前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿(mào)仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。
本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關主張不代表貿(mào)仲觀點。
二、不可抗力的適用
（一）不可抗力的適用規(guī)則
雖然本次疫情應被定義為不可抗力事件，但這僅是就疫情本身的法律性質作出的判斷，并不意味著任何合同當事人都能夠以疫情事件為由主張免于承擔合同責任甚至隨意解除合同。在適用不可抗力時，需要結合個案的具體情況，經(jīng)過一系列查明與推演工作才能作出綜合分析和判斷。
首先，受疫情影響的合同主體應查明合同適用的不可抗力條款?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，合同當事人可事先約定在特定情形下，雙方應如何調(diào)整合同權利義務關系以及相應機制與程序，其中可以包括免除合同義務的范圍、期限以及在何種情況下享有單方解除合同的權利等事項。
其次，若合同中無具體約定，則不可抗力的適用應由合同的適用法予以規(guī)范。在不同適用法下，不可抗力的構成要件和法律效果存在差異。在中國法下，不可抗力是我國法律規(guī)定的免除民事責任的法定事由[1]，也是合同當事人行使解除權的法定事由[2]。但法律對不可抗力的構成要件和法律效果的規(guī)定較為籠統(tǒng)，厘清不可抗力的適用規(guī)則，需結合審判實踐和案件具體情況逐一考察。
1. 不可抗力事件與不能履行合同義務之間是否存在直接因果關系
（1）不可抗力事件是否已對合同履行產(chǎn)生實質影響
雖然疫情系客觀事實，但如果疫情這一不可抗力事件對合同主體的實質履約能力未產(chǎn)生根本影響，則該合同主體提出的免責主張或解約行為就難以得到法律的支持。例如，在郭躍峰、張紅朝與劉艷偉股權轉讓糾紛案[3]中，最高人民法院認為：“因煤層氣公司2010年12月10日發(fā)布的緊急通知僅要求案涉煤礦從即日起停止井下隱患整改作業(yè)活動，而未要求即行關閉案涉煤礦，即未排除案涉煤礦未來恢復整改作業(yè)、從事生產(chǎn)經(jīng)營的可能，故該通知并未產(chǎn)生《退股協(xié)議》無法繼續(xù)履行、合同目的無法實現(xiàn)的法律后果。故對郭躍峰、張紅朝以政府要求停止隱患整改活動系不可抗力，導致《退股協(xié)議》無法履行、合同目的不能實現(xiàn)的主張，本院不予支持?！贝送?，因非典型肺炎疫情引發(fā)的涉及不可抗力的糾紛，同樣體現(xiàn)了本條適用規(guī)則。[4]
（2）當事人是否對不可抗力事件及其影響具有預見性
如當事人在本次疫情發(fā)生后訂立合同，則可以推定當事人在締約時對疫情這一特定事件及其影響已經(jīng)有了一定的預判。除非疫情的后續(xù)發(fā)展符合合同約定的不可抗力條款或者出現(xiàn)了超過當事人合理預判且不能歸責于當事人的情形，否則不宜準允合同主體適用不可抗力免責。從實質上看，這仍是對特定事件與不能履行合同義務之間是否存在直接因果關系的判斷。
（3）當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任
如合同主體已經(jīng)處于違約狀態(tài)之中，則對于該方應當承擔的可行的繼續(xù)履行、相應的賠償損失等違約責任，不能以不可抗力為由主張全部或部分免除責任。[5]最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》一書中明確指出，在當事人遲延履行期間發(fā)生不可抗力，造成合同不能履行的，當事人仍存在賠償責任。[6]
（4）企業(yè)的金錢給付債務通常不得因不可抗力而免除
鑒于電子支付的普遍應用，不可抗力事件與企業(yè)能否如期償還金錢債務之間沒有必然的因果關系。[7]除債務清償期限于自然人債務人隔離治療期屆滿等特殊情形外，金錢給付責任通常不得因不可抗力而免除。
2. 免責和解約應符合公平與誠實信用原則
