前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。

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1、新冠肺炎疫情事件是不可抗力事件嗎

不可抗力英文“Force Majeure”來源于法文，“force”意為力量，“Majeure”有壓倒的力量的意思，合起來即為壓倒性力量和事件。目前有相當?shù)膶W者專家提到新冠肺炎疫情事件（以下簡稱“疫情事件“）作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的定位，具備不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力事件的特點。但在研究是否構(gòu)成對合同履行義務(wù)之必然阻卻時，尚且需要考慮更為完整的法律構(gòu)成，一般可以考慮以下方面：

1）對于疫情的不可或難以識別，直接導致成就不可預見。本次新冠肺炎疫情，世界衛(wèi)生組織對病毒的全新命名即可確定其難以識別性，醫(yī)學專家到目前尚需憑借多種手段和發(fā)病特征確診病患，也不存在發(fā)病之初即甄別，疫情全國性爆發(fā)及蔓延的深度，通常商事合同主體顯然無法憑借其常識判斷該種事件的發(fā)生與發(fā)展，就目前之措施即已經(jīng)導致了大量合同履行障礙或根本履行不能的具體事項，故不可預見之要件得以成立。

2）對于疫情的傳染病定位以及世衛(wèi)組織的定性，直接導致疫情對履約行為重大限制的不可避免。在國家衛(wèi)生健康委員會公布新冠肺炎屬于法定乙類傳染病和各省市開始進入一級應(yīng)急響應(yīng)之際，產(chǎn)生了完全異于平常的感染群體和生命健康事件，如交通限制、延長春節(jié)假期、復工延遲等有關(guān)法律允許的特殊時期措施，直接導致對履約行為的極大限制。

3）鑒于疫情病毒至今沒有高效治愈藥方，導致無法通過替代方式和減損方式，以減少合同預期利益換取適當履行，面臨有關(guān)合同義務(wù)障礙不能克服之局面。疫情發(fā)展至今，從傳染病治療、防控、消滅角度，截至目前尚無確切有效的治愈方法和針對性藥品，此次疫情具備了一定的合同主體不能克服障礙與控制合同義務(wù)履行之客觀外在表象。

4）新冠肺炎疫情事件與合同履行障礙存在因果關(guān)系。根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，惟合同不能履行系不可抗力所致，合同當事人方能以不可抗力之障礙為由主張免責，比如購買油料的合同與疫情管控、封城、延長假期等是否具有強相關(guān)因果關(guān)系，該種強相關(guān)關(guān)系將直接指向某項合同義務(wù)之不能完成，比如通訊中斷、無法聯(lián)系、停止通關(guān)、停止靠岸、停止交付、停止檢疫等等。

5）新冠肺炎疫情事件對于合同履行障礙影響程度之充分性。對該問題的分析可從疫情蔓延范圍、防控措施范圍及強制程度、疫情在合同履行效果上的具體表現(xiàn)，包括是否存在部分履行方案，是否存在非關(guān)鍵性工作延遲履行方案，疫情期間價格起伏與合同價格利益的關(guān)系，合同履行行為之限制與合同義務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，全國性停工以及漲價對所在地區(qū)合同義務(wù)的影響幅度等等。

6）新冠肺炎疫情事件導致的合同履行障礙是否存在措施上的可替代性。如因疫情防控采取交通管制措施，導致特定項目材料無法采購，是否存在其他可替代材料、工藝或運輸方式、通關(guān)方式等予以替換，則同樣會對疫情能否構(gòu)成不可抗力，進而引發(fā)合同免責或解除產(chǎn)生重大影響

7）新冠肺炎疫情事件對合同目的不能實現(xiàn)的最大可能性，包括可替代性和補救性等綜合因素衡量。根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，因不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)的，方可依據(jù)不可抗力免責，其中對合同目的及其能否實現(xiàn)的分析，需要結(jié)合疫情持續(xù)時間、其影響是否導致合同目的落空等因素判斷。如新冠肺炎疫情對于合同的履行未造成實質(zhì)性影響，或者合同當事人違約并非新冠肺炎疫情導致的，則該當事人不得以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責。

