前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
本平臺(tái)為法律專業(yè)人士交流平臺(tái)，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點(diǎn)。
譚敬慧[1]
【前言】近期由于國(guó)內(nèi)疫情引發(fā)了對(duì)各類商業(yè)合同履行的影響討論，當(dāng)前就不可抗力證書引發(fā)的討論也比較多，包括疫情肆虐期間發(fā)生重大國(guó)際貨物買賣合同履行爭(zhēng)議，建設(shè)工程合同履行爭(zhēng)議等等，筆者目前從不可抗力對(duì)持續(xù)合同履行之影響有以下初步思考，供大家參考。
1.中國(guó)疫情事件的定性法律分析
（1）屬于乙類傳染病，并按照甲類傳染病應(yīng)對(duì)。
根據(jù)中華人民共和國(guó)國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)2020年1月20日發(fā)布的1號(hào)公告的第1條，載明“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”，根據(jù)《傳染病防治法》規(guī)定，針對(duì)甲類傳染病可采取隔離治療、封鎖行政區(qū)域內(nèi)傳染病疫區(qū)、交通衛(wèi)生檢疫等預(yù)防控制措施[2]。
（2）構(gòu)成突發(fā)公共衛(wèi)生事件，并實(shí)際啟動(dòng)相應(yīng)一級(jí)響應(yīng)。
截至2020年1月29日，內(nèi)地31個(gè)省市已根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》規(guī)定全部啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)。根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第2條規(guī)定，“本條例所稱突發(fā)公共衛(wèi)生事件（以下簡(jiǎn)稱突發(fā)事件），是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件”。
（3）世衛(wèi)組織的對(duì)疫情事情作出了決定，確認(rèn)為國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。
2020年1月31日世界衛(wèi)生組織（WHO）宣布新型冠狀病毒疫情被列為“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，屬于世衛(wèi)組織傳染病應(yīng)急機(jī)制中的最高等級(jí)，同時(shí)建議將此次肺炎臨時(shí)命名為“2019-nCoV急性呼吸道疾病”。世界衛(wèi)生組織總干事譚德塞2月11日在瑞士日內(nèi)瓦宣布，將新型冠狀病毒感染的肺炎命名為“COVID-19”。
【小結(jié)】基于上述情況，截至目前，新冠肺炎疫情可以定性為一次范圍涉及國(guó)內(nèi)外的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。
2、中國(guó)疫情事件是否構(gòu)成不可抗力事件的法律分析
（1） 不可抗力的國(guó)際慣例理解
單詞“Force Majeure”來源于法文，“force”意為力量，“Majeure”有壓倒的力量的意思，合起來即為壓倒性力量和事件。
法國(guó)民法典中第1218條規(guī)定“在合同領(lǐng)域內(nèi)，如果債務(wù)人于合同訂立時(shí)對(duì)不在其控制范圍內(nèi)的某事件之發(fā)生不能合理預(yù)見，且采用必要的手段依舊不能避免其后果，并且該時(shí)間構(gòu)成其履行債務(wù)的障礙，則可認(rèn)定存在不可抗力。如果履行障礙僅僅是暫時(shí)的，那么在遲延履行不足以導(dǎo)致合同解除的情形下，債務(wù)人可中止其債務(wù)的履行。如果該障礙是永久性的，合同自動(dòng)解除，雙方當(dāng)事人依照第1351條和1351-1條規(guī)定的條件不再承擔(dān)債務(wù)。”[3]
一個(gè)著名的國(guó)際貿(mào)易合同免責(zé)條款，即《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第79條，規(guī)定如下：
“(1)當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。
(2)如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任： (a) 他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和(b) 假如該款的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個(gè)人也同樣會(huì)免除責(zé)任。
(3)本條所規(guī)定的免責(zé)對(duì)障礙存在的期間有效。
(4)不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
(5)本條規(guī)定不妨礙任一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利?！?/span>
另外，在1999版FIDIC合同中曾經(jīng)提出過不可抗力條款以及相關(guān)的程序規(guī)定，其中第【19.1不可抗力的定義】約定：
“在本條中，“不可抗力”的含義是指如下所述的特殊事件或情況：
（a）一方無法控制的，
（b）在簽訂合同前無法合理防范的，
（c）情況發(fā)生時(shí)，無法合理回避或克服的，以及
（d）主要不是由于合同相對(duì)方造成的。
只要滿足上述（a）至（d）段所述的條件，不可抗力可包括（但不限于）下列特殊事件或情況：
（i）戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行動(dòng)，
（ii）叛亂、恐怖活動(dòng)、革命、暴動(dòng)、軍事政變或篡奪政權(quán)，或內(nèi)戰(zhàn)，
（iii）暴亂、騷亂、混亂、罷工或停業(yè)，完全局限于承包商的人員以及承包商和分包商的其它雇員中間的事件除外，
（iv）軍火，炸藥，離子輻射或放射性污染，由于承包商使用此類軍火，炸藥，輻射或放射性的情況除外，
（v）自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)或火山爆發(fā)?！?/span>
但是，在FIDIC2017版中，編寫者將原來版本中的不可抗力條款調(diào)整為“Exceptional Events”，中文意為“意外事件”，具體規(guī)定如下：
“18.1 Exceptional Events
“Exceptional Event" means an event or circumstance which：
（i）is beyond a Party's control;
(ii) the Party could not reasonably have provided against before entering into the Contract;
(iii) having arisen, such Party could not reasonably have avoided or overcome; and
(iv) is not substantially attributable to the other Party.
