前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿(mào)仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。

本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關主張不代表貿(mào)仲觀點。

金融機構從事的金融業(yè)務涉及紛繁復雜的交易結構與合同文本，難以窮盡。金融合同的核心是資金收付，圍繞著資金收付這個核心，又體現(xiàn)為資金融通與風險配置兩大功能。因此，金融行業(yè)典型的類型化合同大致可分為兩大類：一是以資金融通為目的的金融合同，主要包括融資類合同與資管類合同；二是以風險配置為目的的金融合同，主要包括信用增進類合同（包括擔保合同以及各類回購承諾、差額補足承諾）、金融衍生品合同與保險合同。這樣，在分析新冠肺炎疫情及其防控措施對典型金融合同的履行的影響時，我們將細化分析本次疫情如何影響資金融通中的資金供給，以及如何影響資金融通中的資金回收，是否觸發(fā)風險配置約定的支付條件。需要說明的是，保險合同涉及的主要問題是本次疫情導致的人身或財產(chǎn)損失是否屬于保單的承保范圍，而非本次疫情是否影響保險合同的正常履行，因此本部分不再單獨分析保險合同。

（一）新冠肺炎疫情及其防控措施已構成不可抗力

我國法律有關不可抗力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）?！睹穹倓t》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，第一百一十八條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明”，并在第九十四條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；……”。

因此，在判斷一項阻卻合同履行的事件是否構成不可抗力時, 需考慮是否滿足以下兩個要件：一是“不能預見”，即該事件在合同簽訂后出現(xiàn), 且根據(jù)簽約時的信息及當事人的認知無法預見該事件可能發(fā)生及其影響程度；二是“不能避免且不能克服”，即當事人無法通過合理注意義務或者采取合理措施避免或者克服該事件的發(fā)生或其影響。對于本次疫情，我們應從兩個層面進行判斷：一是新冠肺炎疫情作為一項客觀存在的事實，是否滿足了不可抗力構成要件；二是政府因新冠肺炎疫情相應采取的疫情防控措施，是否滿足了不可抗力構成要件。前者是后者產(chǎn)生的原因，后者是前者的直接后果。

對于新冠肺炎疫情本身而言，其能夠滿足不可抗力的構成要件。對于社會大眾，疫情發(fā)生確是突發(fā)的客觀情況，存在不可預見性，且至今尚未能有效避免或被克服。這一觀點在《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號，以下簡稱“《非典案件審判通知》”，已廢止）以及北京市第二中級人民法院課題組發(fā)表的《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》（以下簡稱“《非典案件課題組報告》”）中也得到印證。《非典案件審判通知》提出，由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行合同的，按照《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定（即有關不可抗力的法律規(guī)定）妥善處理。《非典案件課題組報告》表示，非典疫情這種異常事件，至少在發(fā)生時是人類無法預見、不可避免、不能克服的客觀存在，其性質上屬于法律規(guī)定的不可抗力事件，是一種自然災害。

對于政府因新冠肺炎疫情相應采取的疫情防控措施，屬于一種政府行為，能夠滿足不可抗力的構成要件。為防控疫情，中央與地方政府采取了包括延長春節(jié)假期、居家隔離、延遲復工等在內(nèi)的一系列超常規(guī)措施，這些措施超出了一般預期范圍，當事人必須遵守相關要求，不能自行采取措施避免及克服。根據(jù)新華社報道，2020年2月10日，全國人大常委會法工委發(fā)言人在就疫情防控有關法律問題答記者問中表示，當前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府采取了相應疫情防控措施，對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力；根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。最高人民法院在《非典案件審判通知》中，也明確提出因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行的，按照《合同法》有關不可抗力的法律規(guī)定處理。

綜上所述，如果相關合同中約定的不可抗力條款明確將“流行病”、“瘟疫”或“疫情”列為一項不可抗力事件，當事人的合同約定應予以尊重。即使合同沒有約定不可抗力條款，或約定的不可抗力條款中沒有明確提及疫情或其類似詞語，根據(jù)《民法總則》與《合同法》對不可抗力的法律規(guī)定，新冠肺炎疫情以及政府因此采取的疫情防控措施亦構成不可抗力。除非法律另有規(guī)定，合同當事人因新冠肺炎疫情及其防控措施不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任；因此致使不能實現(xiàn)合同目的的，可以解除合同。

