前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

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因2019年末新型冠狀病毒病疫情（下稱“新冠疫情”）在中國的爆發(fā)，2020年1月31日，聯(lián)合國世界衛(wèi)生組織已經(jīng)將此次疫情定性為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”。目前，全國除港澳臺地區(qū)外的31個省、自治區(qū)、直轄市已經(jīng)全部啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，中央和各地政府紛紛推出防控舉措，包括限制部分地區(qū)人員出入和限制交通等。國際上，為了防止疫情進(jìn)一步擴(kuò)散，一些國家和地區(qū)已經(jīng)相繼針對來自中國的訪客采取了程度不同的入境管制措施，包括不得入境、14至30天強(qiáng)制隔離、暫停辦理簽證等；此外，若干國外商業(yè)航空公司已經(jīng)暫?；驕p少了與中國的航班。 

由于波及面廣，本次疫情及相應(yīng)的防控措施很可能會對中國公司各類涉外經(jīng)貿(mào)活動包括境外工程、貿(mào)易、投資等產(chǎn)生不同程度的不利影響，涉外合同的正常履行將會遇到不小的挑戰(zhàn)。事實(shí)上，近日已經(jīng)陸續(xù)有媒體報道我國部分能源、金屬行業(yè)企業(yè)正在尋求向其海外供應(yīng)商主張本次疫情構(gòu)成“不可抗力”事件，從而可以豁免其相應(yīng)的履行不能。

“不可抗力”是一個重要的法律概念，但必須要看到由于涉外合同適用不同的法律，在合同履行中能否成功援引不可抗力或類似概念主張權(quán)利或提出抗辯，與個案中具體的合同條款及適用的合同準(zhǔn)據(jù)法息息相關(guān)，不可一概而論。本文旨在從中國法及中國公司的跨境合同中常涉及的幾個司法區(qū)域的法律，即英國、香港、美國、澳大利亞及中東的司法角度實(shí)踐出發(fā)，以案例為依托簡要介紹各國法律下的“不可抗力”的應(yīng)用。

一、中國法律中的“不可抗力”抗辯

“不可抗力”是我國法律中法定的合同免責(zé)事項之一，指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”[2]因此，對適用中國法律的合同爭議，即便合同中沒有約定不可抗力條款，或者所約定的不可抗力條款不包括“瘟疫”“流行病”或者其它與本次新冠疫情類似情形的，不能履行合同的一方仍然有可能依據(jù)法律中關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定向?qū)Ψ街鲝埐糠只蛘呷棵庳?zé)，或在特定情形下可以主張解除合同。[2]

(一)不可抗力事件的構(gòu)成

2020年2月10日，針對本次新冠疫情，全國人大常委會法工委發(fā)言人表示，“為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力?！盵4]法工委代表立法機(jī)關(guān)的表態(tài)主要針對政府所采取的防控措施，指出從原則上由于疫情及政府行為造成合同不能履行，可認(rèn)定為構(gòu)成不可抗力事件。[5]

一方面，疫情及因此采取的防控措施（尤其是政府行為）本身很可能是不可抗力事件，但另一方面，具體到特定合同的履行其是否構(gòu)成不可抗力事件則是需要個案分析的。我們注意到在2003年“非典”時期的司法實(shí)踐中，法院會對案件的具體情況進(jìn)行綜合分析，考察法定不可抗力的“不能預(yù)見”“不能避免”以及“不能克服”三要素是否滿足，從而判斷該事件是否構(gòu)成具有法律意義的不可抗力事件。比如，在《王挺等與中國農(nóng)業(yè)銀行廣東省分行營業(yè)部等擔(dān)保借款合同糾紛上訴案》（下稱“《王挺案》”）中，合同雙方于“非典”疫情爆發(fā)后簽訂合同，一方當(dāng)事人事后主張“非典”疫情構(gòu)成不可抗力事件造成合同履行不能。法院駁回了該主張，原因是：“本案貸款發(fā)放時‘非典’疫情已經(jīng)爆發(fā)。對本案當(dāng)事人而言，非典疫情不具備不可抗力‘不可預(yù)見’的條件?！盵6] 而在《殷文敏與三亞長源物業(yè)發(fā)展有限公司商品房預(yù)售合同糾紛上訴案》中，法院則考慮了“非典”疫情的社會背景，認(rèn)為在判斷“不能避免”與“不能克服”兩個要素時，應(yīng)當(dāng)考慮疫情對企業(yè)的綜合影響，不應(yīng)對企業(yè)“過分苛求”。 [7]

當(dāng)判斷政府行為是否構(gòu)成不可抗力事件時，在實(shí)踐中，有的法院也會對政府的抽象行政行為和具體行政行為作出區(qū)分，并認(rèn)為“不宜將一般的政府具體行為認(rèn)定為不可抗力，否則將導(dǎo)致不可抗力的濫用?！盵8]抽象行為如立法活動或制定的政策，具體行為指針對特定民事活動所做出的行政行為。因此，在新冠疫情的背景下，政府所采取的疫情防控措施是否會對特定民事主體的履約行為造成直接影響，會成為判斷是否存在不可抗力事件的重要因素之一。

