前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
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【接上篇】
10.因本次疫情影響工程建設(shè)，合同約定的固定價(jià)能否變更為按實(shí)結(jié)算？
本次疫情在大部分合同中不會(huì)導(dǎo)致合同根本不能履行，如果確實(shí)導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人可以根據(jù)《合同法》第94條第1款規(guī)定的法定解除事由通知對(duì)方解除合同。基于法定解除的嚴(yán)格性，在具體個(gè)案中適用制度時(shí)一定得慎重，須結(jié)合個(gè)案事實(shí)及相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行充分論證。根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。
對(duì)于未完工的總價(jià)合同，實(shí)踐中主要存在著兩種結(jié)算方式：一是按照已完工程款比例折算。即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款，兩者對(duì)比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。二是按照已完工程量比例折算，即按照實(shí)際施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同約定的固定價(jià)格計(jì)算出已完部分工程價(jià)款。從最高院案例的裁判結(jié)果比較支持第二種結(jié)算方式。
當(dāng)然，由于固定價(jià)是針對(duì)整個(gè)工程作出的，前期土建部分利潤較低或者虧損，若約定價(jià)格過低，按實(shí)結(jié)算可能會(huì)對(duì)承包人不公。因此實(shí)踐中還有綜合考慮各種因素，以公平原則確定工程價(jià)款的結(jié)算方式。
對(duì)于受本次疫情影響的施工企業(yè)而言，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)做好的就是收集受疫情影響的各種證據(jù)資料，盡量維持合同繼續(xù)履行的前提下，根據(jù)合同的具體約定，從長遠(yuǎn)角度審慎、綜合地評(píng)估是否達(dá)到了約定及法定的合同解除條件。如果確認(rèn)達(dá)到了合同解除條件的，經(jīng)綜合評(píng)估后確定解除合同對(duì)己方更為有利的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)出通知，及時(shí)退場(chǎng)和移交并對(duì)已完工程量進(jìn)行計(jì)量。如果合同未達(dá)到解除條件的，則應(yīng)當(dāng)盡快評(píng)估疫情對(duì)合同履行的影響，編制損失清單，并積極發(fā)出索賠通知。
11.承包人如何應(yīng)對(duì)因本次疫情造成的工期延誤及財(cái)產(chǎn)損失？
關(guān)于此問題，承包人應(yīng)主要做好如下方面的工作：
（1）積極申請(qǐng)工期順延，并做好證據(jù)留存工作
因不可抗力因素導(dǎo)致的工期延誤，可以作為承包人申請(qǐng)工期順延的法定事由。但是，根據(jù)《合同法》第118條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！弊罡咴骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第6條規(guī)定，“當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！币话闱闆r下，工期延誤的事實(shí)相對(duì)容易確認(rèn)，但究竟是哪方的責(zé)任卻難以認(rèn)定。依據(jù)《民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》以及相關(guān)法律規(guī)定的“誰主張、誰舉證”規(guī)則，發(fā)包人證明實(shí)際竣工日期超出了合同約定的竣工日期相對(duì)比較容易，而承包人要證明因發(fā)包人原因或者其他不可歸責(zé)于自身原因造成工期延誤則是相對(duì)困難的。如果承包人不能對(duì)此提供相關(guān)證據(jù)予以證明，則極有可能面臨承擔(dān)工期違約的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于承包人而言，在施工過程中必須做好工期順延證據(jù)的搜集和整理工作，及時(shí)向發(fā)包人提出書面報(bào)告，爭(zhēng)取依約獲得發(fā)包人同意順延工期的簽證。如承包人提出工期順延申請(qǐng)后，發(fā)包人未確認(rèn)的，承包人應(yīng)完整保存上述證據(jù)，做好后續(xù)因工期延誤可能發(fā)生的索賠事件準(zhǔn)備。
（2）要及時(shí)與發(fā)包人協(xié)商談判，合理分擔(dān)損失
承包人應(yīng)在按照合同約定向發(fā)包人申請(qǐng)工期順延的同時(shí)積極與發(fā)包人確定造成的損失，并分擔(dān)各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的比例。雙方對(duì)損失有特別約定的，應(yīng)當(dāng)遵從雙方約定履行，雙方?jīng)]有特別約定的，應(yīng)當(dāng)按照公平原則，在發(fā)包人和承包人之間合理分擔(dān)。