合同的履行是否能以新冠肺炎疫情事件構(gòu)成不可抗力為由主張免責或解除，需要結(jié)合該合同簽訂和履行的具體權(quán)利義務(wù)情形予以判斷。爭議解決過程中，還需得視當事人提出的合同受阻請求在權(quán)利義務(wù)天平上進行全面和具體的衡量。

2、疫情事件構(gòu)成對PPP項目的不可抗力嗎

根據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，如《合同法》等，并結(jié)合新冠肺炎疫情的爆發(fā)特點以及現(xiàn)狀，從宏觀的角度來看，新冠肺炎疫情應(yīng)屬于“不可抗力”情形。但是從微觀角度，處理具體爭議案件時，還需要結(jié)合疫情對合同履行的真實影響來具體問題具體分析。同樣地，對PPP項目合同的履行是否構(gòu)成不可抗力，需要結(jié)合新冠肺炎疫情對PPP項目合同的履行影響程度確定，不能簡單地將疫情統(tǒng)一歸結(jié)為“不可抗力”而單方面暫緩、延遲或免除PPP項目合同義務(wù)的履行。

首先，在尊重合同約定的基礎(chǔ)上認識疫情對合同訂立時各項約定的影響。財政部發(fā)布的《PPP項目合同指南》（試行）[1]將“疫情”等社會異常事件作為自然不可抗力的種類之一，但仍然需要結(jié)合PPP項目項下特定公共需求事項與訂約確定的風險邊界的綜合衡量，也就是先確定一把尺子，畢竟PPP合同與一般商事合同還是在合同利益和合同目標上有所不同。

其次，根據(jù)疫情影響的地區(qū)性差異，具體認定疫情對PPP合同履行的實質(zhì)影響。就目前全國的最新疫情狀況，新冠肺炎疫情在不同地區(qū)的嚴重程度、相關(guān)行政管控措施的嚴格程度、企業(yè)復工時間以及對工程企業(yè)的開復工要求等均有所不同，故對PPP項目合同履行造成的影響程度必然不同，既可能導致合同客觀上無法履行，也可能僅增加合同履行成本，但并未導致合同不能履行。

此外，PPP項目合同體系通常較為復雜，約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容眾多，新冠肺炎疫情事件可能造成特定PPP項目合同約定的部分義務(wù)履行不能，但并不當然導致整個PPP項目合同無法履行。亦應(yīng)視具體的合同體系總體把握判斷對PPP合同履行的影響程度。

總之，判斷此次新冠肺炎疫情事件是否構(gòu)成對PPP項目的不可抗力，需要尊重特定PPP項目合同約定，并結(jié)合所涉PPP項目合同履行受到新冠肺炎影響的程度予以綜合判斷、具體分析。

3、疫情事件構(gòu)成PPP項目的暫停嗎

PPP項目通常所涉周期較長，整個PPP項目周期可分成兩部分：建設(shè)期和運營期?！敖ㄔO(shè)期”是指新建、擴建、改建或設(shè)備設(shè)施更新?lián)Q代的期限[2]?！斑\營期”是指自項目竣工驗收合格或投入運營之日起至運營期滿終止之日之間的期限，起算日不一致的，按項目協(xié)議約定執(zhí)行[3]。根據(jù)項目所處的不同階段，其受疫情事件影響也存在一定差異，是否構(gòu)成項目的暫停，需要結(jié)合項目所處階段和具體實施內(nèi)容與國計民生的關(guān)聯(lián)性予以判斷。

