前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。

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1.疫情事件對地鐵PPP 項目運營公共防護的制度建議——葉萬和

地鐵等城市軌道交通設施，具有人流密集、流通較大等特點，是疫情防控中的重點和難點。受疫情影響，地鐵PPP項目在運營中可能出現(xiàn)收入減少、運營成本增加、防護物資投入加大、運營方案調(diào)整、政府方提高運營維護標準等情況，將會對社會資本方的公共防護產(chǎn)生影響。針對此類PPP項目運營中的公共防護，提出如下制度建議：

（一）政府方和社會資本方進行協(xié)商，保障項目運營中的公共防護工作。如果PPP項目合同對不可抗力的相關(guān)風險承擔有規(guī)定，則可以按照合同約定處理；如PPP項目合同中無相關(guān)約定，則應按照風險分配優(yōu)化、風險收益對等和風險可控等原則，啟動再談判或簽訂補充協(xié)議，在政府和社會資本間合理分配由疫情帶來的負擔，以保障項目運營中的公共防護工作；一般而言，可能觸發(fā)政府方對社會資本方的運營補貼，以及對該地鐵PPP項目部分考核要求（如運營時間）的豁免。

（二）社會資本方一方面應當嚴格項目管理和維護，加強項目運營中的公共防護工作，使運營方案與防控措施相協(xié)調(diào)；另一方面也要注重技術(shù)層面的投入，做好科學防控工作。例如，做好客流預判與監(jiān)控，加大公共區(qū)域消毒力度。

（三）政府方應當加強監(jiān)管與溝通，適當調(diào)整運營和維護標準；同時，針對社會資本方在項目公共防護上的投入，給予適當補償；

（四）疫情緊急時，在獲得政府方支持后，實施實名制乘車方案。

2.疫情引發(fā)PPP項目防護費用價格調(diào)整機制研究（一）：分析篇——譚敬慧

新冠肺炎疫情發(fā)生后，鑒于各地防疫及安全復產(chǎn)復工需要，疫情防護措施的增加及完善必然引起PPP項目中相應費用的增加，對于處于建設期的PPP項目，是否可以調(diào)整因防護控制措施產(chǎn)生的費用進入總投資，以及相應價格調(diào)整機制問題，引發(fā)了熱烈討論，就防護措施及費用性質(zhì)及特點，初步研究后分析如下：

（1）疫情防護措施的具體內(nèi)容

參考目前各地住房和城鄉(xiāng)建設管理部門相繼出臺的建設工程復工規(guī)定，疫情防護措施通常涵蓋定期日常消毒、防疫物資配備、為實施施工現(xiàn)場封閉管理增加圍擋、實施宿舍生活區(qū)域改造等內(nèi)容。

根據(jù)北京《施工現(xiàn)場新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作管理規(guī)定》，即提出包括“施工現(xiàn)場圍擋的高度不得低于2.5m”、“宿舍室內(nèi)高度不低于2.5m,通道寬度不小于0.9m,人均使用面積不應小于2.5㎡”、“專職衛(wèi)生員應每天對生活區(qū)和辦公區(qū)的宿舍、辦公室、廁所、盥洗區(qū)域、食堂、會議室、文體活動室等重點區(qū)域進行不少于兩次的消毒”、“配備齊全的疫情防控物資，包括口罩、體溫表、體溫檢測儀、消毒物資等”28項要求，防疫物資儲備上海則更進一步要求，“儲備不得少于一周用量”[1]。

結(jié)合當前防疫物資、勞動力因受疫情影響緊缺的狀況，各地對施工現(xiàn)場防疫安全管控的要求，可能引發(fā)因疫情防護措施費用增加導致最終工程造價調(diào)整，進而引發(fā)PPP項目總投資增加。

