前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
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一、新冠疫情的影響
自2016年“一帶一路”倡議提出以來，中國(guó)承包商在國(guó)際工程建設(shè)中已經(jīng)占據(jù)重要地位。根據(jù)商務(wù)部網(wǎng)站信息，2019年，中國(guó)承包商在“一帶一路”沿線的62個(gè)國(guó)家，新簽對(duì)外承包工程項(xiàng)目合同6944份，新簽合同額1548.9億美元。2020年1月30日，世界衛(wèi)生組織宣布將新型冠狀病毒疫情（以下稱“新冠疫情”）列為“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC），這無疑將對(duì)中國(guó)承包商此前已經(jīng)簽約或者開工承建的國(guó)際工程項(xiàng)目產(chǎn)生一定影響。
不同于國(guó)內(nèi)項(xiàng)目，除非項(xiàng)目東道國(guó)有春節(jié)放假規(guī)定（如越南、泰國(guó)、新加坡等），或者業(yè)主同意春節(jié)停工，大部分國(guó)際工程項(xiàng)目并不存在因春節(jié)已經(jīng)停工而延期復(fù)工的影響，因此，我們認(rèn)為，新冠疫情對(duì)中國(guó)承包商已經(jīng)開工的國(guó)際工程項(xiàng)目產(chǎn)生的影響主要為：
第一，因國(guó)內(nèi)材料、設(shè)備供應(yīng)商延期復(fù)工，或者因國(guó)內(nèi)實(shí)施交通管制措施，導(dǎo)致承包商原定使用的國(guó)內(nèi)物資無法按時(shí)出口，進(jìn)而無法按原施工進(jìn)度運(yùn)送到項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)。
第二，因國(guó)內(nèi)多地出臺(tái)了人員管制措施，或者因本次疫情中確診病例、疑似病例、與確診/疑似病例密切接觸的人員需要隔離治療、隔離觀察等，導(dǎo)致承包商的項(xiàng)目人員無法按時(shí)到達(dá)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，或者無法及時(shí)招聘到足夠的國(guó)內(nèi)施工人員履約。
第三，因項(xiàng)目東道國(guó)對(duì)于我國(guó)出口物資可能采取更加嚴(yán)格的衛(wèi)生檢疫措施，以及對(duì)于中國(guó)籍公民采取嚴(yán)格的入境限制措施（截止2020年2月10日，已有128個(gè)國(guó)家對(duì)我國(guó)人員實(shí)施入境限制），導(dǎo)致原定物資和人員無法及時(shí)到達(dá)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)。該影響在我們服務(wù)的非洲某學(xué)校項(xiàng)目中已經(jīng)出現(xiàn)。
上述影響可能導(dǎo)致工期發(fā)生延誤，甚至可能額外發(fā)生費(fèi)用。那么對(duì)于前述可能造成的工期延誤和增加的費(fèi)用，是否存在救濟(jì)途徑呢？
二、合同約定層面的救濟(jì)途徑
國(guó)際工程項(xiàng)目往往采用FIDIC、AIA、NEC等國(guó)際工程合同文本，而前述文本與國(guó)內(nèi)施工合同文本存在一定差異，故承包商不能簡(jiǎn)單套用國(guó)內(nèi)施工合同糾紛的處理經(jīng)驗(yàn)，而需要結(jié)合國(guó)際工程常用合同文本的條款對(duì)救濟(jì)途徑進(jìn)行分析。
（一）FIDIC文本
1. 從適用不可抗力條款的角度
以FIDIC1999版《施工合同條件》（以下稱“紅皮書”）為例，根據(jù)紅皮書第19.4條的約定，在構(gòu)成不可抗力的情況下，承包商有權(quán)提出工期和費(fèi)用索賠［注：自然災(zāi)害不能索賠費(fèi)用，僅人為事件（但除戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)以外的人為事件必須發(fā)生在工程所在國(guó)）可以索賠費(fèi)用］。第19.1條將“不可抗力（Force Majeure）”定義為：
在本條中，“不可抗力”系指某種特殊事件或情況：
（a）一方無法控制的；