1）對于處于建設(shè)期的PPP項目。鑒于工程建設(shè)行業(yè)的特殊性，如工地人員眾多且分散性較強，并且此次新冠肺炎疫情事件正值春節(jié)返鄉(xiāng)期間，各地疫情嚴重程度不同，防控管制措施不一，因此多地亦對工程建設(shè)項目復工發(fā)出特殊通知要求。如，無錫市住建局《關(guān)于做好建筑工地新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的緊急通知》（錫建質(zhì)安〔2020〕4號）要求“所有新建、在建房屋建筑及市政工程項目開工（包括樁基施工）、復工時間不得早于2020年2月20日”；太原市住建局《關(guān)于加強建筑工地疫情防控工作的緊急通知》要求“全市新建項目和節(jié)前停工的在建項目不得在3月1日晚24時前開工、復工，擬返并參與工程建設(shè)的管理人員、務(wù)工人員在3月1日前暫勿返并”等等。從履行公共管理職能的角度出發(fā)，政府需要對項目執(zhí)行的情況和質(zhì)量進行必要的監(jiān)控，如果所涉PPP項目停工時間較長、相關(guān)人員無法復工等，在目前“新冠”疫情的特定情形下，政府有可能臨時接管項目，如此需要實施機構(gòu)積極做好隨時介入和接管項目的準備。

2）處于運營期的PPP項目。自2020年1月26日起，各省市陸續(xù)發(fā)布關(guān)于推遲復工時間的通知，要求各類企業(yè)復工時間不早于2020年2月9日24時，但同時又有諸如“除涉及保障公共事業(yè)運行必需（供水、供電、油氣、通訊、公共交通、環(huán)保、市政環(huán)衛(wèi)等行業(yè)）、疫情防控必需（醫(yī)療器械、藥品、防護品生產(chǎn)、運輸和銷售等行業(yè)）、群眾生活必需（超市、賣場、食品生產(chǎn)和供應(yīng)、物流配送等行業(yè)）及其他涉及重要國計民生的相關(guān)企業(yè)外”的要求。結(jié)合上述相關(guān)通知要求，PPP項目通常是涉及公共利益的特殊項目，因其與國計民生息息相關(guān)，故疫情事件期間多數(shù)與公共事業(yè)有關(guān)的項目均不能暫停。

對于社會資本方而言，除確保公共服務(wù)提供的持續(xù)性和穩(wěn)定性外，對于垃圾處理、污水處理、公共交通等民生項目應(yīng)當做到“項目不中止，服務(wù)不中斷”，而且還要進一步做好疫情期間的防護工作，確保運營系統(tǒng)不被感染等之外特殊工作，例如國務(wù)院辦公廳于2020年2月8日印發(fā)通知[4]，要求全力保障公路路網(wǎng)順暢運行，嚴禁擅自封閉高速公路出入口等行為，并優(yōu)先保障湖北省特別是武漢市的各類應(yīng)急運輸，優(yōu)先保障疫情防控物資、生活必需物資運輸。

總之，對于受到疫情嚴重影響而無法復（開）工的處于建設(shè)期的PPP項目，相關(guān)政府部門可介入指導，必要的可予以臨時接管。對于與疫情防控相關(guān)處于運營期的PPP項目應(yīng)全力做好保障工作，保持項目繼續(xù)實施開展。

4、疫情事件構(gòu)成PPP項目的投資總額的調(diào)整嗎

目前我國多地因受到疫情事件影響，已經(jīng)在不同程度上延遲工程建設(shè)項目的復（開）工時間，工程項目的建設(shè)成本會因政府管控措施或疫情本身導致的人材機價格上漲而增加。若因新冠肺炎疫情事件及相應(yīng)行政措施直接導致PPP項目建設(shè)期延長、建設(shè)成本增加、運營收入減少等進而超出項目的投資總額的，考慮相應(yīng)行政措施的強制性以及隨后可能發(fā)生的價格上漲，就該部分投資額增加可能構(gòu)成因疫情導致不可抗力下的增加因素，依據(jù)《政府投資條例》（國務(wù)院令第712號）第二十三條規(guī)定“因國家政策調(diào)整、價格上漲、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化等原因確需增加投資概算的，項目單位應(yīng)當提出調(diào)整方案及資金來源，按照規(guī)定的程序報原初步設(shè)計審批部門或者投資概算核定部門核定；涉及預算調(diào)整或者調(diào)劑的，依照有關(guān)預算的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定辦理?！薄吨醒腩A算內(nèi)直接投資項目概算管理暫行辦法》（發(fā)改投資［2015］482號）第三條第三款規(guī)定“除項目建設(shè)期價格大幅上漲、政策調(diào)整、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化和自然災(zāi)害等不可抗力因素外，經(jīng)核定的概算不得突破?！奔暗谑臈l規(guī)定“因項目建設(shè)期價格大幅上漲、政策調(diào)整、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化和自然災(zāi)害等不可抗力因素等原因?qū)е略硕ǜ潘悴荒?/span>滿足工程實際需要的，可以向國家發(fā)展改革委申請調(diào)整概算”，可按規(guī)定程序報送調(diào)整PPP項目投資概算。

