前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點。

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自新型冠狀病毒疫情爆發(fā)以來，中國法律界就疫情是否構(gòu)成中國法項下的不可抗力事件并據(jù)此主張權(quán)利，當(dāng)事人是否還可以引用情勢變更 法律規(guī)定主張其他權(quán)利，進(jìn)行了熱烈討論，各抒己見，見仁見智。這些文章論證了不可抗力的概念、法律依據(jù)、構(gòu)成要件以及當(dāng)事人的舉證責(zé)任、第三方證明和當(dāng)事人承擔(dān)舉證的事實證明等問題。這些文章論點、論據(jù)和定性分析內(nèi)容日漸豐富和清晰，為建設(shè)工程當(dāng)事人應(yīng)對疫情涉及的法律問題和風(fēng)險提供了有益的參考和指引，避免合同當(dāng)事人，特別是建設(shè)工程的承包人或分包人對于不可抗力事件法律后果和可行使權(quán)利的不合理的預(yù)期，從而避免疫情過后的興訟和濫訴情況的發(fā)生，維護(hù)建設(shè)單位、承包人和分包人各方的合法權(quán)益，保障建設(shè)工程項目的正常施工秩序。

本文將從疫情發(fā)展的軌跡，從法律的角度探討疫情對國內(nèi)建設(shè)工程項目工期和可能產(chǎn)生的額外成本和損失的影響，結(jié)合本人從事國際和國內(nèi)工程索賠及作為仲裁員進(jìn)行建設(shè)工程案件仲裁的實踐經(jīng)驗，以期初步判斷和量化承包人或分包人在疫情構(gòu)成不可抗力事件時的權(quán)利范圍和可能的主張，進(jìn)一步解析承包人或分包人可以主張工期延長和/或額外成本和損失的權(quán)利、范圍和舉證責(zé)任。

1.與建設(shè)工程項目相關(guān)事實回顧

2020年1月20日，國家衛(wèi)健委發(fā)布公告，將新型冠狀病毒感染肺炎列入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的疾病預(yù)防措施。2020年1月26日國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》，明確延長2020年春節(jié)假期至2020年2月2日。隨后，疫情相對嚴(yán)重的省市政府相繼發(fā)布《延遲企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)的通知》，要求本省市企業(yè)復(fù)工時間不得早于2020年2月9日24時。根據(jù)防疫抗疫需要，各省市的實際復(fù)工時間還可能進(jìn)一步推遲。2020年1月30日，世界衛(wèi)生組織在日內(nèi)瓦宣布，新型冠狀病毒肺炎疫情已經(jīng)構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)衛(wèi)生事件”（PHEIC），并將新型冠狀病毒肺炎疫情命名為2019-nCOV，隨后于2020年2月11日更名為COVID-19。2020年2月8日，國務(wù)院應(yīng)對新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制印發(fā)《關(guān)于切實加強(qiáng)疫情科學(xué)防控 有序做好企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)工作的通知》，通知指出，各地區(qū)各部門和有關(guān)企業(yè)要按照科學(xué)、合理、適度、管用的原則制定針對性措施，既要切實做好春節(jié)后返程和復(fù)工復(fù)產(chǎn)后的疫情防控工作，盡早恢復(fù)正常生產(chǎn)，重大工程和重點項目員工要及時返崗，盡早開工，為穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)社會大局提供有力支撐。

針對疫情在各省市地區(qū)的不同發(fā)展情況，根據(jù)國務(wù)院的要求，可制定針對性措施復(fù)工。以北京市為例，2020年1月29日，北京市住建委發(fā)布《北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會關(guān)于施工現(xiàn)場新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求全市房屋建筑市政基礎(chǔ)設(shè)施工程不早于2020年2月9日（正月十六）24點復(fù)工或新開工，并要求必須對施工現(xiàn)場和生活區(qū)實施封閉式集中管理。其他省市地區(qū)也根據(jù)具體情況發(fā)布了不同的建設(shè)工程復(fù)工日期。