（3）要盡力減少因本次疫情所造成的損失
根據(jù)《合同法》第118條的規(guī)定，承發(fā)包雙方應(yīng)積極履行減損義務(wù)，采取措施避免和減少疫情的影響。對(duì)于承包人而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目所在地疫情情況、政府管控措施、工程項(xiàng)目實(shí)際需要等合理判斷人工、材料、機(jī)械等使用規(guī)模，合理控制不可抗力期間的施工成本，并及時(shí)通知發(fā)包人及監(jiān)理人，注意保留采取上述措施的證據(jù)材料，否則需對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。例如，承包人應(yīng)根據(jù)國家、項(xiàng)目所在地政府文件的規(guī)定合理安排人工、材料、機(jī)械設(shè)備等，否則，應(yīng)自行承擔(dān)額外發(fā)生的費(fèi)用。
（4）根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度，協(xié)調(diào)好分包商和供貨商的合同履行
關(guān)注分包商和供貨商受疫情影響情況，及時(shí)了解對(duì)分包/供貨合同的履約是否受到疫情的影響，并要求其提交影響說明，作出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)方案。
（5）要做好項(xiàng)目施工人員安全健康排查工作
重視本次疫情控制工作，嚴(yán)密關(guān)注（密切接觸）項(xiàng)目部組成人員及勞務(wù)工人的健康狀況，一旦發(fā)現(xiàn)傳染病或疑似傳染病病人，應(yīng)及時(shí)報(bào)告、妥善處置，切實(shí)保障施工人員的身體健康與生命安全。
12.疫情下承包人要求工期順延、索賠相關(guān)費(fèi)用應(yīng)注意哪些程序性問題？
本次疫情下，雖然根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，承包人享有順延工期、要求發(fā)包人支付趕工措施費(fèi)的權(quán)利，但如何確定具體工期順延天數(shù)、趕工措施費(fèi)金額需要遵從相應(yīng)的程序性規(guī)定。對(duì)此，須回歸到雙方合同的約定進(jìn)行分析，“合同是當(dāng)事人之間的法律”（在不違反法律的強(qiáng)制效力性規(guī)定的前提下），發(fā)、承包人應(yīng)按照雙方簽訂的合同約定的程序進(jìn)行操作。以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的不同約定為例進(jìn)行簡(jiǎn)要說明。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第13.2款約定：“承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告。工程師在收到報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期。”從該條規(guī)定看，發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的情形下，承包人為達(dá)到順延工期的目的，還須滿足如下條件：在約定的期限內(nèi)向發(fā)包人提出書面報(bào)告，要求順延工期；發(fā)包人在收到報(bào)告的一定期限內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意。且從這條約定看，并沒有約定如果承包人未在約定期限內(nèi)提出順延工期的書面報(bào)告，即失去了此項(xiàng)權(quán)利。但《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）作出了與此不同的約定，承包人在適用時(shí)應(yīng)予以特別注意。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1款承包人的索賠中約定：“根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：
（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；
（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；
（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)；
（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。”
鑒于上述分析，承包人應(yīng)書面說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，應(yīng)收集不可抗力發(fā)生及不可抗力造成損失的證據(jù)，并及時(shí)認(rèn)真統(tǒng)計(jì)所造成的損失。承包人應(yīng)及時(shí)、嚴(yán)格依照合同約定期限向發(fā)包人提出工期順延的聯(lián)系單，及時(shí)得到發(fā)包人工期順延、費(fèi)用等方面的確認(rèn)，防止因期限已過而喪失權(quán)利。若承包人確未在約定的期限內(nèi)申請(qǐng)工期順延的，事后應(yīng)盡量取得發(fā)包人同意順延的書面函件。在施工管理過程中也需要通過監(jiān)理例會(huì)、會(huì)議紀(jì)要等形式固化證據(jù)，一定要樹立證據(jù)意識(shí)，及時(shí)按約定的程序提出報(bào)告，形成合法有效的證據(jù)。