（2）建設工程造價及措施費構(gòu)成

根據(jù)2013年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013）（以下簡稱“2013版清單計價規(guī)范”）第3.1.1條，“建設工程施工發(fā)承包造價由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費和稅金組成”；
其中與防護措施有關(guān)的子項，涉及建設工程造價中措施費，根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設部和財政部《建筑安裝工程費用項目組成》（建標[2013]44號），“是指為完成建設工程施工，發(fā)生于該工程施工前和施工過程中的技術(shù)、生活、安全、環(huán)境保護等方面的費用”，其中包含安全施工費、臨時設施費等項目。

（3）疫情防護工程費用計入工程措施費的分析

就上述疫情防控措施引發(fā)的建設工程費用增加能否計入工程造價，離不開法律和經(jīng)濟的兩個分析維度：

第一，疫情防護費用的產(chǎn)生具一定難以克服性

從此次新冠肺炎疫情醫(yī)學專家尚需要憑借多種手段和發(fā)病特征確診病例，且至今沒有高效治愈藥品、導致無法通過其他替代方式減損等客觀現(xiàn)狀來看，基于國家及各地疫情控制需要，以及項目施工現(xiàn)場自身安全管理需求，相應防護費用的產(chǎn)生具有不能預見、不能不做等難以克服的特性。

第二，疫情防護費用具有一定法定性

根據(jù)國務院應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控機制2020年1月27日《關(guān)于印發(fā)近期防控新型冠狀病毒感染的肺炎工作方案的通知》（肺炎機制發(fā)〔2020〕9號）對“嚴格對社區(qū)人群聚集的公共場所進行清潔、消毒和通風”、個人應“提倡‘口罩’文明”等規(guī)定，在疫情持續(xù)發(fā)展期間，采取消毒、清潔、通風等疫情防護措施、配備防護物資，符合國家層面的疫情防控的要求。

同時，根據(jù)《傳染病防治法》第四十二條規(guī)定[2]，各地人民政府可以做出停工、限制人群聚集活動的決定，相應措施的解除，亦應由決定機關(guān)宣布，同時根據(jù)該法第七十六條，“在國家確認的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設項目，未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查進行施工的，或者未按照疾病預防控制機構(gòu)的意見采取必要的傳染病預防、控制措施的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關(guān)人民政府依據(jù)職責權(quán)限，責令停建、關(guān)閉”，結(jié)合目前北京、上海等全國各省市均出臺規(guī)定要求項目需完成消毒、防疫安全管理、物資儲備后方可經(jīng)批準復工的規(guī)定，疫情防護費用的產(chǎn)生具有一定法定性。

第三，疫情防護費用產(chǎn)生具有一定強制性

結(jié)合目前各省市出臺復工指導規(guī)范，相應疫情防護費用的支出、復工措施的組織，還具有強制性。

以北京為例，根據(jù)2020年2月9日《北京市住房和城鄉(xiāng)建設委員會關(guān)于進一步加強疫情防控保障建設工程安全有序復工的通知》，“……施工現(xiàn)場具備封閉集中管理條件，完成復工各項準備工作，報區(qū)住房城鄉(xiāng)（市）建設委組織核查同意后，可以復工”，現(xiàn)場封閉、消毒管理、物資儲備等條件不能具備的，項目無法復工，將直接影響PPP項目建設及后續(xù)公共服務目標的實現(xiàn)，故疫情防護費用的產(chǎn)生具有一定強制性。

第四，疫情防護費用具有一定指導性價格特征盡管從目前國家及各地方公布的政府定價及指導價規(guī)范，尚不能確定當前防疫措施費用是否均可納入政府指導價范疇，但根據(jù)《價格法》第三十條，“當重要商品和服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價、實行提價申報制度和調(diào)價備案制度等干預措施。省、自治區(qū)、直轄市人民政府采取前款規(guī)定的干預措施，應當報國務院備案”，不排除國家及地方政府基于疫情特殊情況的考慮將其納入指導價格范疇。

