前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
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金融行業(yè)在抵御新冠肺炎疫情的戰(zhàn)役中扮演了重要的角色，一方面凸顯了金融行業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的重要地位，另一方面也為金融行業(yè)如何應(yīng)對此類突發(fā)性、全局性的社會公共緊急事件提出了新挑戰(zhàn)。
我們注意到，本次疫情中各地基本都是依據(jù)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例、預(yù)案等采取防控措施。中央政府各部門、地方政府對金融機(jī)構(gòu)抗擊本次疫情提出了各種要求，尤其是要求銀行不應(yīng)對受疫情影響的企業(yè)停貸、斷貸、抽貸，還要求金融機(jī)構(gòu)積極支持受影響企業(yè)恢復(fù)生產(chǎn)，適當(dāng)降低利息或收費標(biāo)準(zhǔn)，加大金融投入力度，為受影響企業(yè)或地區(qū)提供各類便利與支持措施。從舉國抗擊疫情的公共利益角度看，這些要求都是合法、合情、合理的；但不容忽視的是，這些要求也直接影響了金融機(jī)構(gòu)微觀層面的經(jīng)營、收益與風(fēng)險。如何在公共緊急管理的宏觀要求、金融機(jī)構(gòu)的社會責(zé)任、金融市場及金融業(yè)務(wù)的正常運轉(zhuǎn)之間尋求最佳平衡點，將成為一個值得研究的課題。為了加強(qiáng)金融行業(yè)抵御重大疫情風(fēng)險的能力，我們提出如下建議：
一是加強(qiáng)制度化建設(shè)。金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管部門在本次疫情之后，應(yīng)考慮就社會公共緊急事件中金融行業(yè)的應(yīng)急措施制定相關(guān)監(jiān)管規(guī)制，從制度層面對金融機(jī)構(gòu)配合政府要求，采取應(yīng)急措施維持金融市場穩(wěn)定和金融活動的正常運轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)范，對金融機(jī)構(gòu)因采取應(yīng)急措施而可能產(chǎn)生的損失采取特殊處理政策。
二是建立內(nèi)部規(guī)章。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)著手制定應(yīng)對社會公共緊急事件的內(nèi)部規(guī)章，明確響應(yīng)、啟動及執(zhí)行機(jī)制以及應(yīng)采取的應(yīng)急措施，并將其納入金融機(jī)構(gòu)履行社會責(zé)任的考核評價體系，為金融機(jī)構(gòu)在未來應(yīng)對類似事件提供內(nèi)部規(guī)范。
三是完善合同條款。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)仔細(xì)梳理各類金融業(yè)務(wù)，著手重新審視業(yè)務(wù)合同，重點補充和完善合同中有關(guān)不可抗力、情勢變更或重大不利影響方面的條款。雖然不可抗力是我國法律下的一項法定免責(zé)抗辯事由，但法律規(guī)定畢竟高度抽象，金融機(jī)構(gòu)有必要結(jié)合各類金融業(yè)務(wù)的特點，對不可抗力事件的構(gòu)成要件、范圍、受影響方的通知要求、通知應(yīng)包括的基本內(nèi)容及應(yīng)遵循的程序等內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，確保合同條款在此類緊急事件發(fā)生后的可操作性。這也有利于當(dāng)事人之間合理分擔(dān)不可抗力造成的影響及風(fēng)險，避免產(chǎn)生糾紛。
四是關(guān)注持續(xù)義務(wù)。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)認(rèn)真考慮不同類型的金融業(yè)務(wù)在哪些方面將受到不可抗力持續(xù)中及結(jié)束后的影響，尤其需要關(guān)注金融機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)了持續(xù)提供融資的義務(wù)，能否以不可抗力為由暫緩履行該義務(wù)，以及如何應(yīng)對與平衡政府應(yīng)急措施中不能停貸、斷貸、抽貸的要求。后一點對銀行金融機(jī)構(gòu)以及融資類合同的履行尤其重要。