適用法對不可抗力法律效果的規(guī)定是原則性的，難以苛求適用法對個案中如何調(diào)整雙方的權利義務關系等事項作出精準安排。因此，在個案中，裁判者需基于公平原則和誠實信用原則衡平各方權益。在指導如何處理非典型肺炎疫情有關糾紛時，最高人民法院要求將公平原則貫徹于不可抗力的適用之中。[8 同6]
（1）根據(jù)疫情對合同履行的具體影響，綜合認定免除責任的范圍
當事人援用不可抗力免責，具體指在疫情這一不可抗力事件對當事人合同履行能力造成的影響所及的范圍內(nèi)，當事人不承擔責任；對于不受疫情影響的合同義務，當事人不能免責。如不可抗力與債務人的原因共同構成損害發(fā)生的原因，即出現(xiàn)“多因一果”的情形，則應本著“原因與責任相適應”的公平原則，由債務人承擔相應部分的責任，即部分免責。
例如，在中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司與山西省棉麻公司侯馬采購供應站、山西省棉麻公司保險人代位求償權糾紛二審案[9]中，關于違約責任的金額，最高人民法院認為：“雖然強地閃屬于不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，應屬不可抗力，但并非導致案涉火災事故發(fā)生的唯一原因，侯馬供應站未按照有關部門要求改造安裝防雷設施、沒有適當履行安全保管義務亦是導致案涉火災事故發(fā)生的原因之一，故該不可抗力僅能部分免除侯馬供應站的違約責任。一審判決綜合考慮導致案涉火災事故發(fā)生的各種因素，酌定侯馬供應站對案涉火災損失承擔60%的賠償責任并無不妥?！?/span>
（2）法律對于不可抗力解除權的判定是極為慎重的，只有當疫情這一不可抗力事件對合同的履行構成實質性障礙，導致合同根本不能履行并致使合同目的落空時，當事人方可依法行使法定解除權，終止合同的權利義務關系[10]
例如，在美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛案[11 同8]中，湖北省高級人民法院在認定“非典”疫情構成不可抗力事件的基礎上，進一步認為：“《中華人民共和國合同法》第九十四條第（一）項雖賦予合同當事人單方解除權，但該規(guī)定同時強調(diào)了解除合同的另一要件，即不可抗力事件對合同影響的程度，只有在不可抗力事件影響到合同目的的實現(xiàn)時，合同當事人才可單方解除合同，反之，如果不可抗力事件未影響到合同目的的實現(xiàn)，則合同當事人并不享有法定解除權。是否可以存在不可抗力事件為由單方解除合同，還取決于事件對合同目的的影響?！标P于案涉合同的目的是否因“非典”疫情不能實現(xiàn)，湖北省高級人民法院在綜合分析合同期間和非典型肺炎疫情影響期間之后，認為“雖然‘非典’疫情對涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達到令合同目的不能實現(xiàn)的程度，東江公司以‘非典’疫情之發(fā)生單方面行使合同解除權的做法本院不予支持，在法定要件尚不具備的情況下其單方解除涉案租船合同構成違約。”但是，湖北省高級人民法院也同時考慮了當事人因疫情遭受的實際不利影響，認為“雖然東江公司無權依據(jù)合同約定或法律之規(guī)定單方面解除涉案合同，但其仍有權依據(jù)有關約定以及法律規(guī)定尋求租金損失的降低……其法律依據(jù)為《中華人民共和國合同法》第一百一十七條第一款……如前所述，東江公司對租船合同的全面履行義務已因‘非典’疫情的發(fā)生而受到影響，因而東江公司有權要求部分免除其因不履約而產(chǎn)生的責任?！?/span>
（3）能否因不可抗力而變更合同存在一定疑義，有待統(tǒng)一法律理解和適用
針對非典型肺炎疫情時期的糾紛，《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（已廢止）指出，可根據(jù)當事人受疫情影響的具體情況，適用公平原則處理。北京市第二中級人民法院課題組會同廣東省高級人民法院開展的專項課題研究成果《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》認為，即便疫情構成不可抗力，也應從促成交易、降低交易成本出發(fā)，基于誠實信用原則，根據(jù)案件具體情況采取不同的處理方式，“對于一時不能或部分不能履行的合同，債權人要求變更合同或延期履行的，法院應判令當事人變更合同，延期履行或部分履行”。