對于“費用補償問題”，財政部《PPP項目合同指南（試行）》規(guī)定“對于不可抗力發(fā)生所產(chǎn)生的額外費用，原則上由各方自行承擔，政府不會給予項目公司額外的費用補償”。但是，鑒于PPP項目一般所涉投資金額較大，且此次新冠肺炎疫情事件影響范圍較廣，延遲復（開）工時間較長，具有一定的特殊性，因此對于是否構(gòu)成PPP項目投資總額的調(diào)整作出如下簡要分析：

一方面，從尊重當事各方意思表示的角度，社會資本方與政府方亦可從PPP項目合同對總投資調(diào)整的約定方面，尋求解決之道。如可參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第16.1.2項約定“發(fā)生以下情形之一，導致實際項目總投資超過《協(xié)議書》約定的項目總投資的，超出部分由政府方承擔：(1)政府方原因?qū)е峦顿Y增加的；(2)不可抗力事件導致投資增加的；(3)專用條款約定的其他導致投資增加的情形?！比羲骓椖亢贤杏蓄愃萍s定的，可參照雙方合同約定為是否進行調(diào)整以及如何調(diào)整的依據(jù)。

另一方面，從公平合理原則出發(fā)，如所涉項目確因疫情事件造成延遲復（開）工的人工材料等成本增加，亦投入了其他抗擊疫情的費用等，并且相關(guān)費用的產(chǎn)生、損失的增加是因政府行為或法律政策的變更以抗擊此次疫情事件，可能構(gòu)成因政治不可抗力[5]導致的成本增加，可以開啟政府方與社會資本方的后續(xù)履行談判。

因此，就PPP項目投資總額的調(diào)整問題，如疫情事件對所涉項目投資金額確有較大影響的，且政府方與社會資本方在簽訂合同之初已有相關(guān)原則約定，可先按法律規(guī)定和合同約定對投資總額事項啟動相應(yīng)調(diào)整程序。若無約定，則依據(jù)前述法律規(guī)定并秉持合理分擔原則，必要時可啟動關(guān)于調(diào)整投資總額的談判協(xié)商，雙方促成協(xié)商一致解決。

值得注意的是，鑒于PPP項目的特殊公共利益特征，因疫情事件導致投資總額增加為PPP項目的重大變化，政府部門和社會投資人理應(yīng)按照法律規(guī)定和PPP項目管理規(guī)范履行相關(guān)程序，同時政府機構(gòu)也可以就疫情事件出臺具體有效的規(guī)范性文件，以積極的姿態(tài)解決關(guān)系到社會公共利益的項目合同履行問題。

5、疫情事件構(gòu)成PPP項目的合同解除嗎

根據(jù)前述就疫情事件與不可抗力等問題的闡述，能否依據(jù)新冠肺炎疫情事件構(gòu)成不可抗力事件進而主張解除合同，也應(yīng)結(jié)合具體情形綜合判斷。就不可抗力解除合同的前提條件，《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的……”，如一方當事人以疫情不可抗力為由主張解約的，除不可抗力事件確實發(fā)生以外，該種事件應(yīng)達到致使合同目的不能實現(xiàn)的程度。