（b）該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理防備（provide against）的；
（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；以及
（d）不主要?dú)w因于他方的。
在前述定義之后，紅皮書羅列了“戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行為（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為”等五種屬于不可抗力的情形，但其中并沒有包括“傳染病”。
新冠疫情是由此前從未被發(fā)現(xiàn)的新型冠狀病毒引起，且傳播迅猛、傳染源至今未被確定、尚無有效治療方法，導(dǎo)致境內(nèi)外相關(guān)行政機(jī)構(gòu)采取了各類不同程度的干預(yù)和管制措施，符合上述第（a）、（b）和（d）項(xiàng)的要件。
但從第（c）項(xiàng)“不能合理避免或克服”的要件來看，由于新冠疫情的影響主要在于國(guó)內(nèi)人員、物資無法及時(shí)到達(dá)而導(dǎo)致工期延誤和費(fèi)用增加，然而承包商（即“該方”）可以通過采取聘請(qǐng)非中國(guó)勞工、采購(gòu)非國(guó)內(nèi)物資等方式，“克服”不可抗力的影響，除非延誤的人員、物資系業(yè)主指定使用且不同意更換，或者在項(xiàng)目中有著不可替代的作用。而對(duì)于前述方式是否“合理”，則主要從時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本層面考慮，但在實(shí)踐中裁判者的自由裁量空間非常大。
因此，結(jié)合上述條款的內(nèi)容來看，新冠疫情對(duì)于合同當(dāng)事人是否構(gòu)成“不可抗力”，實(shí)際上具有非常大的不確定性。需要注意的是，即使認(rèn)定構(gòu)成，如果承包商要實(shí)現(xiàn)工期和費(fèi)用索賠的，也還需要滿足：
第一，不可抗力阻礙承包商履行合同義務(wù)，這是紅皮書第19.2條和第19.4條中所隱含的條件，而這種阻礙可以是已經(jīng)發(fā)生的，也可以是即將發(fā)生的。
第二，承包商已經(jīng)發(fā)出索賠通知，紅皮書第20.1條明確約定了“逾期失權(quán)”的約定，即“如果承包商未能在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，竣工時(shí)間將不被延長(zhǎng)，承包商將無權(quán)得到附加款項(xiàng)，并且雇主將被解除有關(guān)索賠的一切責(zé)任”。
2. 從適用其他條款的角度
第一，紅皮書第8.4條（即2017版第8.5條）將“由于傳染病或其他政府行為導(dǎo)致不可預(yù)見（Unforeseeable）的人員或貨物的短缺”作為延長(zhǎng)工期的事由，因此，即使無法適用不可抗力條款，承包商仍可能依據(jù)該條款索賠工期。對(duì)于“不可預(yù)見”的條件，紅皮書定義為“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在提交投標(biāo)文件那天還不能合理預(yù)見（reasonably foreseeable）”，而上升至“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”的新冠疫情，顯然是任何一個(gè)已經(jīng)開工的項(xiàng)目的承包商在投標(biāo)時(shí)都不可預(yù)見的。因此，對(duì)于在新冠疫情發(fā)生前已經(jīng)開工的國(guó)際工程項(xiàng)目，可以嘗試依據(jù)前述條款進(jìn)行索賠。（注：銀皮書并未將此列為業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)，而是將其作為承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此，如果使用銀皮書文本且沒有特別約定的，將可能無法索賠）。
第二，紅皮書第17.3條將“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商不可預(yù)見且無法合理防范的自然力的作用”的風(fēng)險(xiǎn)，分配由業(yè)主承擔(dān)，即承包商有權(quán)索賠工期，以及索賠“修正該風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失或損害所招致的費(fèi)用”（前述采用替代履約方式而額外增加的費(fèi)用即屬于此）。但是，新冠疫情能否界定為是“自然力”，可能存在較大爭(zhēng)議。