截至2020年1月下旬，新型冠狀病毒肺炎疫情形勢依然嚴(yán)峻。

2.新型冠狀病毒疫情對建設(shè)工程項目工期的影響分析和處理原則

為了判斷新型冠狀病毒疫情對國內(nèi)建設(shè)工程項目工期的影響，從法律角度而言，必須認(rèn)清如下事實：

（1）2020年1月20日國家衛(wèi)健委發(fā)布疫情公告，宣布新型冠狀病毒疫情為乙類傳染病，并采取甲類傳染病的疾病預(yù)防措施。

（2）新型冠狀病毒疫情與2020年春節(jié)公共假期重合。根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于2020年部分節(jié)假日安排的通知》（國辦發(fā)明電（2019）16號）的公告，2020年春節(jié)公共假期為7天，1月24日至30日放假調(diào)休，1月19日（星期日）、2月1日（星期六）上班。2020年春節(jié)公共假期為1月24日至1月31日，2月1日（正月初八）上班。 

（3）除武漢市和湖北省的其他地區(qū)外，全國其他省市地區(qū)自2020年1月20日至2020年1月23日基本未受疫情的影響。

（4）除武漢市、湖北省的其他地區(qū)和某些地區(qū)外，自2020年2月10日，按照國務(wù)院的要求已開始恢復(fù)生產(chǎn)、復(fù)工和新開工。

基于上述事實，為了準(zhǔn)確評估疫情對國內(nèi)建設(shè)工程項目工期的影響，應(yīng)結(jié)合各省市地區(qū)的具體受疫情影響的情況具體分析，分別評估和作出判斷，而不能采用一概而論和采用一刀切的做法，維護(hù)建設(shè)單位和承包人，包括分包人的合法權(quán)益。針對疫情對國內(nèi)建設(shè)工程項目工期影響的評估，基本原則是受疫情影響的工期為承包人有權(quán)要求建設(shè)單位給予工期延長的時間，具體如下：

（1）武漢市和湖北省的其他地區(qū)在建的建設(shè)工程項目，工期延誤的起算日期可從2020年1月20日起算，但應(yīng)扣減2020年1月25日至2020年1月31日7天春節(jié)公共假期天數(shù)，直至武漢市和湖北省的其他地區(qū)解除疫情，工程正式復(fù)工之日止。

（2）除武漢市、湖北省的其他地區(qū)和某些地區(qū)外，自2020年2月1日至各省市地區(qū)政府要求復(fù)工之日止。以北京市為例，工期延遲天數(shù)應(yīng)為2020年2月1日至2020年2月9日，工期延誤天數(shù)共計9天。承包人有權(quán)要求建設(shè)單位給予9天的相應(yīng)工期延長。但必須考慮到，如果所在市或地區(qū)要求直至3月15日不能冬季室外施工的工程，承包人無權(quán)因疫情要求工期延長。

（3）對于原定工程將于2020春節(jié)年正月十五（2020年2月8日）復(fù)工的項目，而且工程沒有位于武漢市和湖北省的其他地區(qū)的工程項目，并且根據(jù)所在省市地區(qū)政府的要求于2020年2月9日后復(fù)工的項目，承包人無權(quán)因疫情提出工期延長要求。

（4）對于中國北方地區(qū)冬季無法施工的工程項目，除非2020年春天開工時受到了疫情的影響無法復(fù)工或新項目開工，否則承包人無權(quán)要求工期延長。

上述原則適用于分包人向承包人因疫情影響提出工期延長的情形。

在承包人或分包人復(fù)工后，對于疫情對工期的影響，還應(yīng)進(jìn)一步考慮如下可能出現(xiàn)的問題：

（1）在承包人或分包人根據(jù)各省市地區(qū)政府的公告安排復(fù)工后，如果承包人或分包人出現(xiàn)用工短缺，承包人或分包人可進(jìn)一步主張施工工效降低對工期的影響。但需要注意的是，承包人或分包人在不可抗力事件發(fā)生時，負(fù)有采取積極措施盡量減少或避免損失擴(kuò)大的義務(wù)。而且，根據(jù)國務(wù)院2020年2月8日通知的精神，承包人或分包人應(yīng)盡一切努力復(fù)工和新項目開工。如果建設(shè)單位主張承包人或分包人怠于尋求替代性方案解決用工短缺，則法院或仲裁庭將無法支持承包人或分包人的主張。