(二)因果關(guān)系

不可抗力事件的存在并不當(dāng)然意味著不可抗力抗辯得以成立，不可抗力事件與合同的不能履行之間還需要存在因果關(guān)系。

在“非典”期間，為防范可能出現(xiàn)的債務(wù)人借非典型肺炎疫情發(fā)作，以不可抗力為理由不當(dāng)逃避合同義務(wù)的情況，法院在認(rèn)定因果關(guān)系上持審慎的態(tài)度。[9]在司法實(shí)踐中，法院通常會考慮案涉合同所涉及的具體行業(yè)、經(jīng)營范圍、交易流程等內(nèi)容，從而判斷一方所主張的不可抗力事件是否導(dǎo)致了合同“直接”“必然”或者“根本”不能履行。比如，在前述《王挺案》中，廣州市中級人民法院如此表示：“不論是‘非典’、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響，故不應(yīng)認(rèn)定為是導(dǎo)致三上訴人違約的原因”。在《大連鵬程假日大酒店有限公司訴大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛案》[10]中，在對當(dāng)事方正典公司的經(jīng)營范圍進(jìn)行調(diào)查之后，遼寧省高級人民法院表示：“因‘非典’疫情和政府有關(guān)部門因此而下發(fā)的停止野生動物經(jīng)營的通知，只是對正典公司的部分經(jīng)營活動造成影響，尚不足以導(dǎo)致其與鵬程公司之間的租賃合同‘直接’或‘根本’不能履行……故本案不能據(jù)此認(rèn)定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致?！?/span>

《合同法》第一百一十七條并沒有要求不可抗力事件是不能履行的唯一原因。在司法實(shí)踐中，不乏法院根據(jù)不可抗力的實(shí)際影響程度，酌定不可抗力主張方免責(zé)程度的案例。比如，在《山西省棉麻公司侯馬采購供應(yīng)站訴中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司保險人代位求償權(quán)糾紛案》[11]中，法院區(qū)分了合同履行不能的直接原因（雷擊造成火災(zāi)）與間接原因（不可抗力主張方的安全管理原因），綜合考慮了引發(fā)本案火災(zāi)發(fā)生的各種因素，酌定不可抗力主張方對于案涉火災(zāi)損失仍然要承擔(dān)60%的賠償責(zé)任。

(三)通知及證明義務(wù)

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>

據(jù)此，當(dāng)發(fā)生不可抗力事件后，不可抗力主張方應(yīng)及時適當(dāng)?shù)耐ㄖx務(wù)，否則有可能因此難以就相對方未能及時減損導(dǎo)致的擴(kuò)大損失主張免責(zé)。[12]在司法實(shí)踐中，也有因未能盡到通知義務(wù)，從而影響當(dāng)事方以不可抗力抗辯主張豁免合同履行義務(wù)的權(quán)利的案例。[13]

就證明義務(wù)而言，因政府的防控措施而導(dǎo)致的合同不能履行，主張不可抗力的一方需要提供相應(yīng)的證據(jù)，如果有直接政府行政命令或有權(quán)機(jī)關(guān)出具的證明，將是較為正式的證據(jù)，[14]但證據(jù)形式應(yīng)不限于正式的文件，尤其是該等文件或證明并非一定可獲得。近日，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會宣布，受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情影響，導(dǎo)致無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的企業(yè)可向其申請辦理與不可抗力相關(guān)的證明。該等由商會出具的證明可以為相關(guān)不可抗力事件起到一定程度的事實(shí)性證明作用。盡管證人證言在中國法院的商事案件中并不常用，但在涉外仲裁或境外訴訟中證人證言亦是重要的證據(jù)形式。

(四)約定不可抗力條款

如前文所述，在中國法下，除法定不可抗力外，雙方也可以在合同中約定不可抗力條款，并可對不可抗力的范圍進(jìn)行細(xì)化或擴(kuò)大。

在中國法適用的情況下，若合同雙方約定的不可抗力事件超過了法律規(guī)定的“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”這一范疇，該等約定并不會因此而無效，而會被認(rèn)定為約定的免責(zé)或者解除條款。比如，在《北京佳蓮偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與北京百得利汽車進(jìn)出口集團(tuán)有限公司買賣合同糾紛上訴案》[15]中，合同雙方約定了“由國家稅費(fèi)調(diào)整造成的合同價格變動”為不可抗力事件。法院認(rèn)為：“國家稅費(fèi)調(diào)整引起合同價格變動，不應(yīng)屬于不可抗力的范疇。但不屬于不可抗力范疇并不導(dǎo)致雙方約定內(nèi)容的無效，該項約定應(yīng)當(dāng)視為附條件的免責(zé)條款，當(dāng)合同約定的條件成就時，百得利公司對其不履行合同的行為免責(zé)?！?/span>

相反，若雙方約定的不可抗力范疇小于法律規(guī)定的“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”，合同一方仍然可以援用法律規(guī)定主張免責(zé)，雙方當(dāng)事人也不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由外。[16]

二、英國法下的“不可抗力”抗辯

英國法[17]中并不存在法定不可抗力這一概念，需要由當(dāng)事方在合同中約定才可適用。由于普通法中的“合同落空”（Frustration）原則[ 18]門檻較高、適用范圍較窄，多數(shù)商事合同中都會約定不可抗力條款，比如工程與船運(yùn)合同通常會包含不可抗力條款。不可抗力條款的目的是：當(dāng)不在合同方控制范圍內(nèi)的事件影響了合同的正常履行時，受該事件影響的合同方可以通過援引該條款而豁免其相應(yīng)的履約義務(wù)。至于合同中的不可抗力條款是否被觸發(fā)，以及其將如何作用于合同雙方具體的權(quán)利義務(wù)，則取決于具體的合同條款以及每一起案件中的特定事實(shí)。[19]

(一)不可抗力事件

典型的不可抗力條款通常會列舉一系列不在雙方控制范圍內(nèi)，且會對合同履行造成影響的事件，其中就可能包括傳染病以及檢疫隔離。本次新冠疫情既然已經(jīng)被世界衛(wèi)生組織定性為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，便有可能屬于此類不可抗力事件。其它的不可抗力事件包括自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、罷工以及政府或者立法行為。多數(shù)合同中均會采取列舉加兜底的方式進(jìn)行約定。如果合同方對不可抗力事件的種類和范圍有明確約定，則法院或仲裁庭不會去試圖否定其為不可抗力事件，或者說不會去給不可抗力加一個統(tǒng)一的定義，而會尊重合同條款的約定。當(dāng)然，對兜底條款的解讀則存在根據(jù)具體事實(shí)解讀的空間。