然而在中國法下，不可抗力是當事人主張免除部分或全部責任的抗辯事由，也是行使合同解除權這一形成權的法定事由，但變更合同則屬于請求權，法律并未規(guī)定當事人可以因不可抗力請求變更合同內(nèi)容。因此，從嚴格意義上講，將不可抗力作為變更合同內(nèi)容的請求權基礎是存疑的。非典型肺炎疫情時期，司法機關在一定程度上對不可抗力作了擴張解釋，這樣的解釋具有相應的現(xiàn)實意義，能夠從公平角度實現(xiàn)特定時期下較好的裁判效果。但在法律理解層面，是對不可抗力作擴張解釋，使不可抗力作為當事人訴請變更合同的請求權基礎；還是適度采取了情勢變更理論下的處理原則，從公平角度調(diào)整當事人之間的利益，并對當事人變更合同的訴訟請求作出裁判，這在學理上存在模糊之處，也有待統(tǒng)一法律的理解與適用。
（二）主張不可抗力應當履行的義務
（1）主張因不可抗力免責的合同主體，承擔著通知和舉證義務
通知對方本次疫情構成不可抗力事件并提供證據(jù)，是合同主體作為債務人基于誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務，合同主體必須履行該義務，否則應承擔相應責任。[12]實踐中，應當向合同相對方告知本次疫情構成法律意義上的不可抗力并說明要求免除的責任，舉證責任應根據(jù)不同情況而作具體處理，例如提交行政管控措施公告、停工令、商會出具的不可抗力事實性證明等，同時還應注意考察處于相同地區(qū)和時期的同類主體的情況，以便精準開展證據(jù)組織工作。
（2）不可抗力免責并非是免除一切法律責任，即便在受疫情影響期間，債務人仍承擔避免損失擴大的義務
如上文所述，減損義務的法律依據(jù)在于誠實信用原則?；谠撛瓌t，不可抗力事件發(fā)生時，債務人負有采取積極措施盡量減少或避免損失擴大的義務。如債務人在本次疫情發(fā)生時能夠采取措施避免或減少損失的擴大而未采取，則推定債務人有過錯，并根據(jù)其過錯程度判令其承擔責任。[13]正如《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》中指出的，當事人應盡量減少不可抗力造成的損失，否則責任方應對擴大的損失負責賠償。[14 同16]
（3）應當依照法定程序行使解除權并履行后續(xù)義務
合同主體應當在約定的解除權行使期限內(nèi)或對方催告后的合理期限內(nèi)行使解除權，且行使解除權應當通知對方。若法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照規(guī)定辦理。[15]合同解除后，合同主體雖免于承擔賠償責任，但仍應基于法律規(guī)定[16]和誠實信用原則在可行的范圍內(nèi)善意履行恢復原狀、返還原物、辦理約定的結算清理以及提供必要的協(xié)助等義務[17]。
三、情勢變更的適用
（一）情勢變更的適用規(guī)則
在中國法下，情勢變更原則來源于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條，該條對情勢變更原則作出定義并指出了情勢變更的適用標準。針對當事人基于情勢變更原則提出的具體請求，裁判者需圍繞如下標準，在查明案件具體情況的基礎上作出綜合判斷。
1. 合同成立以后的客觀情況是否發(fā)生重大變化
在情勢變更原則下，情勢應使合同賴以存在的客觀情況發(fā)生重大變化[18]，這一變化應是與合同具有密切聯(lián)系的政策法律的重大調(diào)整等。若只是一般性變化，對合同未構成重大影響，則不認為屬于情勢變更的范疇。
2. 當事人能否預見該重大變化
在情勢變更原則下，按照一般理性人的標準并結合當事人的實際情況判斷，當事人在訂立合同時應無法預見合同成立后發(fā)生的重大變化。如當事人在締約時對特定事項明知，則對于該等事項具有的不確定性及引發(fā)的潛在風險便應當有所預見，合同成立以后的變化便不具有無法預見性，不構成情勢變更事由[19]。