（2）在承包人或分包人復(fù)工后，對于來自疫區(qū)的人員，應(yīng)自我隔離14天。此時，應(yīng)視疫區(qū)人員或勞務(wù)數(shù)量、占施工人員比例、工種及其對在建工程的影響確定承包人或分包人可以主張的工期延長時間，但承包人或分包人可以主張的工期延長天數(shù)最多為14天。

（3）對于承包人或分包人在復(fù)工后因設(shè)備或材料的供貨延遲導(dǎo)致的工期延遲，應(yīng)視設(shè)備或材料供貨延遲對施工工程的具體影響而定，判斷供貨延遲是否發(fā)生在施工的關(guān)鍵線路工作及其影響程度。

依照《中華人民共和國合同法》第一百一十八條的規(guī)定[1]，當(dāng)事人負(fù)有通知義務(wù)和舉證義務(wù)，證明不可抗力的影響及其影響程度。對于承包人和分包人而言，舉證證明自2020年2月1日至根據(jù)工程所在市或地區(qū)政府公告復(fù)工十分簡單，但承包人或分包人證明復(fù)工后用工短缺、供貨延遲等延誤事件對整個工程竣工日期的延誤則需證明如下事項：

（i）疫情對在建工程項目影響的存在；

（ii）疫情對在建工程項目的影響存在因果關(guān)系；

（iii）在項目管理人員或勞務(wù)無法按期返回現(xiàn)場時，應(yīng)提供上述人員的名單、身份信息、職務(wù)、國內(nèi)居住地址，并應(yīng)證明上述人員是否受到交通限制的影響，以及這些人的職務(wù)和崗位對工程施工的確切影響，是否具有可替代性安排。

（iv）如對設(shè)備和材料供貨產(chǎn)生延誤，需要證明設(shè)備和貨物如何受到延誤，以及是否具有可替代性安排。

（v）疫情對對工程進(jìn)度計劃的影響；

（vi）受疫情影響的工作或活動；

（vii）受疫情影響的工作或活動是否處于項目的關(guān)鍵線路上；

（viii）受影響的天數(shù)的計算?？赏ㄟ^更新進(jìn)度計劃的方式，或者利用項目進(jìn)度管理軟件計算受影響的天數(shù)；

承包人可依據(jù)施工合同的約定和《民法總則》第180條[2]、合同法第117條[3]主張疫情不可抗力對工期的影響并主張竣工日期的工期延長。需要注意的是，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。”因此，承包人或分包人應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)除提出不可抗力通知外，還應(yīng)根據(jù)合同約定的索賠時效條款提出索賠通知，避免索賠權(quán)利的喪失。

在新型冠狀病毒疫情可構(gòu)成不可抗力的情況下，依照《民法總則》第180條、合同法第171條和大多數(shù)建設(shè)工程合同的約定，在工程受到疫情不可抗力影響且足以造成整個工程竣工日期的延遲時，承包人或分包人可獲得竣工日期的順延。

3.新型冠狀病毒疫情對建設(shè)工程項目額外成本或損失的影響分析和處理原則

對于承包人或分包人而言，新型冠狀病毒疫情并不必然導(dǎo)致其有權(quán)要求建設(shè)單位補(bǔ)償因不可抗力事件造成的額外成本或經(jīng)濟(jì)損失的法律后果，而應(yīng)視中國法律對于不可抗力的規(guī)定以及具體的建設(shè)工程合同的約定的風(fēng)險分配原則而定。換言之，承包人或分包人在工程項目受到疫情影響時可能有權(quán)獲得竣工日期的順延，但不一定能夠有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，即工期可以順延，但沒有任何金錢補(bǔ)償。

