guān)于不可抗力的規(guī)定

除國際商事合同的相應(yīng)約定之外，合同適用法律也可能包含不可抗力條款。這類條款中的不可抗力事件通常作為法定免責事由出現(xiàn)。

我國《民法總則》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”中國《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！?/span>

3. 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關(guān)于不可抗力的規(guī)定

國際商事合同很可能適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“《公約》”）的規(guī)定。《公約》第1條第1款規(guī)定：“（1）本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同:（a）如果這些國家是締約國；或（b）如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律?！蹦壳?，公約有93個締約國。[21]根據(jù)上述規(guī)定，如果當事人的營業(yè)地在不同國家且均為締約國，或者國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律（我國對該條有保留不適用），則當事人訂立的國際商事合同將自動適用《公約》的規(guī)定。

同樣，《公約》包含了關(guān)于不可抗力的規(guī)定?！豆s》第79條規(guī)定：“（1）當事人對不履行義務(wù)，不負責任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果……　(3) 本條所規(guī)定的免責對障礙存在的期間有效。（4）不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負賠償責任?！?/span>

根據(jù)上述關(guān)于不可抗力的規(guī)定，如果由于某種無法控制，在訂立合同時不能預(yù)期、不能避免或克服其后果的障礙不履行義務(wù)，當事人可以不負賠償責任。由此可見，《公約》中關(guān)于不可抗力的規(guī)定是將不可抗力事件作為一項免責事由。受事件影響的當事人要援引此項抗辯必須履行通知義務(wù)，否則不能免責。

4. 普通法的合同受阻理論

普通法中沒有“不可抗力”這個法律概念，與之較為相近的是合同受阻理論（doctrine of frustration）。鑒于國際商事合同的當事人有可能約定適用英國法，筆者在此簡單介紹英國法的合同受阻理論。

Radcliffe勛爵在Radcliffe in Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council [1956] A.C.696一案中對現(xiàn)代法律中的合同受阻理論作出如下經(jīng)典闡述：“合同受阻發(fā)生在，當法律認識到任何一方當事人都沒有過錯，因履行合同所要求的情況會使其承擔與合同完全不同的義務(wù)而導(dǎo)致合同義務(wù)無法履行之時（…frustration occurs whenever the law recognises that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract. Non haec in foederaveni. It was not this that I promised to do）。”

英格蘭與威爾士高等法院在Bunge S.A. v Kyla Shipping Company Limited[2012] EWHC 3522 (Comm)一案中概括了關(guān)于合同受阻理論的如下基本觀點：（1）合同受阻理論的形成是為了減少普通法對堅持履行絕對承諾的嚴格要求。[22]該理論的目的是實現(xiàn)正義，達到公正合理的結(jié)果，做合理和公平的事，作為一種權(quán)宜之計，以避免在情況發(fā)生重大變化后，合同在字面意義上的履行所導(dǎo)致的不公正。[23]（2）由于合同受阻的效果是“殺死”合同，解除當事人在合同項下的進一步責任，因此不能輕易援引這一原則，必須將其限制在非常狹窄的范圍內(nèi)，不應(yīng)加以擴展。[24]在實踐中，當一方提出合同受阻時，另一方很少安然接受，往往都需由仲裁庭或者法院確定。（3）合同受阻將使合同立即自動終止，不需要雙方一致同意，也不需要一方作出宣告。[25]（4）合同受阻必須是外來因素導(dǎo)致合同責任的變化[26]，而不是合同當事人的行為導(dǎo)致。[27]（5）想依賴合同受阻的一方必須對合同受阻情況沒有過失和責任。[28]

由此可見，合同受阻要求情況發(fā)生重大變化并達到了無法按照合同原意履行合同的程度。不可抗力與合同受阻理論之間存在差別。不可抗力既可能導(dǎo)致合同的暫停履行，待不可抗力事件過去后繼續(xù)履行（盡管很可能出現(xiàn)延遲），還可能導(dǎo)致合同履行不能。而合同受阻則是發(fā)生了令合同無法履行的事件而自動終止合同，當事人不需要繼續(xù)履行合同，即不存在繼續(xù)或遲延履行的情況，僅存在合同履行不能的情況。需要指出的是，合同受阻導(dǎo)致的履行不能并非“絕對”的履行不能，而是相對于合同的原意而言，繼續(xù)嚴格按照合同履行義務(wù)不再公正與合理。這種客觀情況變化類似于我國法中的“情勢變更”，但二者所導(dǎo)致的法律后果不同：合同受阻的法律后果是終止合同，雙方互相不承擔責任；而情勢變更的法律后果既可以是終止合同，也可能是變更合同，通過公平原則分擔責任。由此可見，與不可抗力理論相比，合同受阻理論更接近與我國《合同法》第94條規(guī)定的“因不可抗力導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)的，當事人可以解除合同”的情形，在適用上要嚴格的多。[29]不可抗力事件在大多情況下導(dǎo)致合同的遲延履行，而很少導(dǎo)致合同履行不能，除非當事人對于履行時限有嚴格要求，如季節(jié)性產(chǎn)品通常有嚴格的履行時限。在嚴格履行合同的契約精神下，合同受阻理論的適用會面臨更大的阻礙。

三、新型冠狀病毒疫情是否屬于不可抗力事件或?qū)е潞贤茏?/strong>