具體到PPP項目，參考財政部《PPP項目合同指南（試行）》第十六節(jié)不可抗力第二條規(guī)定：“一般不可抗力的法律后果通常包括：……（五）解除合同。如果不可抗力發(fā)生持續(xù)超過一定期間，例如12個月，任何一方均有權(quán)提出解除合同”以及《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第82.1款約定“合作期內(nèi)出現(xiàn)下列情形之一的，本協(xié)議終止：……（5）因政策變化、客觀條件變化或不可抗力發(fā)生導致協(xié)議目的不能實現(xiàn)導致的本協(xié)議終止……”相關(guān)條款，因不可抗力解除PPP合同，還需滿足各合同約定的其他期限和程度要求。

綜上所述，如果在某類合同因疫情事件被認定為不可抗力的，進而導致PPP合同目的不能實現(xiàn)的，當事人享有法定解除權(quán)。但行使解除權(quán)一方當事人須對不可抗力事實及其與合同目的不能實現(xiàn)之間的因果關(guān)系進行舉證，并綜合判斷重要影響因素，一般有以下幾點：

（1）新冠肺炎疫情事件是否必然造成合同不能履行或合同目的無法實現(xiàn)；

（2）主張解除合同一方自身是否存在過錯，包括因自身的遲延履行或不適當履行而導致疫情影響合同履行等；

（3）在不同疫情防控時期由不同的地方政府或政府部門采取的疫情防控措施；

（4）是否存在其他替代履行措施等因素。

另外，就因構(gòu)成不可抗力進而解除PPP合同的處理程序問題，可結(jié)合《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第76、77和78條對不可抗力事件的處理程序約定，如“不可抗力事件由聲明受到影響的一方提供與不可抗力事件及索賠有關(guān)的證明文件”；“聲明受到不可抗力影響的一方應(yīng)在不可抗力發(fā)生后24小時內(nèi)，以書面形式通知協(xié)議其他方”；“不可抗力事件妨礙或阻止本協(xié)議履行的，自此種不可抗力事件發(fā)生之日起超180日的，協(xié)議各方應(yīng)協(xié)商決定繼續(xù)履行本協(xié)議或解除本協(xié)議”等具體做法，以促進雙方順利解決PPP合同解除事宜。

感謝本文在形成過程中團隊研發(fā)成員的支持。

注釋：

1.《PPP項目合同指南（試行）》第十六節(jié)不可抗力，第一條第（二）款第2項：“2.自然不可抗力。主要是指臺風、冰雹、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、山體滑坡等自然災(zāi)害；有時也可包括戰(zhàn)爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動、疫情等社會異常事件。這類不可抗力則通常按照一般不可抗力的法律后果處理。”

2.《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》通用條款1.1.26：“建設(shè)期”是指新建、擴建、改建或設(shè)備設(shè)施更新?lián)Q代的期限。

3.《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》通用條款1.1.27：“運營期”是指自本項目竣工驗收合格或投入運營之日起至運營期滿終止之日之間的期限，起算日不一致的，按本協(xié)議約定執(zhí)行。

4.國務(wù)院辦公廳印發(fā)《做好公路交通保通保暢工作 確保人員車輛正常通行》http://www.gov.cn/xinwen/2020-02/08/content_5476266.htm

5.《PPP項目合同指南（試行）》第十六節(jié)不可抗力，第一條第（二）款第1項：1.政治不可抗力。政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因?qū)е碌?、且不在其控制下的征收征用、法律變更（即“政府不可控的法律變更”），未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件……（1）發(fā)生政治不可抗力事件，項目公司有權(quán)要求延長工期、獲得額外補償或延長項目合作期限……

譚敬慧，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，北京市君都律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，工學碩士，法學碩士，曾任中國建筑股份有限公司法律事務(wù)部副總經(jīng)理，《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》編寫組組長，住建部《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》課題組組長，國家九部委《標準設(shè)計施工總承包招標文件》等標準文本編寫組成員，發(fā)表有大量的工程建設(shè)、投融資、爭議解決領(lǐng)域的專著書籍和文章作品。