13.本次疫情期間，訴訟時(shí)效是否中止？承包人應(yīng)特別注意哪些問題？
本次疫情防控措施不僅對(duì)社會(huì)公眾的日常生活產(chǎn)生重大影響，而且對(duì)于各類民事和商業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也產(chǎn)生了重大影響。在法律層面，鑒于疫情防控措施的采取，當(dāng)事人權(quán)利的行使亦可能受到了相當(dāng)?shù)南拗啤?/span>
（1）本次疫情可能導(dǎo)致訴訟時(shí)效中止
訴訟時(shí)效的中止規(guī)定于《民法總則》第194條[1]，指在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，由于發(fā)生了法定事由而使權(quán)利人無法行使請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)停止計(jì)算訴訟時(shí)效期間，自中止時(shí)效的原因消除之日起滿六個(gè)月，訴訟時(shí)效期間屆滿。本次疫情可能導(dǎo)致訴訟時(shí)效中止。
因此，根據(jù)我國《民法總則》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》[2]的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在疫情防控期間，因感染、疑似感染或密切接觸新型冠狀病毒隔離治療無法主張權(quán)利，且處于訴訟時(shí)效的最后六個(gè)月內(nèi)的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中止。自中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效再計(jì)六個(gè)月。國家人力資源與社會(huì)保障部辦公廳也針對(duì)此次疫情下發(fā)了《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問題的通知》（人社廳明電〔2020〕5號(hào)），其中第3條明確規(guī)定：“因受疫情影響造成當(dāng)事人不能在法定仲裁時(shí)效期間申請(qǐng)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁的，仲裁時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，仲裁時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算?！?/span>
須注意的是，除權(quán)利人被隔離治療外，假期延長、復(fù)工時(shí)間推遲是否將導(dǎo)致訴訟時(shí)效中止仍可能產(chǎn)生爭(zhēng)議。尤其是在信息發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)，行使債權(quán)的方式除傳統(tǒng)的線下催要，還有短信、電話、郵件、微信等方式，多數(shù)人民法院及仲裁機(jī)構(gòu)亦支持網(wǎng)上立案，我們建議債權(quán)人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)盡可能通過其他方式積極主張自己的權(quán)利，并留存好主張權(quán)利的相關(guān)證據(jù)，確保債權(quán)能夠得到法律保護(hù)。
（2）建設(shè)工程相關(guān)主體應(yīng)尤其注意索賠時(shí)效
如果在疫情期間內(nèi)，訴訟時(shí)效屆滿或即將屆滿的，而權(quán)利人不能及時(shí)提起訴訟或仲裁的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)以其他形式行使權(quán)利，如通過書面形式向債務(wù)人提出履行要求，以避免訴訟時(shí)效屆滿。
在建設(shè)工程領(lǐng)域，需要特別注意的是工程索賠時(shí)效。建設(shè)工程施工合同索賠是指由于非索賠權(quán)利人的原因造成索賠權(quán)利人在施工過程中施工費(fèi)用的增加或造成額外損失，索賠權(quán)利人基于施工合同、法律法規(guī)、交易慣例等要求補(bǔ)償費(fèi)用或賠償損失的行為。工程索賠時(shí)效就是索賠權(quán)利人提出這種補(bǔ)償費(fèi)用或賠償損失的時(shí)間限制。如《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）通用條款部分第19條[索賠]即對(duì)發(fā)承包雙方的索賠期限、程序作出了詳盡的規(guī)定。但實(shí)踐中，各界對(duì)于工程索賠時(shí)效的法律性質(zhì)仍存在爭(zhēng)議。部分觀點(diǎn)認(rèn)為工程索賠時(shí)效適用訴訟時(shí)效的有關(guān)規(guī)定，亦有部分觀點(diǎn)認(rèn)為工程索賠時(shí)效屬于除斥期間。[3]因此，為避免因本次疫情的影響引起工程索賠糾紛，建設(shè)工程相關(guān)主體務(wù)必注意，一旦發(fā)生索賠事件，應(yīng)在約定的索賠期限內(nèi)、依照合同約定的索賠程序及時(shí)向?qū)Ψ教岢鏊髻r。