3. 該重大變化是否由不可抗力造成或屬于商業(yè)風險
（1）重大變化不應系不可抗力所致
根據(jù)情勢變更原則，不可抗力與情勢變更相互排斥。但是，從法律要件上看，不可抗力事件的構成要件與情勢變更的構成要件既有區(qū)別，又有聯(lián)系。客觀上，本次疫情對國民經(jīng)濟生活造成的影響是復雜多樣的，部分影響并不導致合同目的落空或無法履行合同，而是造成一方當事人繼續(xù)履行合同過分艱難，如出現(xiàn)當事人之間利益嚴重失衡或造成合同對價關系的嚴重扭曲等情形[20]。
（2）重大變化不應屬于商業(yè)風險
情勢變更規(guī)則排除了市場系統(tǒng)自身的固有風險[21]以及當事人從事商業(yè)活動的固有風險。諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌，以及與合同有關的一般政策變化或宏觀經(jīng)濟調(diào)控等，均宜視為商業(yè)風險。就個案而言，是否屬于情勢變更或商業(yè)風險，需參照合同約定從可預見性、歸責性以及產(chǎn)生后果等方面予以推演分析[22]。
4. 繼續(xù)履行合同是否顯失公平或導致無法實現(xiàn)合同目的
在發(fā)生重大變化情形下，如繼續(xù)履行合同使得一方當事人過分艱難，導致對一方當事人顯失公平或者無法實現(xiàn)訂立合同的目的，此時應允許合同主體通過情勢變更的途徑尋求變更合同內(nèi)容，使遭受不利影響的一方當事人獲得適度救濟，以衡平意思自治原則和社會公平。在處理與非典型肺炎疫情有關的糾紛時，亦有司法機關援用情勢變更調(diào)整雙方的權利義務關系。[23]但是，倘若重大變化并不必然造成合同目的落空，則不宜準允以情勢變更為由解約[24]。
（二）主張情勢變更應當注意的程序
1. 不同于不可抗力，以情勢變更為由變更或解除合同的權利性質屬于請求權，在當事人并未提出涉及情勢變更的訴訟請求或仲裁請求的情況下，裁判者無權依職權主動查明并適用情勢變更原則處理案件。
2. 在民商事審判工作中，司法機關從嚴把握情勢變更的適用標準，對于石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產(chǎn)品標的物的合同，較難適用情勢變更原則。[25]如人民法院決定適用情勢變更原則作出判決，應當報高級人民法院審核，必要時高級人民法院應報請最高人民法院審核。[26]
綜上，本次疫情事件屬于不可抗力事件，但受影響的合同主體能否援用不可抗力免責或解約，仍需結合具體情況，進一步查明合同約定及疫情與合同履行障礙之間的因果關系、以及當事人是否履行了通知義務等一系列因素，才能在個案中基于公平和誠實信用原則作出判斷。如受到的影響并未導致合同根本無法履行，但使得繼續(xù)履行對一方合同主體而言過分艱難以致顯失公平，則該方可以考慮通過情勢變更原則調(diào)整合同權利義務關系。本次疫情對商事活動的影響是廣泛而深刻的，受到影響的商事主體不宜貿(mào)然請求變更甚至單方解除合同，而是應當根據(jù)合同條款、適用法律、合同履行的期限與內(nèi)容、面臨的履行障礙等具體情況，結合行業(yè)特點和性質作出分析和規(guī)劃，并充分考慮協(xié)商處理的可行性。反之，不但無益于定紛止爭，還可能會引發(fā)索賠等一系列風險。
（此文由北京天達共和律師事務所作合伙人紀超一主筆）
注釋：
1.《民法總則》第一百八十條規(guī)定、《合同法》第一百一十七條
2.《合同法》第九十四條
3.“郭躍峰、張紅朝與劉艷偉股權轉讓糾紛案”，（2013）民提字第170號民事判決書
4.“大連鵬程假日大沐有限公司與大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛案”，（2013）遼審二民抗字第14號民事判決書
5.“北京建工一建工程建設有限公司與天津金發(fā)新材料有限公司建設工程施工合同糾紛案”，（2013）民申字第1632號民事裁定書
6.最高人民法院民事審判第二庭.《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》[M]. 北京：人民法院出版社，2019.