需要指出的是，即使新冠肺炎疫情及其防控措施構成不可抗力，受影響的某一具體合同的當事人能否以不可抗力為由進行免責抗辯，還取決于不可抗力與當事人不能履約及損失結果之間是否存在直接的因果關系，如果存在其他原因共同造成當事人不能履約（即“多因一果”），還需進一步探究不可抗力是否是構成阻卻履約的主要原因力。如果在具體合同的履約中，當事人不能證明存在上述因果關系，則不能以不可抗力為由主張免責。此外，如果當事人未盡到《合同法》第一百一十八條規(guī)定的不可抗力通知義務，導致對方未能減輕不可抗力造成的損失，當事人不能對因此未能減輕的損失免責。

（二）融資類合同

融資類合同是最常見的金融合同，指資金提供方向資金使用方提供資金，資金使用方按約償還本金及支付利息的合同。它不僅包括了銀行貸款、信托公司信托貸款以及其他非銀行金融機構（例如財務公司、汽車金融公司）、小額貸款公司或消費貸款公司發(fā)放貸款等傳統(tǒng)意義上的貸款合同，也包括了表現(xiàn)為無因債權憑證的各類債券或其他固定收益類產(chǎn)品所體現(xiàn)的債券合同，還包括了融資租賃、債券回購、股票質押回購等采用其他合同形式、但實質為資金融通的新型合同。這類合同的基本法律特征是資金使用方負有向資金提供方還本付息的合同義務，除非根據(jù)合同約定僅需償還全部或部分本金。

本次疫情對當事方履行融資類合同的影響，主要體現(xiàn)在兩方面：對資金提供方而言，能否因此遲延履行或免除履行提供資金的合同義務，或要求提前收回資金；對資金使用方而言，能否因此遲延履行或免除履行還本付息的合同義務。

1.對資金提供方履行融資類合同的影響

在融資類合同中，資金提供方一般會約定資金使用方必須滿足若干條件后，資金提供方才有提供資金的合同義務。典型條款是貸款類合同中通常會約定的首次提款先決條件以及后續(xù)提款先決條件。此類條款賦予資金提供方《合同法》第六十七條規(guī)定的先履行抗辯權，即“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”。那么，資金提供方能否以本次疫情為由，作為遲延履行或免除履行提供資金的合同義務的免責抗辯？

對于這一點，無論相關合同是否將資金提供方在提供資金之前或當時不存在不可抗力列為一項放款條件，都需要仔細考慮構成不可抗力的新冠肺炎疫情及其防控措施是否直接導致資金提供方無法按約提供資金，或構成其無法按約提供資金的主要原因力。例如，如果合同約定了資金提供方在獲得另一方提供的資金后，或在通過特定渠道籌集資金后向資金使用方提供資金，但資金提供方由于本次疫情的原因無法按原定計劃從第三方獲得資金，或無法完成資金籌集工作，才能允許其在資金使用方已滿足合同約定的所有用款條件的情況下，以不可抗力作為遲延履行資金提供義務的免責事由。只有當該不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)（例如合同約定提供資金的第三方已進入破產(chǎn)清算，或約定的籌資渠道已不存在或無法繼續(xù)利用），資金提供方才能考慮以不可抗力為由要求解除合同。

實踐中，融資類合同將不存在不可抗力列為一項放款條件的情形非常少見。但是，條款約定比較詳細的合同經(jīng)常將不存在“重大不利影響”作為資金提供方發(fā)放資金的一個條件。何為“重大不利影響”，取決于合同的定義。例如，中國銀行業(yè)協(xié)會銀團貸款合同示范文本將“重大不利影響”定義為“借款人或任何擔保人的法律地位、資產(chǎn)狀況、財務狀況或經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化，并且依照多數(shù)貸款人的合理判斷，該等變化已經(jīng)或將要對借款人或該擔保人完全履行其在任何融資文件項下義務的能力產(chǎn)生重大不利影響”。如果貸款人主張本次疫情構成了對借款人的重大不利影響，則需要承擔較高的舉證責任，不僅要證明客觀上導致借款人的“財務狀況或經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化”，還需要證明因此對借款人的履約能力“產(chǎn)生重大不利影響”。在具體案例中，資金提供方要滿足這個程度的舉證責任一般存在難度。