14.本次疫情期間，主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限是否中止、中斷、延長？施工單位應(yīng)采取何種措施及時(shí)行使優(yōu)先受償權(quán)？
（1）本次疫情期間，主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限不發(fā)生中止、中斷、延長。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第22條規(guī)定，施工單位行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。根據(jù)《關(guān)于對(duì)人民法院調(diào)解書中未寫明建設(shè)工程款有優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)如何適用法律問題的請(qǐng)示》的復(fù)函（[2007]執(zhí)他字第11號(hào)）的規(guī)定，建設(shè)工程施工單位行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，且為不變期間，不存在中止、中斷、延長的情形。因此建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為法定優(yōu)先權(quán)，該期間的性質(zhì)屬于除斥期間，不能中止、中斷、延長。如最高人民法院在（2018）最高法民再84號(hào)民事判決中即持上述觀點(diǎn)。
（2）承包人應(yīng)采取何種措施及時(shí)行使優(yōu)先受償權(quán)？
首先要確定優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間點(diǎn)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的規(guī)定，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。
對(duì)于受疫情影響而解除施工合同的情形，建議當(dāng)事人及時(shí)協(xié)商結(jié)算事宜，確定工程款給付日期，并在六個(gè)月內(nèi)提出行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。
其次是注意行使的方式。雖然建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的權(quán)利，建設(shè)工程施工單位無需通過法定程序?qū)Υ诉M(jìn)行確認(rèn)，但權(quán)利的享有與權(quán)利的行使是兩個(gè)不同層面的問題，享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的當(dāng)事人只有在法律規(guī)定的期限內(nèi)行使該權(quán)利才能獲得建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償，否則其權(quán)利便得不到保護(hù)。
綜合《合同法》第二百八十六條、各地高院意見以及司法實(shí)踐中的做法，施工單位可以通過以下四種方式行使優(yōu)先受償權(quán)：（1）施工單位可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)；（2）申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣；（3）實(shí)踐中還存在著通過起訴、申請(qǐng)仲裁方式明確主張優(yōu)先受償權(quán)。值得注意的是，多數(shù)法院不認(rèn)可以發(fā)函形式向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)的行使方式。
因此，施工單位應(yīng)當(dāng)盡可能以上述四種方式行使優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)于受到交通管制等地區(qū)，可以通過網(wǎng)上立案、郵寄立案的方式進(jìn)行起訴、仲裁，并注意保留相關(guān)證據(jù)，包括立案回執(zhí)、郵寄憑證等。
對(duì)于確實(shí)不能立案的，建議施工單位積極發(fā)函與發(fā)包人協(xié)商以在規(guī)定期限內(nèi)形成建設(shè)工程折抵工程價(jià)款的協(xié)議，并留存好往來信函及郵件，以作為積極協(xié)商折價(jià)的證據(jù)。
施工單位還可以根據(jù)《民事訴訟法》第83條的規(guī)定，在疫情導(dǎo)致的障礙結(jié)束后10日內(nèi)，向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)優(yōu)先受償權(quán)行使期限的順延申請(qǐng)。建議施工單位在疫情期間收集好因疫情導(dǎo)致耽誤期限的證明文件，包括各級(jí)政府公開文件、管轄法院的通知公告等。特別注意的是，根據(jù)該條申請(qǐng)順延的，目前還沒有先例支持。因此建議施工單位在規(guī)定期限內(nèi)積極行使優(yōu)先受償權(quán)。
15.本次疫情對(duì)采購合同履行的影響？
根據(jù)《合同法》第130條規(guī)定，承包人簽訂的采購合同是供方向承包人交付所購標(biāo)的物，承包人支付價(jià)款的合同。