比如，在Great Elephant Corporation v Trafigura Beheer BV & Ors 案[20]中，合同將不可抗力事件約定為“不可預(yù)見且超出任何一方控制范圍的行為或者事件，且該事件的出現(xiàn)阻礙或者延誤了合同的履行……構(gòu)成不可抗力的行為或者事件包括：……政府的干預(yù)，命令或者政策?！盵21]在該案中，在對案件的事實(shí)背景，尤其是政府的決策流程進(jìn)行梳理后，法院認(rèn)為案件中的政府干預(yù)行為不在當(dāng)事方的控制范圍之內(nèi)，屬于不可抗力事件，并最終支持了不可抗力抗辯的成立。

(二)因果關(guān)系

在英國法中，為了能夠獲得不可抗力條款所約定的救濟(jì)，一方除了證明相關(guān)事件屬于合同所約定的不可抗力事件外，同時必須證明該事件對其履約能力造成了合同所約定的影響，包括“履行不能（prevention）”“履行受阻（hindrance）”或者“履行延誤（delay）”。在司法實(shí)踐中，相對于“履行受阻”或者“履行延誤”，對約定“履行不能”的證明要求會更加嚴(yán)格。

以下試舉三例說明英國法院對于主張不可抗力事件導(dǎo)致“履行不能”的態(tài)度：

在Seadrill Ghana Operation Limited v Tullow Ghana Limited[22]一案中，涉及一方完成合同約定的石油鉆井義務(wù)工作量，兩起事件共同導(dǎo)致了合同的履行不能，其中只有一起事件是約定的不可抗力事件；此外，該方未能以合理的努力（reasonable endeavors）通過在另一區(qū)域（盡管會利潤較低）鉆井而完成義務(wù)工作量。法院因此判定該方不得主張不可抗力抗辯。盡管每起案件涉及的具體條款與事實(shí)背景都不相同，但是如果案件涉及多個因素共同導(dǎo)致了合同的履行不能或者延遲，能否成功援引不可抗力獲得免責(zé)，是需要慎重對待的。

在另外一起案件Tsakiroglou & Co Ltd v Noblee Thorl GmbH[23]中，由于蘇伊士運(yùn)河的關(guān)閉，替代性航線需繞行南非好望角，是原定航線距離的三倍，即會大幅增加成本，因此需通過船運(yùn)交貨的賣方主張不可抗力。法院認(rèn)為，替代性航線的存在意味著合同中不可抗力條款[24]約定的“履行不能”這一要求并未滿足，哪怕成本會因此提升，因此賣方不得以不可抗力為由主張免責(zé)。

類似地，在Thames Valley Power Limited v Total Gas & Power Limited[25]一案中，合同一方主張油氣價格的上升導(dǎo)致其處于一個經(jīng)濟(jì)上的不利位置，從而構(gòu)成了不可抗力。這一主張并沒有得到法院采納。法院認(rèn)為：合同條款并沒有明確推翻 “履約成本的上升，哪怕是巨幅上升，不足以構(gòu)成不可抗力或者合同落空以豁免一方的履約義務(wù)”這一一般原則。

(三)不可抗力抗辯的結(jié)果

當(dāng)上述兩項條件及其它合同載明的相關(guān)約定（如通知義務(wù)）滿足時，不可抗力條款即告觸發(fā)。一般而言，合同會約定不可抗力的觸發(fā)后果，受影響的一方可能因此有權(quán)推遲其履約義務(wù)的時間，甚至有可能因此主張合同終止。

另外，受不可抗力影響的一方也有義務(wù)采取合理的措施以求減少不可抗力事件所帶來的損害。同時，若合同繼續(xù)有效，受影響的一方在條件允許的情況下也應(yīng)繼續(xù)履行合同。比如，在上述Seadrill案中，在作出不可抗力不成立這一判決時，法院就考慮到違約方未采取合理措施在其它區(qū)域進(jìn)行鉆井活動（雖然利潤會相應(yīng)減少），從而未能完成其履約義務(wù)這一因素。

三、澳大利亞、香港法下的“不可抗力”抗辯

澳大利亞與香港的法律制度與英國法有著緊密的聯(lián)系。雖然英國法院的判決并不能直接在香港或者澳大利亞適用，但在澳大利亞和香港的司法實(shí)踐中，存在著大量借鑒甚至直接引用英國法院判決的情況。

與英國法相似，香港法與澳大利亞法中并沒有法定不可抗力這一概念。在普通法高度尊重合同自治的原則下，法院對于“不可抗力”的認(rèn)定主要依賴對于合同條款的解讀，包括：1. 合同約定的不可抗力事件，2.合同約定的不可抗力對履約能力造成的影響程度，以及3. 其它合同載明的相關(guān)義務(wù)（如通知義務(wù)）。

(一)不可抗力事件

在澳大利亞案例Evans & Associates v Citibank Ltd and Ors案[26]中，合同約定不可抗力事件包括“由于任何政府機(jī)構(gòu)的要求而導(dǎo)致的事件”。[27]基于此，新南威爾士州法院認(rèn)為，當(dāng)事人賬戶資金被聯(lián)邦調(diào)查局查封這一事件毋庸置疑屬于不可抗力事件，因?yàn)樵撌录隽水?dāng)事方的合理控制范圍。