此外，疫情防護費用的產(chǎn)生，系為保障施工現(xiàn)場安全，防止發(fā)生人員感染等事故，其在費用目的及構(gòu)成上，與建設工程造價措施項目費中安全文明施工費存在相似之處。根據(jù)2013版清單計價規(guī)范第3.1.4條，“措施項目清單中的安全文明施工費應按照國家或省級、行業(yè)建設主管部門的規(guī)定計價，不得作為競爭性費用”，從這一角度，可以在疫情防護費用列入時，考慮其畢竟是短期的措施，且疫情期間的防疫物品短缺，無法通過日常使用的采購手段競爭性獲取，具備一定指導性價格特征的來源性基礎(chǔ)。

第五，疫情防護費用的承擔具有一定可協(xié)商性

考慮當前疫情發(fā)生及采取防疫措施的必要性、行政性，并非基于任何一方合同主體過錯產(chǎn)生，因而在政府與社會投資人之間，仍可通過協(xié)商形式，結(jié)合項目區(qū)域、疫情程度、項目防疫要求、疫情防護費用價格水平、項目盈利程度等具體特點進行計取和承擔。另外，鑒于PPP項目兼具公益性與經(jīng)濟性特征，保持項目平穩(wěn)運行是合同各方的共同目標，各方應在此基礎(chǔ)上，共克時艱，促進項目及合同履行。

第六，疫情防護費用承擔的例外

考慮到疫情防護費用的產(chǎn)生仍與疫情狀況、項目建設運營主體承受能力、合同履行及合同目的實現(xiàn)等因素緊密相連，對該種費用的承擔還需提示注意如下要素，區(qū)分對待：

1）疫情發(fā)展狀況對項目建設的影響可以成為例外

全國各地疫情發(fā)展程度有所不同，如神農(nóng)架、西藏地區(qū)，感染病例極少，疫情危險相對較低，此類地區(qū)的項目，防護措施及費用水平相對降低。因而，對此類地區(qū)項目建設方或社會投資人要求分擔疫情防護費用的，需考量其所采取的防護措施是否超出地區(qū)疫情狀況需求、價格及措施合理性等因素，存在一定例外性。

2）疫情防控費用在工程造價中的占比是例外安排的另一個方面

同樣，如疫情防控費用在工程造價中占比極小，建設方或社會投資方可以通過項目利潤、后續(xù)運營收入回收相應成本的，基于協(xié)商、公平、合理的原則，合同各方可充分基于促進交易、維護良好合作的角度，進行分配。

3. 疫情引發(fā)PPP項目防護費用價格調(diào)整機制研究（二）：建議篇——譚敬慧

如前所述，疫情防護工程措施相應費用構(gòu)成與普通建設工程措施費存在一定共性與差異，將防護費用納入工程造價中的特定措施費，符合客觀實際及相應費用的系列性，可以考慮在一定幅度內(nèi)的安排。目前多地住建部門已出臺相關(guān)規(guī)范，明確疫情防護費用可納入工程造價，如江蘇省《省住房城鄉(xiāng)建設廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設施工程施工合同履約及工程價款調(diào)整的指導意見》（蘇建價〔2020〕20號）即規(guī)定，“工程復工前疫情防控準備及復工后施工現(xiàn)場疫情防控的費用支出，包括按規(guī)定支付的隔離觀察期間的工人工資，由承包人向發(fā)包人提供疫情防控方案，經(jīng)發(fā)包人簽證認價后，作為總價措施項目費由發(fā)包人承擔”。

需重點關(guān)注問題提示如下：

1）疫情特定措施費的管理主體

根據(jù)2013版清單計價規(guī)范9.3.2條，“工程變更引起施工方案改變，并使措施項目發(fā)生變化的，承包人提出調(diào)整措施項目費的，應事先將擬實施的方案提交發(fā)包人確認，并詳細說明與原方案措施項目相比的變化情況”，具體到PPP項目中，由于疫情特定措施費的產(chǎn)生與客觀環(huán)境與政策要求密切相關(guān)，參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第35.3條，因客觀條件發(fā)生重大變化的，相應費用的變更需由項目公司提出變更方案，由政府方批準后實施。故PPP項目中，疫情特定措施費應由由政府方批準及監(jiān)督，項目公司管理。