在采購合同中，本次新冠病毒肺炎疫情對(duì)承包人的影響主要是付款條件是否成就。在價(jià)款背靠背合同中，一旦施工合同的履行受到疫情影響，付款條件往往也會(huì)隨之受到影響，承包人可以就此延期付款。而在非價(jià)款背靠背合同中，本次新冠病毒肺炎疫情對(duì)承包人的付款義務(wù)一般沒有影響。
本次新冠病毒肺炎疫情對(duì)供方的影響主要集中在能否按約供貨和材料價(jià)格能否調(diào)整上。對(duì)于供方能否按約供貨，主要考慮疫情是否影響到供方履行供貨義務(wù)，如政府采取的延期復(fù)工、交通管制等措施是否成為供方履行供貨義務(wù)的障礙。如果供方能夠舉證證明其確因疫情導(dǎo)致無法按約履行供貨義務(wù)，則可以通知承包人，要求以不可抗力免除遲延供貨的違約責(zé)任。但如果因供方的原因?qū)е鹿┴浧谙扪娱L才遇上本次疫情，則不能要求免責(zé)。對(duì)于供方在后續(xù)合同履行過程中能否要求調(diào)整價(jià)格，則需要考慮本次疫情是否構(gòu)成情勢(shì)變更，由于疫情對(duì)每份材料采購合同的影響不同，需要結(jié)合具體合同分析。需要提醒供方注意的是，雖然《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定了情勢(shì)變更原則的適用規(guī)則，但考慮到司法實(shí)踐中適用情勢(shì)變更原則的謹(jǐn)慎態(tài)度，供方在援引情勢(shì)變更原則調(diào)整材料價(jià)格時(shí)需慎之又慎。
16.本次疫情對(duì)租賃合同履行的影響？
與建設(shè)工程相關(guān)的租賃主要集中在機(jī)械設(shè)備、臨時(shí)設(shè)施、臨時(shí)用地等方面，出租方的主要義務(wù)是按約交付租賃標(biāo)的物，承租方（承包人）的主要義務(wù)是按約支付租金。
與本次新冠病毒肺炎疫情對(duì)采購合同的影響類似的是承包人的付款義務(wù)能否順延。這需要分析租賃合同中的租賃費(fèi)支付條款，區(qū)分價(jià)款背靠背合同和非價(jià)款背靠背合同分別處理。與本次新冠病毒肺炎疫情對(duì)采購合同的影響所不同的是，在某些項(xiàng)目中，如果承包人嚴(yán)格按照合同約定履行支付租賃費(fèi)的義務(wù)，對(duì)其明顯不公平或無法實(shí)現(xiàn)合同目的的，承包人可以考慮援引情勢(shì)變更原則請(qǐng)求變更或者解除合同。特別需要注意的是，如果因出租人原因?qū)е伦赓U期限延長才遇上本次疫情，承包人無需支付該期間的租賃費(fèi)。
對(duì)出租人而言，如果租賃合同已經(jīng)生效，但尚未交付租賃標(biāo)的物的合同，如果出租人能舉證證明確因本次疫情影響導(dǎo)致其無法按約交付標(biāo)的物或者其雖能交付標(biāo)的物但承包人無法按約接收標(biāo)的物的，出租人可以不可抗力為由主張免除延期交付標(biāo)的物的責(zé)任；對(duì)已經(jīng)交付標(biāo)的物處于履行期的合同，本次疫情對(duì)其影響主要集中在部分需要有其維修保養(yǎng)租賃物的情形，這種情形的處理同尚未交付標(biāo)的物的合同基本一致。
17.工程總承包人以本次疫情構(gòu)成不可抗力為由請(qǐng)求免責(zé)需注意的問題
依據(jù)《民法總則》《合同法》關(guān)于不可抗力的規(guī)定，本次疫情屬于法定不可抗力事件已為多數(shù)人所認(rèn)可，尤其是全國人大常委會(huì)法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉在新聞發(fā)布會(huì)上的發(fā)言時(shí)表示“當(dāng)前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！?，這在法律適用層面起了一錘定音的效果。雖然本次疫情屬于法定不可抗力事件，但這并不等于工程總承包人可以當(dāng)然援引不可抗力條款免責(zé)，其還須符合法律規(guī)定和合同約定的免責(zé)條件。
從《合同法》第117條、第118條規(guī)定看，工程總承包人援引不可抗力條款免責(zé)，須符合如下要件：（1）發(fā)生了不可抗力事件。本次疫情在法律性質(zhì)上屬于不可抗力，符合該要件。（2）工程總承包合同客觀上無法按約履行。雖有不可抗力事件，但該不可抗力事件不一定會(huì)導(dǎo)致合同客觀上無法履行，如某些工程總承包合同按照原工作計(jì)劃，在春節(jié)復(fù)工后的某段時(shí)間內(nèi)并未安排施工工作，而主要處于設(shè)計(jì)階段，對(duì)這類工程總承包合同，本次疫情就未必會(huì)導(dǎo)致其無法履行。因?yàn)楸敬我咔殡m限制了人員流動(dòng)、人員聚集等，但隨著線上辦公、互聯(lián)網(wǎng)等的發(fā)展，相當(dāng)部分的設(shè)計(jì)工作并不會(huì)因此而無法進(jìn)行。再比如某些北方的工程項(xiàng)目，由于氣候原因，項(xiàng)目原本就需要到3、4月份才能復(fù)工，對(duì)這類工程項(xiàng)目，本次疫情是否會(huì)導(dǎo)致其無法按約履行，還需要看疫情的發(fā)展情況確定。（3）工程總承包合同客觀上無法履行與不可抗力事件之間具有法律上的因果關(guān)系。工程總承包人必須結(jié)合個(gè)案舉證證明合同無法履行與不可抗力之間的因果關(guān)系，各級(jí)政府關(guān)于防控疫情、延長春節(jié)假期、延期復(fù)工、交通管制等的各類文件，工程項(xiàng)目原計(jì)劃的復(fù)工時(shí)間等。（4）工程總承包人不存在遲延履行合同的事實(shí)，或者雖存在遲延履行，但即使正常履行合同也會(huì)遭遇不可抗力事件。