香港案例Sun Wah Oil & Cereals Ltd v Gee Tai Trading Co Lt[28]很好地體現(xiàn)了不可抗力在普通法系下屬于合同擬制這一特點(diǎn)。在該案中，由于合同中僅模糊地約定了 “不可抗力/仲裁：適用標(biāo)準(zhǔn)條款”[29]，而并未說明該標(biāo)準(zhǔn)條款的具體內(nèi)容，法院認(rèn)為這一不可抗力條款沒有意義，一方也不得據(jù)此主張不可抗力抗辯。

新南威爾士州的另外一起案例Gardiner v Agricultural and Rural Finance Pty Ltd[30]體現(xiàn)了法院對于兜底條款解讀的慎重性。在該案中，法院不認(rèn)為貨物的大幅度價格下降屬于不可抗力事件，哪怕不可抗力條款中包括了“……其他任何超出（雙方）控制范圍的事件”[31]這樣的兜底性文字。法院認(rèn)為，僅僅因?yàn)楣┴洠ㄓ捎趦r格上漲而）變得經(jīng)濟(jì)上不利了不代表該事件不在當(dāng)事人的控制范圍之內(nèi)，“單純商業(yè)上的不可操作性不能足以被認(rèn)定為不可抗力”。[32]

(二)因果關(guān)系

1995年的一起香港案例Hoecheong Products Co Ltd v Cargill Hong Kong Ltd [33]有助于我們了解普通法法院在判定不可抗力是否成立時會如何對因果關(guān)系進(jìn)行考量。在該案中，由于中國河南地區(qū)大旱，賣方無法向買方交付約定的貨物，賣方因此援引合同中的不可抗力條款主張免責(zé)。經(jīng)過合同雙方反復(fù)上訴，該案最終上訴至英國樞密院。

樞密院認(rèn)為，為了可以成功豁免其履約責(zé)任，賣方應(yīng)向法院證明如下三點(diǎn)：（1）不可抗力條款約定的事件在當(dāng)時存在（即存在不可抗力事件）；（2）該事件對賣方供應(yīng)貨物的能力造成了不利的影響；以及（3）賣方無法從替代性貨源處取得符合合同要求的貨物以克服不可抗力帶來的影響。

其中，第二、三點(diǎn)即關(guān)于因果關(guān)系的證明。在該案中，法院認(rèn)為雙方對這三點(diǎn)內(nèi)容并無爭議，在合同載明的其它義務(wù)也滿足的情況下（見后文分析），最終支持了賣方關(guān)于不可抗力的主張。

與上述案件的判決思路相似，在澳大利亞判例Yara Nipro Pty Ltd v Interfert Australia Pty Ltd[34]中，昆士蘭州法院明確指出主張不可抗力的一方需要證明不可抗力與其不能履行之間的因果聯(lián)系，并認(rèn)為如果合同的履行在實(shí)踐中并非完全不可能，則不應(yīng)認(rèn)定不可抗力的存在。在該案中，法院同樣要求受不可抗力影響的一方就其無法通過替代性方式履行合同承擔(dān)證明責(zé)任。 

需要注意的是，由于在普通法下不可抗力的本質(zhì)是對于合同的解讀，那么根據(jù)雙方合同具體約定與案件事實(shí)的不同，法院要求當(dāng)事方就因果關(guān)系進(jìn)行證明的內(nèi)容也會有所不同。比如，在香港案例Goldlion Properties Ltd and Others v. Regent National Enterprises Ltd[35] 5 HKC 67; FACV 10/2008 (25 June 2009)]中， 不可抗力條款要求“賣方合理地認(rèn)為其履約能力受到了實(shí)體性的影響。”那么在該案中，除了證明不可抗力的存在外，法院要求賣方證明其是否產(chǎn)生了對不可抗力事件的“合理認(rèn)識”。在該案中，由于賣方滿足了法院的證明要求，法院支持了不可抗力的主張。

(三)其他合同載明的相關(guān)義務(wù)

如前文所述，一方能否成功主張不可抗力也與其是否履行了合同載明的相關(guān)義務(wù)有關(guān)。在香港案例Okta Crude Oil Refinery A.D. v Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Company S.A., Moil-Coal Trading Company Ltd.[36]中，合同約定：“援引不可抗力的一方應(yīng)及時向另一方通過傳真或電報之方式發(fā)出通知，闡明不可抗力之種類，隨后向?qū)Ψ郊某鰭焯栃耪f明相同內(nèi)容”[37]。在該案中，法院明確指出：根據(jù)對于該不可抗力條款的解讀，“如果一方?jīng)]有給出此類通知，或者無故拖延此類通知的發(fā)出，則該方不可援引不可抗力條款作為抗辯。”[38]

在前述香港案例Hoecheong Products Co Ltd v Cargill Hong Kong Ltd [39]中，合同不可抗力條款約定，賣方應(yīng)出示中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會或者其它有資質(zhì)的機(jī)關(guān)出具的關(guān)于不可抗力的證明文件。該案件的一個爭議焦點(diǎn)在于該類文件是否應(yīng)就賣方無法克服不可抗力所帶來的影響這一情況作出具體證明。基于合同條款的解讀以及從實(shí)踐角度出發(fā)，法院認(rèn)為該要求只是一個額外的舉證要求，因此該文件只需要說明不可抗力事件的存在即可。該案從另外一個角度說明，除非合同條款中有明確說明，該類證明文件僅作為證明不可抗力事件存在的證據(jù)的一部分，主張方還需證明其他必要條件的存在，比如因果關(guān)系，即造成了何種不利影響，及沒有可能替代履行的途徑。