另一個需要考慮的問題，是資金提供方能否以本次疫情構成不可抗力為由，要求提前收回資金（例如，貸款合同下主張的“貸款加速到期”）。正常情況下，資金提供方履行融資類合同的主要義務是按約提供資金，之后主要享有按約收回資金本息的合同權利，即使出現(xiàn)不可抗力，合同履行受影響的也主要是承擔還款義務的資金使用方，而非資金提供方。因此，資金提供方不能僅以本次疫情構成不可抗力為由要求提前收回資金。需要進一步分析的是，如果相關合同約定了資金提供方在發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)對資金使用方產(chǎn)生重大不利影響的事件時有權要求資金使用方提前還款（例如約定為資金提供方的一項違約事件或提前還款事件），該類合同約定能否獲得法院或仲裁機構的支持。我們認為，盡管合同中有條款約定，但資金提供方提前收回資金等同于行使合同解除權，資金提供方需要證明本次疫情導致合同目的不能實現(xiàn)。資金提供方在融資類合同下的合同目的主要是收回本金及獲取利息，在資金使用方還未發(fā)生付款違約的情況下，僅以本次疫情構成不可抗力為由，在證明其與資金使用方未來將發(fā)生違約之間存在直接、必然的因果關系方面難度較大。因此，資金提供方應謹慎評估以本次疫情為由提前收回資金的請求是否具有可行性。這也符合各類政府應急措施中要求金融機構避免抽貸的政策考量。

2.對資金使用方履行融資類合同的影響

資金使用方在融資類合同下的債務是金錢給付之債，即按約還本付息的義務。如果資金使用方因不可抗力的影響遲延履行該義務（例如疫情防控措施導致無法辦理付款手續(xù)），資金使用方可以對遲延履行主張不可抗力免責抗辯，無需承擔遲延履行的違約責任，但不能以不可抗力為由拒絕履行還款義務。

需要關注的是，資金使用方可能主張本次疫情導致其經(jīng)營困難，現(xiàn)金流減少或中斷，因此無需償還資金或支付利息。在2003年“非典”疫情后，出現(xiàn)了若干類似主張的司法案例（詳見第三部分的梳理），但法院均采取了非常謹慎的態(tài)度，拒絕支持資金使用方以不可抗力為由而不履行還款義務。不過，根據(jù)《非典案件審判通知》，如果由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，“可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理”。因此，盡管不會調整資金使用方償還本金的義務，但根據(jù)具體情況，如果本次疫情確實對資金使用方的權益造成重大影響，可以嚴格適用情勢變更原則，考慮對應付利息或違約金采用公平原則進行適當調整，體現(xiàn)雙方之間合理的風險分擔。

（三）資管類合同

資管類合同是一個泛指的概念，涵蓋了資產(chǎn)管理業(yè)務涉及的各類合同。在資產(chǎn)管理業(yè)務中，金融機構以資產(chǎn)管理人的身份，以各種資產(chǎn)管理產(chǎn)品的形式向委托人募集資金，將資金進行投資和管理。資管類合同與融資類合同的根本區(qū)別，在于作為資管類合同下的委托人投入資金的使用方，在開展資產(chǎn)管理業(yè)務時“不得承諾保本保收益”，即資產(chǎn)管理人對委托人不承擔歸還募集資金本金及支付利息的合同義務；而融資類合同下的資金使用方向資金提供方承擔還本付息的合同義務。此外，私募投資基金向合格投資人募集資金端的法律特征也與資產(chǎn)管理產(chǎn)品中的私募產(chǎn)品相似，下述分析對私募投資基金也具有一定參考價值。

本次疫情對資管類合同的履行影響主要體現(xiàn)在兩個方面：一是可能影響委托人原定的資金投入安排，甚至某些委托人可能以不可抗力為由拒絕履行投入資金的合同義務；二是資產(chǎn)管理人將資產(chǎn)管理產(chǎn)品資金投入的某個領域（例如某些債券、股票或金融衍生產(chǎn)品）或某個未上市企業(yè)由于本次疫情出現(xiàn)虧損，無法實現(xiàn)預期回報，導致委托人與資產(chǎn)管理人之間、資產(chǎn)管理人與最終用款人之間產(chǎn)生各類糾紛。

我們在融資類合同中對資金提供方提供資金義務的分析，在很大程度上也適用于資管類合同中委托人的出資義務問題。簡言之，如果本次疫情確實導致委托人遲延履行出資義務（例如由于人員流動管控無法面簽合同，或無法辦理付款手續(xù)），委托人可在不可抗力影響的范圍內(nèi)暫緩履行。但是，除非某一資產(chǎn)管理合同明確約定發(fā)生不可抗力將免除委托人的合同義務，或根據(jù)實際情況不可抗力確將導致合同目的無法實現(xiàn)（例如某一資金信托合同約定委托人投入的資金將提供給一家指定的資金使用方，但該資金使用方因本次疫情宣布解散清算或以市場前景不利為由拒絕接受資金），否則委托人不能以不可抗力為由拒絕履行出資的合同義務。