上述兩種途徑也均應(yīng)遵守紅皮書約定的索賠程序，即發(fā)出索賠通知等，否則也將同樣面臨“逾期失權(quán)”的風(fēng)險(xiǎn)。
（二）其他文本
在美國(guó)建筑師協(xié)會(huì)AIA文本（A201）中，沒有“不可抗力”的概念，而是將“因勞資糾紛、火災(zāi)、異常延遲交貨、不可避免的傷亡或承包商無法控制（beyond the Contractor’s control）的其他原因”約定為可順延工期的事由（第8.3.1條）。
在英國(guó)土木工程師學(xué)會(huì)NEC文本（NEC 4）中，也沒有“不可抗力”的概念，而是將符合有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見等要件的事件約定為“補(bǔ)償事件”（Compensation Events），可以順延工期（第60.1條），甚至是根據(jù)91.7條的約定終止合同。
在英國(guó)合同審定聯(lián)合會(huì)JCT文本（2011版）中，第2.29條明確將“不可抗力”（Force Majeure）列為“相關(guān)事件（Relevant Events）”，可根據(jù)第2.27條延長(zhǎng)工期，甚至是根據(jù)第8.11條的約定終止合同。
在日本工程促進(jìn)協(xié)會(huì)ENAA文本（Model Form of International Contract for Process Plant Construction）中，第37條則明確將“傳染病”列為不可抗力事件。
三、適用法律層面的救濟(jì)途徑
對(duì)于新冠疫情導(dǎo)致的延誤或增加費(fèi)用，如果在合同中沒有相關(guān)救濟(jì)途徑的約定，或者約定不明時(shí)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)適用法律（即準(zhǔn)據(jù)法）的規(guī)定進(jìn)行評(píng)判，而各法域的規(guī)定存在較大差異。
（一）《國(guó)際商事合同通則》
《國(guó)際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts）由國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)編撰，旨在為國(guó)際商事合同制定一般規(guī)則，當(dāng)事人可以約定適用《通則》，而在當(dāng)事人約定其合同受法律的一般原則、商人習(xí)慣法或類似規(guī)范管轄，或者未選擇任何法律管轄其合同時(shí)，也可適用《通則》。
第7.1.7條第（1）款規(guī)定了不可抗力的構(gòu)成要件及后果，即“若不履行的一方當(dāng)事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時(shí)，無法合理地預(yù)期該方當(dāng)事人能夠考慮到該障礙，或者避免或克服該障礙，或其后果，則不履行方應(yīng)予免責(zé)”。該規(guī)定除國(guó)內(nèi)規(guī)定的“不能預(yù)見”“不能避免”“不能克服”三要件外，還強(qiáng)調(diào)“不可控”。
除不可抗力，《國(guó)際商事合同通則》第6.2.2條還規(guī)定了“艱難情形”（國(guó)內(nèi)所稱“情勢(shì)變更”），即“發(fā)生的事件致使一方當(dāng)事人的履約成本增加，或者所獲履約的價(jià)值減少，因而根本改變了合同的均衡，并且：（a）該事件在合同訂立之后發(fā)生或?yàn)槭艿讲焕绊懙漠?dāng)事人所知悉；（b）受到不利影響的當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能合理地預(yù)見到該事件；（c）該事件不能為受到不利影響的當(dāng)事人所控制；而且（d）該事件的風(fēng)險(xiǎn)不由受到不利影響的當(dāng)事人承擔(dān)”，在此情況下，受到不利影響的一方有權(quán)要求重新談判，如果不能談成的，則可以訴至法院，法院認(rèn)定存在艱難情形，且只要合理的，法院可以“按其確定的日期和條件終止合同”或“為恢復(fù)合同的均衡而調(diào)整合同”（第6.2.3條）。