四、美國紐約法下的“不可抗力”抗辯

與英國法類似，紐約法中并無法定不可抗力這一概念，法院主要依據(jù)當(dāng)事人的合同約定來判斷一方的不可抗力主張是否成立。

(一)不可抗力事件

紐約州法院傾向于對不可抗力條款作狹義解釋。如果合同中沒有不可抗力條款，那么當(dāng)事人很難主張以不可抗力作為免責(zé)事由。[40.]若合同中有不可抗力條款，則應(yīng)首先判斷有關(guān)事件是否已經(jīng)被定義為不可抗力事件。

根據(jù)紐約州法，阻礙履約的不可抗力事件必須被定義在不可抗力條款中。[41] 紐約州法院在一份判決中稱，“只有當(dāng)不可抗力條款中明確包含了實(shí)際上阻礙一方履約的事件時”，受影響一方才可援引不可抗力條款免責(zé)。[42]  

如果不可抗力條款并未明確定義某特定事件，但是該條款包含了諸如“……以及任何其它類似情形……”這樣的兜底文字，在這種情況下，紐約法院傾向于對該條款進(jìn)行嚴(yán)格解釋，并將“類似情形”限制為與條款中定義的不可抗力事件具有相同類型或者相同性質(zhì)的事件。[43 比如，在Wuhan Airlines v. Air Alaska, Inc.案[44]中，武漢航空與阿拉斯加航空公司簽訂了一份租賃飛機(jī)的合同。該合同包含不可抗力條款，涵蓋了爆炸、破壞或洪水等導(dǎo)致飛機(jī)損毀的災(zāi)難。被告阿拉斯加航空公司事實(shí)上并未取得其承諾租賃給武漢航空的飛機(jī)，但另一方面卻支取了信用證項下的租金，之后不能交付卻試圖援引所謂不可抗力（其意測飛機(jī)買賣交易受到第三方的阻礙）。法院認(rèn)為，該爭議不屬于不可抗力事件，因?yàn)樗粯?gòu)成在不可抗力條款中明確定義的事件，也不構(gòu)成與之相類似的其它事件。[45] 

值得注意的是，紐約州法院在判斷是否采納不可抗力主張時，會將一些外部因素，如可預(yù)見性，納入考察范圍。[46]如果特定事件在履約過程中是可預(yù)見的，那么即便該事件已經(jīng)在不可抗力條款中為雙方所明確定義，法院仍然有可能認(rèn)定該事件不構(gòu)成不可抗力。比如，在United States v. Brooks–Callaway Co.案[47]中，美國最高法院認(rèn)為不可抗力事件必須具有不可預(yù)見性，否則將會導(dǎo)致荒謬（“absurd”）的結(jié)果。同時，法院對于可預(yù)見性的判斷也并非是機(jī)械的。在Gulf Oil Corp. v FERC案中，法院就提到：“……有一種可能性是，某一事件在其首次發(fā)生的時候被正確描述為不可預(yù)見的。但是，隨著其發(fā)生頻率逐漸變得規(guī)律，再將其描述為不可預(yù)見的事件便不再合適?！盵48]可見，在紐約法下，對于不可抗力事件的可預(yù)見性，仍然需要結(jié)合履約過程中的實(shí)際情況進(jìn)行判斷。

法院另外可能會考慮的一個因素是行業(yè)慣例（“usage of trade”）。在Mitsubishi Int’l. Corp. v. Interstate Chem. Corp案[49]中，法院會考慮該行業(yè)中是否存在以當(dāng)事人所主張的不可抗力事件作為免責(zé)事由的慣例，以判斷當(dāng)事人是否具有遵守該慣例的期待合理性。[50]在該案中，法院似乎傾向于認(rèn)為，若這種情況的確存在，那么便有可能認(rèn)定不可抗力事件的主張成立。

(二)因果關(guān)系 

在紐約法下，僅證明不可抗力事件的存在不足以支持一方的不可抗力抗辯。有觀點(diǎn)認(rèn)為，一方主張的不可抗力事件必須是導(dǎo)致其不能履約的最緊密原因。[51]同時，主張不可抗力的一方也應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任證明其確實(shí)是由于合同所定義、并且不受其控制的不可抗力事件而導(dǎo)致不能履約。[52]

(三)合同載明的其它義務(wù)

就通知義務(wù)而言，雖然紐約法中曾有先例認(rèn)為除非合同中有明確說明，否則未能及時發(fā)出通知并不影響一方援引不可抗力條款進(jìn)行抗辯[53]，但是在后續(xù)的案例中，法院通常會認(rèn)為按合同要求發(fā)出通知是一方援引不可抗力條款的前提條件。[54]

在Gulf Oil Corp. v FERC案中，合同約定了一方應(yīng)就克服不可抗力事件負(fù)有盡職義務(wù)（“due diligence”）。法院認(rèn)為，該條款要求一方證明其已經(jīng)采取了在其控制范圍內(nèi)的所有減損措施，盡其所能仍然不能克服不可抗力造成的影響；單純地證明其曾采取過減損措施并不能滿足該義務(wù)要求?；诖耍ㄔ赫J(rèn)為本案中合同一方定期向另一方匯報不可抗力事項、采取一些基本的減損措施等行為并沒有達(dá)到合同所約定的義務(wù)程度。[55]

五、中東法律（以阿聯(lián)酋法律為例）下的“不可抗力”抗辯

中東地區(qū)是一帶一路上重要的區(qū)域，有大量中國公司與該地區(qū)有國際貿(mào)易或參與當(dāng)?shù)氐幕A(chǔ)設(shè)施和工程項目，因此有必要對該地區(qū)法律下不可抗力有簡要了解。本節(jié)以阿拉伯聯(lián)合酋長國（“阿聯(lián)酋”）為例作簡要說明。與中東及非洲的大部分國家類似，阿聯(lián)酋的民法制度主要受到伊斯蘭教法（Sharia Law）以及基于拿破侖法典的大陸法影響。根據(jù)阿聯(lián)酋《民法典》，“不可抗力”屬于法定的合同解除事項。[56]