五是積極踐行社會責(zé)任。盡管金融合同的債務(wù)人不能以不可抗力為由拒絕履行金錢給付之債，金融機(jī)構(gòu)在發(fā)生重大疫情等社會公共緊急事件的環(huán)境下，應(yīng)積極與債務(wù)人溝通、協(xié)商，基于債務(wù)人的實際情況與發(fā)展前景給予適當(dāng)寬限或減免，避免債務(wù)人發(fā)生因現(xiàn)金流中斷導(dǎo)致破產(chǎn)清算的雙輸局面。同時，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)特殊時期對金融消費者的保護(hù)。對參加抗擊疫情的醫(yī)護(hù)人員、工作人員以及確診患者和疑似人員及其配偶，涉及銀行個人貸款、信用卡透支、消費金融公司貸款因不便還款逾期的，根據(jù)實際情況考慮不計入違約、不進(jìn)入違約客戶名單，并根據(jù)疫情影響，研究調(diào)整住房按揭、信用卡、線上普惠金融還款安排，確定合理還款期限。金融行業(yè)應(yīng)通過行業(yè)共同體的合力，共同踐行社會責(zé)任，維護(hù)金融市場與金融活動的穩(wěn)定性。
此外，針對本次疫情及其后續(xù)影響，企業(yè)應(yīng)積極采取各種風(fēng)險防范措施，規(guī)避風(fēng)險，盡量降低因此造成的不利影響和損失，對此，我們提出如下建議：
一是“利用政策，主動申請”。受疫情不利影響的企業(yè)（尤其是資金使用方）應(yīng)積極關(guān)注國務(wù)院及各地政府針對本次疫情出臺的各類支持政策和措施，主動與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，爭取獲得金融機(jī)構(gòu)的支持，包括獲得新增信貸資金以及適當(dāng)減息、延長還款期限等支持。
二是“擬定方案，積極應(yīng)對”。企業(yè)應(yīng)實事求是地分析本次疫情對生產(chǎn)經(jīng)營可能造成的不利影響，客觀、全面地評估是否可能影響履行相關(guān)金融合同下的義務(wù)，產(chǎn)生哪方面的影響（例如需要遲延履約，還是將導(dǎo)致無法履約），合同目的是否還有實現(xiàn)的可能，并相應(yīng)擬定應(yīng)對方案，采取協(xié)商變更合同、主動承擔(dān)部分違約責(zé)任、繼續(xù)履行合同或請求解除合同等各種措施，盡量降低本次疫情對合同履行造成的不利影響。
三是“及時通知，努力減損”。如果企業(yè)由于本次疫情的影響無法按約定履行在疫情發(fā)生前已簽署的金融合同下的義務(wù)，則應(yīng)盡快與對方進(jìn)行溝通并主動提交不可抗力通知，盡量根據(jù)掌握的信息說明本次疫情對企業(yè)造成的現(xiàn)階段影響、可能的持續(xù)時間及后續(xù)影響，并積極采取措施防止給對方造成進(jìn)一步的損失。反之，如果某一合同在疫情發(fā)生之后簽署，則不能以此為由主張不可抗力，企業(yè)必須嚴(yán)格履行相關(guān)合同義務(wù)，盡管疫情及防控措施的存在可能對其履約造成一定困難。
四是“注意取證，有備而來”。企業(yè)應(yīng)積極收集和整理本次疫情（例如人員隔離導(dǎo)致員工無法返工、當(dāng)?shù)卣笸七t復(fù)工）對企業(yè)造成不利影響的證據(jù)，例如企業(yè)因停工或遲延復(fù)工而產(chǎn)生的成本或損失，以及在哪些方面對履行相關(guān)金融合同形成了阻卻，并與金融機(jī)構(gòu)及時就本次疫情對相關(guān)金融合同的履行的影響、相關(guān)金融合同變更或終止情況進(jìn)行溝通和確認(rèn)，并通過書面形式確定所達(dá)成的共識，避免后續(xù)糾紛。
五是“坦誠溝通，充分協(xié)商”。如果企業(yè)預(yù)判本次疫情將嚴(yán)重影響企業(yè)繼續(xù)履行相關(guān)金融合同的能力，或嚴(yán)重影響企業(yè)權(quán)益，則應(yīng)盡早與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，在友好協(xié)商、互相理解的基礎(chǔ)上變更相關(guān)金融合同，為后續(xù)履行創(chuàng)造更好的條件。在確實無法實現(xiàn)合同目的的情況下，應(yīng)及時與金融機(jī)構(gòu)討論終止相關(guān)金融合同的可能性，申請減免違約責(zé)任，并提前籌集所需資金，順利終止合同并完成結(jié)算。
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張昕律師，北京市環(huán)球律師事務(wù)所合伙人、法學(xué)博士，具有中國律師與英格蘭及威爾士事務(wù)律師執(zhí)業(yè)資格，以及中國注冊會計師與注冊稅務(wù)師資格。長期從事金融、投資及國際貿(mào)易領(lǐng)域的法律業(yè)務(wù)，對中國金融市場及產(chǎn)品的法律監(jiān)管體系與創(chuàng)新發(fā)展有豐富的理論與實務(wù)經(jīng)驗。擔(dān)任中國銀行間市場交易商協(xié)會金融衍生品專業(yè)委員會委員、法律專業(yè)委員會委員以及交易委員會委員。