根據(jù)《通則》注釋6的內(nèi)容，出現(xiàn)同時(shí)被視為艱難情形（情勢(shì)變更）和不可抗力的事實(shí)情況，允許當(dāng)事人基于自己的目的，自行選擇援引。
（二）大陸法系
“不可抗力”（Force Majeure）一詞源于《法國(guó)民法典》第1148條，并作為債務(wù)人不履行義務(wù)或違反約定從事禁止的義務(wù)時(shí)的免責(zé)事由，但并未明確“不可抗力”的構(gòu)成要件。判例通說則認(rèn)為構(gòu)成要件有：（1）須與債務(wù)人的故意、過失沒有任何關(guān)系；（2）事件須為難以回避且難以預(yù)見的；（3）由此造成債務(wù)人無法履行，亦即其障礙是難以克服的。
在德國(guó)法律下，并沒有“不可抗力”的概念，與之最為相似的適用規(guī)則散見于給付不能的規(guī)定中，即《德國(guó)民法典》第286條第4款“因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由致未為給付者，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任”，以及第275條“債務(wù)人于債之關(guān)系發(fā)生后，因不可歸責(zé)于自己的事由，致給付不能者，免其給付義務(wù)”。此處所說的不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，包括了不可抗力事件。
（三）英美法系
英美法系中，沒有“不可抗力”的法律概念，而是將國(guó)內(nèi)不可抗力和情勢(shì)變更的制度統(tǒng)一于“合同落空”（Frustration of Contract，或譯為“契約受挫”）制度，即如果合同訂立后發(fā)生某些事件，使得一方在客觀上或商業(yè)上不能履行合同義務(wù)，或者使得合同義務(wù)的性質(zhì)發(fā)生根本性變化，則一方可基于合同落空免于履行。
值得注意的是，如果只是時(shí)間、費(fèi)用的增加，在英美法系下，可能難以獲得支持，比如，在美國(guó)法院審理的Davis contractors ltd v. Farhan U.D. c一案中，承包商因勞工短缺，導(dǎo)致工期延誤11個(gè)月，增加了21,000美元，承包商向法院訴求該契約受挫，但法院認(rèn)為該種情形構(gòu)成履行艱難或者履行不便利，并不能導(dǎo)致契約受挫，除非達(dá)到“如果履行合同，一方所承擔(dān)的義務(wù)完全不同于原本約定的義務(wù)”的程度；再如，在英國(guó)法院審理的Tsakiroglou Co v. Noblee Thorl GmbH中，由于蘇伊士運(yùn)河的關(guān)閉，蘇丹的花生出口商主張合同落空，拒絕裝船運(yùn)輸已成交的花生。上訴法院支持仲裁庭的認(rèn)定（注：英國(guó)法律允許對(duì)仲裁裁決中的法律問題（point of law）提出上訴），認(rèn)為由于蘇伊士運(yùn)河的關(guān)閉而需要繞道好望角只是增加時(shí)間、費(fèi)用或困難，這在商業(yè)上沒有根本性的差別，不存在合同落空情況。
綜上所述，各個(gè)法域的規(guī)定存在明顯差異，承包商需要注意合同約定的適用法律，以正確、客觀評(píng)判新冠疫情所帶來的影響的救濟(jì)途徑。而可能也正是因?yàn)椤安豢煽沽Α钡母拍钤诓煌审w系下的適用性和解釋差異，2017版FIDIC文本已將“不可抗力”（Force Majeure）的用詞調(diào)整為“特殊事件”（Exceptional Events），但具體構(gòu)成要件等內(nèi)容仍與此前分析的第19.1條的內(nèi)容一致。
此外，需要注意的是，一方面，即使在英美法系中沒有“不可抗力”的概念，基于意思自治原則，也可能因合同中約定“不可抗力”而作出不同的評(píng)判結(jié)果；另一方面，也可能因合同中雖然約定了不可抗力，但未將傳染病列為不可抗力事件，而導(dǎo)致法院認(rèn)為嚴(yán)格按照合同約定，新冠疫情不適用不可抗力條款，比如在OWBR LLC v. Clear Channel Communications, Inc.一案中，法院認(rèn)為，合同約定的不可抗力條款中并未將恐怖襲擊約定為免責(zé)事項(xiàng)，因此不能直接適用。
四、相關(guān)建議
對(duì)于正在施工的國(guó)際工程項(xiàng)目，我們建議：