2）疫情特定措施費計算標準

根據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013）9.3.2條，安全文明施工費的調(diào)整應按照實際發(fā)生變化的措施項目調(diào)整，其他措施費的調(diào)整需結(jié)合實際變化情況、報價浮動等因素予以調(diào)整。而在疫情特定措施費項下，由于其涉及防疫物資儲備、消毒管理措施以及臨時設施調(diào)整多個方面，可參考前述計價規(guī)范的調(diào)整方式，結(jié)合具體措施的不同分別予以處理，具體的方法可以考慮：

①比例幅度法； ②參照疫情期間涉及防疫范圍的全部人員與綜合單價法；③考慮成本法方法，按照消耗防護用品數(shù)量，單價采用成本加適度酬金方法； ④其他可以衡量措施的方法。

在此過程中，可以參考如浙江等地造價指導文件，如浙江《關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》（浙建辦〔2020〕10號）明確，“疫情防控期間繼續(xù)施工的項目，可在工程造價中單列疫情防控專項經(jīng)費，按照每人每天40元的標準計取”。

3） 疫情特定措施費計算期限

由于疫情特定措施費，系在疫情狀況下，根據(jù)各地政策要求產(chǎn)生的額外支出，因此疫情特定措施費的發(fā)生與計算應限定在疫情持續(xù)期間或疫情雖已結(jié)束、但相應防護措施仍在履行的一段期限內(nèi)，否則將超出合理限度。

4） 疫情特定措施費與區(qū)域的關(guān)系

前已述及，目前由于各地疫情發(fā)生及防控狀況在程度、水平及要求方面均有不同，疫情防護管控水平有所不同，因此，疫情特定措施費與項目所處特定區(qū)域存在緊密聯(lián)系，故該種費用的計算需結(jié)合區(qū)域疫情狀況、防控政策、復工及施工組織要求等，分別處理。

5）疫情特定措施費的指導性與協(xié)商性

前已述及，疫情防控費用價格水平及承擔具備指導性與協(xié)商性，基于當前改善營商環(huán)境、促進項目及合同平穩(wěn)安全運行的目的，在合同各方之間合理、公平地進行分配，將有利于各方共渡難關(guān)，維護PPP項目的健康與安全。

6）疫情特定措施費的支付

按照建設工程慣例，通常情況下，安全文明施工費等措施費用可采取預支付方式，為施工單位提供資金。就疫情特定措施費支付，亦可參考該種方式，結(jié)合前述2013版工程量清單計價規(guī)范的要求，由項目公司報送方案經(jīng)政府方批準后，按照協(xié)商比例預先支付，并根據(jù)防控措施開展逐步撥付。

注釋：

1.詳見《關(guān)于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》（滬建辦綜[2020]3號）。

2.《傳染病防治法》第四十二條規(guī)定 ：“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應當立即組織力量，按照預防、控制預案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：……（一）限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；（二）停工、停業(yè)、停課……（五）封閉可能造成傳染病擴散的場所。上級人民政府接到下級人民政府關(guān)于采取前款所列緊急措施的報告時，應當即時作出決定。緊急措施的解除，由原決定機關(guān)決定并宣布?！?/span>

葉萬和律師是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，采安管理合伙人，擅長為大型境內(nèi)外工程項目、政府和社會資本（PPP）項目提供法律服務，涉及的領(lǐng)域包括：大型公共建筑、基礎(chǔ)設施、工業(yè)、能源、環(huán)保等；包括：項目建設全過程，EPC工程總承包交鑰匙合同、工程保函、工程保險、工程索賠、重大涉外建設工程仲裁和訴訟、PPP項目全過程法律服務，PPP項目重大復雜爭議解決。

譚敬慧,中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，北京市君都律師事務所創(chuàng)始合伙人，工學碩士，法學碩士，曾任中國建筑股份有限公司法律事務部副總經(jīng)理，《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》編寫組組長，住建部《建設工程施工合同（示范文本）》課題組組長，國家九部委《標準設計施工總承包招標文件》等標準文本編寫組成員，發(fā)表有大量的工程建設、投融資、爭議解決領(lǐng)域的專著書籍和文章作品。