需注意的是，阿聯(lián)酋聯(lián)邦的民事和商事法律在阿聯(lián)酋的兩個離岸特別金融區(qū)：迪拜國際金融中心（Dubai International Financial Centre，“DIFC”）以及阿布扎比國際金融中心（Abu Dhabi Global Market，“ADGM”）內(nèi)并不適用。[57] 該兩個特區(qū)雖地處中東，但屬于英國普通法適用的地區(qū)。DIFC的《合同法》對不可抗力有專門的規(guī)定[58]，而ADGM則直接適用英國普通法判例[59]。

(一)不可抗力事件

阿聯(lián)酋《民法典》中并未對不可抗力事件作出定義。在司法實(shí)踐中，對不可抗力事件的判斷主要取決于法院對于案件整體事實(shí)背景的評估。[60]在2009年迪拜終審法院審理的一起案例中，法院認(rèn)為不可抗力事件指的是不能預(yù)見且不可避免的事件，換言之，該事件不能被“預(yù)先防范”（“guarded against”）或“阻止”(“prevented”)。[61]基于相似的邏輯，在另外一起案件中，法院不認(rèn)為被阿聯(lián)酋政府從政府供應(yīng)商列表中移除屬于不可抗力事件，因?yàn)樵撌录梢员活A(yù)見與避免，屬于一個謹(jǐn)慎的行為人可以提前防范的商業(yè)風(fēng)險。[62]

(二)因果關(guān)系

在2013年阿布扎比終審法院的案例中，法院認(rèn)為，只有當(dāng)合同中的義務(wù)因不可抗力事件導(dǎo)致絕對不可能履行時，合同才會依法終止。在該案中，當(dāng)事方主張其所遇到的一系列經(jīng)濟(jì)影響，包括銀行拒絕貸款、失業(yè)、經(jīng)營不利都屬于不可抗力事件。法院沒有采納此觀點(diǎn)。法院認(rèn)為，所謂的合同不可能履行，指的是合同中的義務(wù)“絕對意義上的實(shí)體不可能”（“absolute substantive impossibility”），而本案中當(dāng)事人所列舉的事件僅造成針對其個人的財務(wù)困境，而并非合同義務(wù)的絕對不能履行。[63]

同時，法院也認(rèn)為，若一方欲主張因不可抗力而獲得豁免，不可抗力事件應(yīng)是（由于合同不能履行而導(dǎo)致的）損失的唯一原因。[64]

(三)不可抗力的救濟(jì)

阿聯(lián)酋《民法典》第273條規(guī)定：“1. 若因不可抗力事件干預(yù)，導(dǎo)致合同不可能履行的，相應(yīng)的合同義務(wù)應(yīng)停止有效，且合同應(yīng)自動解除。2. 當(dāng)合同部分不能履行時，合同相應(yīng)不能履行的部分應(yīng)無效，且此原則亦適用于長期合同的暫時不能履行之情況。

在前述兩種情況中，若另一方已經(jīng)意識到了此情況，原負(fù)有履行義務(wù)的一方可解除合同?！盵65]

可見，在阿聯(lián)酋法律下，若因不可抗力導(dǎo)致合同完全不能履行的，合同自動解除。若因不可抗力導(dǎo)致合同部分不能履行，或者長期合同履行延遲的，在另一方已經(jīng)意識到了此情況的前提下，原負(fù)有履行義務(wù)的一方可以解除合同。在2003年的一起案件中，當(dāng)事人主張因不可抗力，其未能按時完成施工。迪拜終審法院支持了其主張，判令合同解除，且對方應(yīng)支付當(dāng)事人已經(jīng)完工部分的費(fèi)用。[66 ]

結(jié)語

2019年底2020年初中國發(fā)生的新冠疫情在國內(nèi)和國際上造成廣泛影響，持續(xù)時間目前仍難以確定，很可能對中國企業(yè)的境外和涉外合同的履行構(gòu)成不利影響，因此能否援引不可抗力主張免責(zé)顯然是需要關(guān)注的重要法律問題，需及早分析從而合理掌控風(fēng)險。

從前述介紹的各國案例中可以小結(jié)如下：（1）適用法律不同，不可抗力是否存在及證明程度有一定區(qū)別，切不可單純以中國法或大陸法的思維判斷，且必須區(qū)別個案的具體事實(shí)；（2）如果合同適用普通法，則合同中是否有不可抗力條款及條款的詳細(xì)程度至關(guān)重要；（3）如果合同不可抗力條款中不包含疾病、流行病、隔離或具有類似含義的詞語，關(guān)注是否提及政府行為，例如法律法規(guī)的修改、政府命令、禁運(yùn)、征用等，或者是否有提及勞工的影響、基礎(chǔ)設(shè)施和交通的限制等；（4）不可抗力條款是否包含兜底條款，例如其它超出受影響一方合理控制的類似事件；（5）了解和證明具體影響履約的原因，是否滿足因果關(guān)系的要求。

可能是由于流行病在歷史上并不常見，各國關(guān)于不可抗力的司法判例中鮮有直接相關(guān)案例，但基本的關(guān)于不可抗力適用的標(biāo)準(zhǔn)則是相對明確的。而且，個案的具體情況始終會在很大程度上左右法院或仲裁庭的判斷，并不排除同等條件下準(zhǔn)備充分、證據(jù)和論理有力的當(dāng)事方可以獲得更好的結(jié)果。