第一，及時(shí)排查合同條款以及適用法律的規(guī)定。在合同條款方面，應(yīng)當(dāng)排查包括不可抗力、工期延長(zhǎng)、免責(zé)事由、索賠程序等在內(nèi)的約定，以探尋救濟(jì)途徑的依據(jù)，且防止“逾期失權(quán)”的風(fēng)險(xiǎn)。此外，如前述各法域的差異，對(duì)于適用法律（往往是項(xiàng)目東道國(guó)）的規(guī)定、相關(guān)判例也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的梳理、研究。
第二，評(píng)估新冠疫情對(duì)項(xiàng)目履約的影響程度。包括項(xiàng)目東道國(guó)對(duì)入境人員的限制措施，了解物資、人員的短缺情況，替代供應(yīng)商的實(shí)施成本，并搜集相關(guān)證據(jù)，以適用相關(guān)合同約定和法律規(guī)定，實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。
對(duì)于正在談判過程中的項(xiàng)目，建議選擇合理的適用法律，并完整約定不可抗力條款，包括對(duì)是否“合理”作出量化的標(biāo)準(zhǔn)，將傳染病列為不可抗力事件等。
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李瑞婷，上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所律師，專注于提供建設(shè)工程訴訟與非訴訟法律服務(wù)，為多家大型建筑房地產(chǎn)企業(yè)提供國(guó)內(nèi)和涉外工程項(xiàng)目、投融資項(xiàng)目（PPP、EPC等）的常年法律顧問服務(wù)，包括為多家大型國(guó)企位于盧旺達(dá)、老撾、越南、斯里蘭卡等海外工程提供合同評(píng)審（FIDIC條件）、法律風(fēng)險(xiǎn)提示、協(xié)助處理糾紛等服務(wù)，并已成功代理多起造價(jià)、質(zhì)量、實(shí)際施工人方面的糾紛案件。
周吉高，上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)主任律師，兼任中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)/上海仲裁委員會(huì)仲裁員，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)副主任，國(guó)家發(fā)改委及財(cái)政部PPP專家，具備律師、造價(jià)工程師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、英國(guó)特許建造師、上海市市管國(guó)有企業(yè)外部董事、監(jiān)事資格，累計(jì)為70余家施工企業(yè)、70余家房地產(chǎn)公司（集團(tuán)）提供建筑房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)，榮獲錢伯斯《2020亞太法律指南》建設(shè)工程領(lǐng)域領(lǐng)先律師（BAND 2）、《亞洲法律雜志》2018年度中國(guó)十五佳訴訟律師、ENR/建筑時(shí)報(bào)評(píng)為最值得推薦的60位中國(guó)工程法律專業(yè)律師（2013年、2015年）、2011年度中國(guó)建筑業(yè)年度人物、上海司法行政系統(tǒng)先進(jìn)個(gè)人等榮譽(yù)。
田舟，上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師，主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榻ㄔO(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施、政府和社會(huì)資本合作模式（PPP）的法律服務(wù)，參與辦理某知名國(guó)有施工企業(yè)的投資、建設(shè)與轉(zhuǎn)讓合同糾紛，并正在參與多個(gè)PPP項(xiàng)目的專項(xiàng)法律顧問服務(wù)。
夏悅，上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生，華東政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)碩士，協(xié)助辦理多個(gè)“一帶一路”國(guó)際工程融資、境外企業(yè)投資盡調(diào)、不良資產(chǎn)收購(gòu)盡調(diào)等項(xiàng)目，擅長(zhǎng)英文寫作。