工程總承包人需要證明其已嚴(yán)格按照約定履行了合同，或者雖存在延遲履行的事實(shí)，但即使其沒有遲延履行，本次疫情仍然在合同的正常履行期限內(nèi)。如按照工程總承包合同約定，工程的完工時(shí)間本就在本次疫情發(fā)生之后。（5）工程總承包人及時(shí)通知了發(fā)包人，并在合理時(shí)間內(nèi)提供了相應(yīng)的證據(jù)。這里需要工程總承包人及時(shí)將工程項(xiàng)目因本次疫情無法按約履行的事實(shí)通知發(fā)包人，并提供相關(guān)證據(jù)。（6）其他法律沒有規(guī)定工程總承包人不能因不可抗力免責(zé)。工程總承包人無需對(duì)此進(jìn)行舉證，如果其他法律有相關(guān)規(guī)定，也需要由發(fā)包人進(jìn)行抗辯。
如果工程總承包合同對(duì)不可抗力有更為嚴(yán)格的約定，則工程總承包人在援引不可抗力條款主張免責(zé)時(shí)，不僅需要符合法律規(guī)定，還需要符合合同關(guān)于不可抗力的相關(guān)約定。以《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件（2012）》中的合同條款為例，其通用合同條款第21.2.1條規(guī)定：合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時(shí)，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。第21.2.2條規(guī)定：如不可抗力持續(xù)發(fā)生，合同一方當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。根據(jù)上述條款規(guī)定，除需具備上述《合同法》第117條、第118條規(guī)定的構(gòu)成要件外，工程總承包人還需：（1）將不可抗力的通知送達(dá)監(jiān)理人。（2）書面說明本次疫情的詳細(xì)情況，以及本次疫情影響合同履行的詳細(xì)情況。（3）向發(fā)包人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說明本次疫情持續(xù)情況及工程總承包合同無法按約履行的詳細(xì)情況。（4）本次疫情阻礙工程總承包合同履行的情況消失后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交最終報(bào)告并附相關(guān)證據(jù)材料。當(dāng)然，如果專用合同條款對(duì)此有不同約定的，按照專用條款約定處理。
綜上，雖然本次疫情在法律性質(zhì)上屬于不可抗力，但工程總承包人在以此主張免責(zé)時(shí)仍需嚴(yán)格按照法律規(guī)定和合同約定的條件和程序進(jìn)行。此外，免責(zé)的范圍（部分免責(zé)還是全部免責(zé)）需要根據(jù)本次疫情對(duì)工程總承包合同影響的程度、時(shí)限等綜合判斷，而且，本次疫情的發(fā)生并不會(huì)免除工程總承包人此前不完全履行合同的違約責(zé)任。
18.工程總承包人能否以本次疫情構(gòu)成不可抗力為由請(qǐng)求發(fā)包人補(bǔ)償損失？
《合同法》僅對(duì)因不可抗力致使合同不能履行時(shí)，可根據(jù)不可抗力的影響部分或全部免責(zé)作出了規(guī)定，而對(duì)不可抗力造成的損失如何處理，并無明文規(guī)定。具體到工程總承包項(xiàng)目中，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第15條第2款規(guī)定：“建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)主要包括：??（五）不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化?！钡?款規(guī)定：“具體風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。”《公路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》第13條規(guī)定：“項(xiàng)目法人和總承包單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件或者合同中約定總承包風(fēng)險(xiǎn)的合理分擔(dān)。風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)可以參照以下因素約定：項(xiàng)目法人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)一般包括：??（五）其他不可抗力所造成的工程費(fèi)用的增加。”
根據(jù)上述規(guī)定，在工程總承包合同的履行過程中遇到不可抗力事件時(shí)，首先看合同對(duì)于不可抗力損失分擔(dān)規(guī)則的約定。如《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件（2012）》的合同條款、《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）的通用合同條款都對(duì)不可抗力造成的損失分擔(dān)規(guī)則作出了明確規(guī)定。在采用這些合同的工程總承包項(xiàng)目中，工程總承包人若要向發(fā)包人索賠因本次疫情造成的損失，就必須先梳理合同專用條款關(guān)于不可抗力的約定，如果專用條款沒有約定或者約定不明，按照合同通用條款的規(guī)定執(zhí)行。如果合同中對(duì)不可抗力造成的損失分擔(dān)沒有約定或者約定不明時(shí)，可參照上述管理辦法的規(guī)定，由發(fā)包人承擔(dān)不可抗力所造成的增加的工程費(fèi)用。對(duì)于不可抗力造成的其他損失，可按照工程總承包行業(yè)慣例和公平原則由雙方協(xié)商進(jìn)行分?jǐn)偂?/span>