7.“耀聲（廈門）物業(yè)管理有限公司與青島海協(xié)信托投資有限公司借款擔保合同糾紛案”，（2007）民二終字第92號民事判決書
8.同6
9.“中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司與山西省棉麻公司侯馬采購供應站、山西省棉麻公司保險人代位求償權糾紛案”，（2016）最高法民終347號民事判決書
10.“玉門市喜貴再生資源回收有限責任公司、中國石油天然氣股份有限公司玉門油田分公司合同糾紛案”，（2019）最高法民申3854號民事裁定書
11.同8
12.《合同法》第一百一十八條
13.“中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司泉州市分公司、?？诟奂b箱碼頭有限公司港口貨物保管合同糾紛案”，（2017）最高法民申3253號民事裁定書
14.同16
15.《合同法》第九十五條、第九十六條
16.《合同法》第九十二條、第九十七條、第九十八條
17.“湖北水調(diào)歌頭飲食文化發(fā)展有限公司、武漢市洪山區(qū)人民政府洪山街辦事處洪山村村民委員會房屋租賃合同糾紛案”,（2018）最高法民終107號民事判決書
18.“中國長城資產(chǎn)管理公司北京辦事處與沈陽東油（集團）股份有限公司、沈陽中油天寶（集團）物資裝備有限公司等金融不良債權追償糾紛案”，（2016）最高法民終727號民事判決書
19.“江蘇威如房地產(chǎn)有限公司與天津寶士力置業(yè)發(fā)展有限公司、天士力控股集團有限公司股權轉讓糾紛案”，（2015）民二終字第231號民事判決書
20.“吳沛霖、王辰羽房屋租賃合同糾紛案”，（2017）最高法民申3380號民事裁定書
21.“重慶長虹塑料廠與重慶天龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋拆遷安置補償合同糾紛案”，（2016）最高法民終203號民事判決書
22.“大宗集團有限公司、宗錫晉與淮北圣火礦業(yè)有限公司、淮北圣火房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、渦陽圣火房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權轉讓糾紛案”，（2015）民二終字第236號民事判決書
23.“李培艷、萊州市永安路街道西關居民委員會追償權糾紛案”，（2018）魯06民終268號民事判決書
24.“長春泰恒房屋開發(fā)有限公司與長春市國土資源局合同糾紛案”，（2018）吉民終264號民事判決書
25.《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）
26.最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家工作大局的通知》（法〔2009〕165號）
紀超一律師，北京天達共和律師事務所合伙人，爭議解決部負責人，北京市朝陽區(qū)律師協(xié)會國際業(yè)務研究會副秘書長、青年律師工作委員會副主任。專業(yè)領域為商事訴訟與仲裁，以處理合同糾紛、公司糾紛、國際貿(mào)易糾紛見長。代表可口可樂、IBM、霍尼韋爾、通用電氣、日立等多家“世界五百強”企業(yè)處理大量國內(nèi)及涉外商事訴訟和仲裁案件。