在資金投入領域或資金使用方虧損導致資產(chǎn)管理人無法實現(xiàn)預期收益的情況下，由于資產(chǎn)管理人對委托人“不得承諾保本保收益”，資產(chǎn)管理人僅有義務按照相關資產(chǎn)管理合同的要求將實現(xiàn)的收益進行分配或清算相關資產(chǎn)管理產(chǎn)品，無需援引本次疫情構成不可抗力進行抗辯。

（四）信用增進類合同

信用增進類合同既包括了傳統(tǒng)意義上的擔保合同（包括融資擔保公司出具的擔保函/擔保合同、信用增進公司出具的信用增進函/信用增進合同），也包括了具有信用增進功能、但未采取保證合同形式的各類回購/回售承諾、差額補足承諾。此外，在私募股權投資中，投資者與被投企業(yè)股東之間簽訂的“對賭安排”，要求股東在未能滿足約定業(yè)績要求或在約定時間內(nèi)完成上市目標時購買投資者持有的目標公司股權，與上述回購承諾具有相似的法律特征。

對于擔保合同，只有在主債權發(fā)生違約時才可能被觸發(fā)。如果本次疫情構成主債務人遲延履行有關合同義務的不可抗力免責抗辯，在主債務人可暫緩履行合同義務的期間內(nèi)，主債務人并無違約。但是，如果主債務人不能履行有關合同義務，也不能以不可抗力為由免責，則債權人有權要求擔保人按照擔保合同承擔相應的擔保責任。

對于各類回購/回售承諾、差額補足承諾，由于不是基于擔保合同法律關系，承諾人不能以債務人是否有權主張不可抗力為由進行免責抗辯。承諾人只能在不可抗力影響的范圍內(nèi)遲延履行有關承諾下的回購/回售或差額補足義務，不能以不可抗力為由免除履行有關承諾的責任。

（五）金融衍生品合同

金融衍生產(chǎn)品合同的當事人之間收付資金或交付資產(chǎn)的義務及金額，取決于基礎資產(chǎn)的價格（例如利率、匯率、股權及商品衍生品）或約定事件的發(fā)生（例如信用衍生品）。目前我國境內(nèi)市場普遍使用的金融衍生品合同包括中國銀行間市場交易商協(xié)會發(fā)布的《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議（2009年版）》，以及中國證券業(yè)協(xié)會、中國期貨業(yè)協(xié)會與中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《中國證券期貨市場衍生品交易主協(xié)議》（2018年版），在涉外市場上普遍使用的是《國際掉期與衍生工具協(xié)會主協(xié)議》（通稱為“ISDA主協(xié)議”）。上述三類主協(xié)議中，均將不可抗力事件列為“終止事件”，即一旦發(fā)生不可抗力事件，受影響方有權按主協(xié)議約定提前終止交易雙方之間屆時存續(xù)的所有衍生品交易，并通過計算提前終止金額，確定雙方之間的資金收付方向及金額。

因此，與其他類型的金融合同不同，金融衍生品合同對不可抗力的處理設立了提前終止機制。只要本次疫情對交易一方產(chǎn)生影響，該方即有權依約通知另一方行使提前終止權利，并在此基礎上計算確定雙方之間的資金收付。需要指出的是，根據(jù)計算結果，行使提前終止權利的受影響方有可能是收款方，也可能是付款方，這取決于交易雙方在被終止衍生品交易下的風險敞口，并非意味著主張不可抗力事件、提前終止金融衍生品合同的受影響方必然成為收款方。換言之，如果受影響方為付款方，也不能以不可抗力為由遲延或拒絕履行該付款義務。

張昕律師，北京市環(huán)球律師事務所合伙人、法學博士，具有中國律師與英格蘭及威爾士事務律師執(zhí)業(yè)資格，以及中國注冊會計師與注冊稅務師資格。長期從事金融、投資及國際貿(mào)易領域的法律業(yè)務，對中國金融市場及產(chǎn)品的法律監(jiān)管體系與創(chuàng)新發(fā)展有豐富的理論與實務經(jīng)驗。擔任中國銀行間市場交易商協(xié)會金融衍生品專業(yè)委員會委員、法律專業(yè)委員會委員以及交易委員會委員。