注釋：

1. 費(fèi)佳女士是貿(mào)仲仲裁員、金杜律師事務(wù)所資深國際合伙人，從事國際和涉外仲裁業(yè)務(wù)25年。高可攀是費(fèi)律師團(tuán)隊國際律師。作者在此感謝金杜各國際辦公室同事的大力支持，提供相關(guān)境外法案例和總結(jié)，他們是分別來自倫敦、香港、紐約、悉尼、迪拜辦公室的律師：Wilson Antoon, Chris Andrews, Barbara Chiu, Nichole Hou, Laura Luo, Daisy Mallet, Domenico Cucinotta, Tim Taylor QC。

本文旨在簡要介紹不同適用法律項下的部分與不可抗力相關(guān)的案例，限于篇幅和結(jié)構(gòu)不可能覆蓋所有相關(guān)案例，因此難免存在不全面之處。對于律師和仲裁員，始終要針對具體個案的情況作出分析判斷。

2.《合同法》第一百一十七條：“……本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”

3.《合同法》第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?；第九十四條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的?！?/span>

4.新華網(wǎng)，《全國人大常委會法工委解答疫情防控相關(guān)法律問題》（2020年2月10日）<http://www.xinhuanet.com//2020-02/10/c_1125556153.htm> 2020年2月14日登陸

5.比如，在2003年的“非典”時期，最高人民法院曾出臺《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（現(xiàn)已失效），其中對疫情和針對疫情采取的防控措施進(jìn)行了區(qū)分：“……因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！保ǖ谌龡l第三款）；另見：北京市第二中級人民法院，《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件》

6.（2005）穗中法民二終字第1150號

7.（2005）三亞民一終字第79號，在本案中，本地政府因“非典”疫情禁止本地企業(yè)錄用外埠工人，合同方因此無法按時完成施工項目。上訴人認(rèn)為，施工企業(yè)完全可以從本地募集人員，按時完成施工任務(wù)。該觀點(diǎn)沒有得到法院采納。

8.《重慶建峰工業(yè)集團(tuán)有限公司與北京澤華化學(xué)工程有限公司專利實(shí)施許可和專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案》【（2017）京民終342號】

9.北京市第二中級人民法院，《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件》（2003年）

10.（2013）遼審二民抗字第14號

11.（2016）最高法民申2953號

12.王囝囝周昕李盛等，金杜研究院，《“新冠疫情”在合同履行中的抗辯應(yīng)用（一）：“不可抗力”篇》

13.比如，在《華墾國際貿(mào)易有限公司與山西倫達(dá)肉類工業(yè)有限公司買賣合同糾紛上訴案》【(2017)晉民終93號】中，山西省高級人民法院認(rèn)為：“（主張方）并未舉證證明通知倫達(dá)公司不能履行合同，且‘非典’期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故對（主張方）這一上訴理由，本院不予采信?！?/span>

14.北京市第二中級人民法院，《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件》（2003年）

15.(2009)一中民終字第7584號

16.《中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司東莞市分公司與中國物資儲運(yùn)廣州公司等保險人代位求償權(quán)糾紛上訴案》【(2017)粵01民終14456號】：“不可抗力條款是法定免責(zé)條款，合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定；約定不可抗力條款如小于法定范圍，當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé)；當(dāng)事人也不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。”

17.在此指英格蘭和威爾士法律。

18.“合同落空”原則指的是如果合同訂立后情勢發(fā)生根本變化，導(dǎo)致合同義務(wù)無法履行，或履行內(nèi)容與合同約定極為不同，則合同終止。合同標(biāo)的物的滅失，或者由于法律及政策的改變導(dǎo)致合同履行非法，都可以構(gòu)成“合同落空”（見Taylor v Caldwell (1863) 3 B & S 826以及Fibrosa v Fairbairn [1943] AC 32）。

19.Classic Maritime Inc v Limbungan Makmur Sdn Bhd [2019] Bus. L.R. 2854, 2864-2865

20.[2012] EWHC 1745 (Comm)

21.“…if such performance is delayed or hindered by the occurrence of an unforeseeable act or event which is beyond the reasonable control of either party… the Act or event constituting Force Majeure shall include but not limited to … Act of Government intervention, directive, or policy.”

22.[2018] EWHC 1640

23.[1962] AC 93

24.爭議合同中的不可抗力條款為: "In case of prohibition of import or export, blockade or war, epidemic or strike, and in all cases of force majeure preventing the shipment within the time fixed, or the delivery, the period allowed for shipment or delivery shall he extended by not exceeding two months. After that, if the case of force majeure be still operating, the contract shall be cancelled." 

25.[2005] EWHC 2008 (Comm)

26.[2003] NSWSC 204

27.“an event due to … any requirement of governmental agency.”

28.[1994] 1 HKLR 50 (Court of Appeal)

29.“Force majeure/arbitration: standard terms to apply.” 

30.[2007] NSWCA 235

31.“… any other causes beyond the control of the (parties)”.

32.“Mere commercial impracticability may not be sufficient.”

33.[1995] 1 WLR 404 (Privy Council)

34.[2010] QCA 128

35.[2009] HKCFA 58; [2009] 5 HKC 67; FACV 10/2008 (25 June 2009)

36.[2003] EWCA Civ 1031 (Court of Appeal)

37.“The party invoking force majeure, shall give prompt notice to the other party by fax, telex followed by registered letter stating the kind of Force Majeure”

38.“If the party did not give such notice or there was an undue delay, then it cannot rely on Force Majeure.”

39.[1995] 1 WLR 404 (Privy Council)

40.Gen. Elec. Co. v. Metals Res. Grp. Ltd., 741 N.Y.S.2d 218, 220 (N.Y. App. Div. 2002).