應(yīng)當(dāng)看到，《民法總則》第180條和《合同法》第117條的法律規(guī)定將不可抗力作為法定的免責(zé)事由，但并未明確界定不可抗力事件造成合同當(dāng)事人各方產(chǎn)生損失時應(yīng)如何承擔(dān)的問題。但是，根據(jù)大陸法系國家不可抗力的基本法律原則，如果工程合同沒有具體約定不可抗力風(fēng)險分配的情形下，合同當(dāng)事人應(yīng)各自承擔(dān)其所遭受的損失。換言之，在工程合同沒有約定不可抗力風(fēng)險分配的情況下，建設(shè)單位、承包人或分包人應(yīng)各自承擔(dān)因疫情不可抗力事件導(dǎo)致的額外成本或經(jīng)濟(jì)損失，承包人或分包人無權(quán)要求建設(shè)單位補(bǔ)償因不可抗力導(dǎo)致的額外成本或經(jīng)濟(jì)損失。

在建設(shè)單位和承包人簽訂的工程合同或者承包人與分包人簽訂的分包合同約定了不可抗力風(fēng)險的情形下，應(yīng)依據(jù)合同具體約定的風(fēng)險分配承擔(dān)相應(yīng)的額外成本或經(jīng)濟(jì)損失[4]，如下：

（1）建設(shè)工程合同明確約定不可抗力事件發(fā)生時，承包人有權(quán)索賠工期延長或額外費用，例如FIDIC系列合同對不可抗力風(fēng)險歸為業(yè)主風(fēng)險（建設(shè)單位風(fēng)險），約定在不可抗力事件發(fā)生時，承包人有權(quán)索賠工期延長或額外費用[5]。此時，承包人有權(quán)索賠工期延長和/或額外費用。承包人應(yīng)依據(jù)合同約定的索賠程序，向業(yè)主提出工期延長和/或額外費用索賠。

（2）在建設(shè)工程合同明確約定不可抗力事件發(fā)生時，建設(shè)單位（發(fā)包人）應(yīng)給予承包人遭受的損失補(bǔ)償時，應(yīng)按照合同約定確定承包人的權(quán)利。如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》17.3.2條約定：“不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：……④因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；⑤因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)；⑥承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)……”。此時，應(yīng)按合同約定由建設(shè)單位承擔(dān)停工期間的工人工資，但停工費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)。

（3）在建設(shè)工程合同約定在發(fā)生不可抗力事件時各自承擔(dān)其所遭受損失時，建設(shè)單位和承包人應(yīng)各自承擔(dān)各自的損失，即承包人無權(quán)要求建設(shè)單位補(bǔ)償因不可抗力造成的損失。

（4）在建設(shè)工程合同約定由承包人承擔(dān)不可抗力所造成的損失的情況下，則承包人應(yīng)自行承擔(dān)因不可抗力造成的損失。 

在建設(shè)工程合同明確約定承包人有權(quán)索賠因不可抗力事件造成的損失，或者由建設(shè)單位承擔(dān)某些損失的情況下，承包人可根據(jù)下述原則處理其所遭受的實際損失，提出額外成本或損失：

（1）疫情防疫措施產(chǎn)生的實際費用，但如果建設(shè)工程合同健康條款明確約定由承包人自付費用承擔(dān)健康費用[6]，或者建設(shè)工程合同明確約定承包人負(fù)有保證員工健康的義務(wù)的除外?；蛘撸ㄔO(shè)工程所在市或地區(qū)通知由建設(shè)單位承擔(dān)疫情防疫措施費用時，應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)。

（2）停工損失，這應(yīng)是疫情不可抗力事件造成的最大損失。承包人停工損失包括（i）停工期間實際發(fā)生的人員基本工資；（ii）施工機(jī)械設(shè)備折舊費。