注釋：
1.《民法總則》第194條：“在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因下列障礙，不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止：（一）不可抗力；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失民事行為能力、喪失代理權(quán)；（三）繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人；（四）權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制；（五）其他導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)的障礙。自中止時(shí)效的原因消除之日起滿六個(gè)月，訴訟時(shí)效期間屆滿?！?/span>
2.《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第13條：“因采取突發(fā)事件應(yīng)對(duì)措施，訴訟、行政復(fù)議、仲裁活動(dòng)不能正常進(jìn)行的，適用有關(guān)時(shí)效中止和程序中止的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外”
3.參見畢雅娟：《建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效若干問題研究》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2016年第5期，第100頁。
作者簡(jiǎn)介：
陳鑫范，浙江西湖律師事務(wù)所執(zhí)行主任。杭州市律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程專業(yè)委員會(huì)副主任，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審專家。常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇“菁成計(jì)劃”一期學(xué)員，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第八、第十工作組成員、浙江大學(xué)“律界菁英”建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)培訓(xùn)班特邀講師。專著《工程總承包法律應(yīng)用實(shí)務(wù)》，合著《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）實(shí)務(wù)操作與案例精解》（中國法制出版社）。
楊唐全，上海漢盛律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，事務(wù)所建房委執(zhí)行主任，上海市律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。法學(xué)及工程管理碩士、一級(jí)建造師、英國皇家特許建造師。常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇“菁成計(jì)劃”一期學(xué)員，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇觀察委員會(huì)委員，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第八、第十工作組成員。2019 ENR／建筑時(shí)報(bào)最值得推薦的中國工程法律60位專業(yè)律師、仲裁員、浦東新區(qū)“特邀律師調(diào)解員”。專著《最高人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（二）圖解二十五講》（法律出版社）。
王琦，浙江金道（寧波）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，寧波市律師協(xié)會(huì)建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)副秘書長，寧波仲裁委員會(huì)仲裁員，鄞州區(qū)優(yōu)秀青年律師。華東政法大學(xué)民商法碩士。常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇“菁成計(jì)劃”一期學(xué)員，常設(shè)中國建設(shè)法律論壇第八工作組、第十一工作組成員。成功參與并辦理了多起復(fù)雜、疑難的建筑與房地產(chǎn)糾紛案件，能夠?yàn)榻ㄖ康禺a(chǎn)企業(yè)提供全過程及專項(xiàng)法律服務(wù)。合著《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）實(shí)務(wù)操作與案例精解》（中國法制出版社）。