41.Phibro Energy, Inc. v. Empresa De Polimeros De Sines Sarl, 720 F. Supp. 312, 318 (S.D.N.Y. 1989); see Kel Kim Corp. v. Central Markets, Inc., 70 N.Y.2d 900, 902-03, 524 N.Y.S.2d 384, 385, 519 N.E.2d 295, 296 (N.Y. 1987).

42.Kel Kim Corp., 70 N.Y.2d at 902-03, 524 N.Y.S.2d 384, 519 N.E.2d 295.

43.Ibid.

44.No. 97 Civ. 8924, 1998 WL 689957, at *3 (S.D.N.Y. Oct. 2, 1998).

45.Ibid.

46.Phibro Energy, Inc., 720 F. Supp. at 318. citing United States v. Brooks-Callaway Co., 318 U.S. 120, 122-23, 63 S.Ct. 474, 475-76, 87 L/Ed. 653 (1943)

47.318 U.S. 120, 122–23, 63 S.Ct. 474, 475–76, 87 L.Ed. 653 (1943).

48.Gulf Oil Corp. v. Federal Energy Regulatory Commission, 706 F.2d 444, 452 (3rd Cir.1983), “… it is possible to accurately describe an event at its initial occurrence as unforeseeable and later because of the regularity with which it occurs, to find that such a description is no longer applicable”

49.No. 08 Civ. 194, 2008 WL 2139137, at *3 (S.D.N.Y. May 20, 2008).

50.Mitsubishi Int’l. Corp. v. Interstate Chem. Corp., No. 08 Civ. 194, 2008 WL 2139137, at *3 (S.D.N.Y. May 20, 2008).

51.Joy T. Carmichael, et al, ‘§386. Express absolving provisions; force majeure contract clauses’, in New York Jurisprudence (2nd Edition) 

52.Arkell & Douglas v. N.H. Borenstein & Sons, 188 A.D. 158, 176 N.Y.S. 581 (1st Dep't 1919).

53.Toyomenka Pacific Petroleum, Inc. v. Hess Oil Virgin Islands Corp., 771 F. Supp. 63, 67, 1991 A.M.C. 2720 (S.D. N.Y. 1991).

54.Vitol S.A., Inc. v. Koch Petroleum Group, LP, 58 U.C.C. Rep. Serv. 2d 545 (S.D. N.Y. 2005); In re The Containership Company, 2016 WL 2341363 (Bankr. S.D. N.Y. 2016).

55.Gulf Oil Corp. v. Federal Energy Regulatory Commission, 706 F.2d 444, 452 (3rd Cir.1983), “… it is possible to accurately describe an event at its initial occurrence as unforeseeable and later because of the regularity with which it occurs, to find that such a description is no longer applicable”

56.阿聯(lián)酋《民法典》第273條

57.見《聯(lián)邦法2004年第8號：金融自由區(qū)》（“UAE Federal Law No.8 of 2004 Regarding The Financial Free Zones”） 第3.2條：“特區(qū)與特區(qū)內(nèi)的金融活動受除聯(lián)邦民事與商事法律以外的所有的聯(lián)邦法律管轄（These Zones and Financial Activities shall also be subject to all Federal laws, with the exception of Federal civil and commercial laws）?！?/span>

58.《合同法》，DIFC法律2004年第6號，第82條

59.ADGM Legal Framework, <https://www.adgm.com/legal-framework>，于2020年2月20日登陸

60.Abu Dhabi Court of Cassation, 735/2012 (386)

61.Dubai Court of Cassation, 188/2009

62.Suzanne Abdallah, “Qualifying Events For Force Majeure” <https://www.tamimi.com/law-update-articles/qualifying-events-for-force-majeure/>，2020年2月19日登陸

63.Abu Dhabi Court of Cassation, 735/2012 (386)

64.Ibid

65.“(1) In contracts binding on both parties, if force majeure supervenes which makes the performance of the contract impossible, the corresponding obligation shall cease, and the contract shall be automatically cancelled.

(2) In the case of partial impossibility, that part of the contract which is impossible shall be extinguished, and the same shall apply to temporary impossibility in continuing contracts, and in those two cases it shall be permissible for the obligor to cancel the contract provided that the obligee is so aware.”

66.佚名，STA law blog, “Act of God and the Limitation of Liability” <https://www.stalawfirm.com/en/blogs/view/force-majeure-clauses-limitation-of-liability.html>，2020年2月19日登陸  

費(fèi)佳[1] 合伙人 跨境爭議解決/國際仲裁

金杜律師事務(wù)所

費(fèi)佳，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，金杜律師事務(wù)所資深國際合伙人，多次被權(quán)威國際法律評級機(jī)構(gòu)評為爭議解決領(lǐng)域中國領(lǐng)先國際仲裁律師。她先后在紐約和亞洲的國際仲裁機(jī)構(gòu)及領(lǐng)先律所工作近25年，有代表中國企業(yè)在境外進(jìn)行國際仲裁和訴訟的豐富經(jīng)驗(yàn)，業(yè)務(wù)范圍涵蓋能源、基礎(chǔ)設(shè)施和建筑、貿(mào)易和國際投資（如中外合資爭議）、制造、分銷等。費(fèi)律師亦經(jīng)常在商事仲裁中擔(dān)任仲裁員，除貿(mào)仲外，亦是SIAC、HKIAC、ICDR、AIAC、KCAB、CEAC、CRCICA、JCAA等眾多國際爭議解決機(jī)構(gòu)的在冊國際仲裁員。

高可攀[2] 律師

跨境爭議解決/國際仲裁

金杜律師事務(wù)所

高可攀律師是費(fèi)佳律師團(tuán)隊的成員，他的主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榭缇碃幾h解決/國際仲裁。高可攀律師擁有中國與澳大利亞法律職業(yè)資格。