（3）停工期間建設(shè)工程項目的照管費用。如建設(shè)工程合同未明確約定由建設(shè)單位承擔(dān)的情形下，承包人應(yīng)根據(jù)合同約定的照管義務(wù)，負(fù)責(zé)建設(shè)工程的照管和安全，并承擔(dān)相應(yīng)的費用。

（4）如因疫情不可抗力事件造成工期延誤，建設(shè)單位要求承包人趕工時，趕工費用由建設(shè)單位承擔(dān)。

（5）因疫情不可抗力事件不是建設(shè)單位的責(zé)任且工程停工，因此，承包人不能索賠（i）現(xiàn)場管理費;(ii)總部管理費；（iii）利潤。

依照《民事訴訟法》和《合同法》第一百一十八條的規(guī)定，根據(jù)誰主張誰舉證的法律原則，承包人負(fù)有舉證義務(wù)，證明因疫情不可抗力事件實際發(fā)生的費用。在員工工資方面，應(yīng)提供工資發(fā)放單匯總表、工資發(fā)放的銀行對賬單。在合同約定按照工程所在地人工定額或發(fā)布的人工費時，可采用人工定額或當(dāng)?shù)厝斯べM標(biāo)準(zhǔn)計算人員費用。對于施工機(jī)械設(shè)備折舊費，承包人應(yīng)提供現(xiàn)場施工設(shè)備清單，可以從工程定額中析出設(shè)備折舊費或者提供經(jīng)審計的財務(wù)報表，從中析出施工設(shè)備折舊費用。從大多數(shù)建設(shè)工程合同約定的內(nèi)容看，承包人可以索賠或主張的因疫情不可抗力事件可以索賠的費用可能只有實際發(fā)送的員工基本工資和施工機(jī)械設(shè)備折舊費。

承包人還應(yīng)切記的是，他有權(quán)費用索賠或提出費用補(bǔ)償主張的范圍僅限于實際發(fā)生的費用，他無權(quán)索賠或主張間接損失。

總之，對于新型冠狀病毒疫情作為不可抗力事件認(rèn)定時，應(yīng)滿足嚴(yán)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，視具體的建設(shè)工程項目受疫情影響及其影響程度確定，且必須影響到建設(shè)工程合同的正常履行。在建設(shè)工程項目受到疫情影響且影響到竣工日期時，承包人或分包人有權(quán)依照法律規(guī)定或合同約定主張竣工日期的延長。在建設(shè)工程合同明確約定承包人有權(quán)因不可抗力事件索賠額外成本或損失時，承包人可以索賠其所遭受的額外成本或損失，但主張權(quán)利的范圍十分有限，承包人有權(quán)主張其實際發(fā)生的費用，但無權(quán)索賠現(xiàn)場管理費、總部管理費和利潤以及間接損失。建設(shè)工程的分包合同也適用上述原則。承包人或分包人應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到在不可抗力事件項下主張權(quán)利時法律驗證標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)苛和難度，切記盲目自信自大，興訟或濫訴，更忌諱盲目主張合同解除權(quán)，誠實信用，維護(hù)建設(shè)工程施工的良好秩序。

6.FIDID合同1987年第4版第34.6款明確約定傳染病防治費用由承包商承擔(dān)

作者簡介：

崔軍，中國對外承包工程商會專家委員、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員、中國海事仲裁委員會仲裁員、英國土木工程測量師學(xué)會資深會員（Fellow）。自1989年起長期在國外從事國際工程承包項目工作，先后在中東、非洲、亞洲、歐洲工作21年。在國外工作期間，主要從事過項目索賠、合同管理，駐在國公司的管理和運營，國際BOT/PPP項目開發(fā)等工作，出口信貸項目的運作，熟諳國際工程承包市場的歷史、現(xiàn)狀及其運作模式，具有大項目運作和全面管理經(jīng)驗，善于處理國際工程項目復(fù)雜爭議解決，國內(nèi)建設(shè)工程和國際工程仲裁。