An Exceptional Event may comprise but is not limited to any of the following events or circumstances provided that conditions (i) to (iv) above are satisfied:
(a) war, hostilities (whether war be declared or not), invasion, act of foreign enemies;
(b)rebellion, terrorism, revolution, insurrection, military or usurped power, or civil war;
(c) riot, commotion or disorder by persons other than the Contractors’s Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors;
(d) strike or lockout not solely involving the Contractors Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors;
(e) encountering munitions of war, explosive materials, ionising radiation or contamination by radio-activity, except as may be attributable to the Contractors use of such munitions, explosives, radiation or radio-activity; or
(f) natural catastrophes such as earthquake, tsunami, volcanic activity, hurricane or typhoon.”
盡管在合同要素的描述上進(jìn)行了調(diào)整，經(jīng)過對(duì)比，對(duì)合同受阻事件的定義實(shí)質(zhì)性描述沒有太大，但是不可抗力事件或稱合同受阻事件中的相關(guān)其他義務(wù)有相應(yīng)調(diào)整，比如通知期限未能完成義務(wù)的后果等。
由此可見，結(jié)合對(duì)不可抗力事件在國(guó)際慣例、國(guó)內(nèi)合同法以及國(guó)內(nèi)外標(biāo)準(zhǔn)合同文本中通常描述，一般采用定性和列舉兩種方式予以明確。但對(duì)其認(rèn)定的核心都會(huì)指向是否遭遇難以預(yù)見，難以憑借合同方的努力避免，同時(shí)該種困難和壓力具有傾覆性，以及難以替代與克服的障礙性，張水波教授在其新版FIDIC 合同條件導(dǎo)讀與解析中，將其稱為特別事件，筆者認(rèn)為該類事件的本質(zhì)可以統(tǒng)稱為合同受阻事件或者例外事件。
（2）疫情事件涉不可抗力法律分析
至此，可以根據(jù)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到的這些理論，分析中國(guó)疫情事件是否具備不可抗力的法律特征，包括通用法律分析與特別法律分析兩個(gè)方面：
第一，關(guān)于不可抗力的三個(gè)通用法律要件分析
①對(duì)于疫情的不可或難以識(shí)別，直接導(dǎo)致成就不可預(yù)見。本次肺炎疫情，世界衛(wèi)生組織對(duì)病毒的命名即可確定其難以識(shí)別性，醫(yī)學(xué)專家到目前尚需要憑借多種手段和發(fā)病特征確診病例，也并未有人在發(fā)病之初預(yù)見其全國(guó)性爆發(fā)及蔓延深度，通常情況下的商事合同的簽約方顯然無法憑借其常識(shí)預(yù)見該種事件的發(fā)生與發(fā)展，且目前即已知疫情最終導(dǎo)致了很多合同履行障礙或根本履行不能的具體事項(xiàng)，如封城、成本上漲、逾期付款等事件，故可以考慮不可預(yù)見要件代征得以成立。
②對(duì)于疫情的傳染病定位以及世衛(wèi)組織的定性，直接導(dǎo)致疫情對(duì)履約行為重大限制的不可避免。在國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)公布新冠肺炎屬于法定乙類傳染病和各省市開始進(jìn)入一級(jí)應(yīng)急響應(yīng)狀態(tài)前，病毒的肆虐流行，產(chǎn)生了完全異于平常的感染群體和生命健康事件，部分城市封城，交通限制，延長(zhǎng)春節(jié)假期，居家辦公與輪休，局部區(qū)域限制開工等限制性措施的執(zhí)行，直接導(dǎo)致了履約行為被極大限制。
③鑒于疫情病毒至今沒有高效的治愈藥品，導(dǎo)致無法通過其他替代方式、減損方式等，在減少合同預(yù)期利益的基礎(chǔ)上適當(dāng)履行，直接導(dǎo)致合同障礙不能克服，從傳染病治療、防控、消滅角度，截至目前尚無確切有效的治愈方法和針對(duì)性藥品，此次疫情具備了一定的合同主體不能克服障礙與控制合同義務(wù)履行之客觀外在表象。
第二，關(guān)于疫情事件的6個(gè)特別法律因素分析
疫情盡管十分嚴(yán)重，但如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第79條第（3）項(xiàng)提及免責(zé)需遵循“本條所規(guī)定的免責(zé)對(duì)障礙存在的期間有效”的規(guī)定，疫情事件具備的法定要件在每個(gè)合同實(shí)際履行過程中，需要結(jié)合該合同具體義務(wù)的履行環(huán)境條件、資源程度、管控措施、影響程度等方面進(jìn)行分析履行不能影響力，故無論是實(shí)踐還是理論上，均不存在普適意義上的不可抗力，或者一概以新冠肺炎疫情為由主張免除合同全部責(zé)任或解除合同，否則引發(fā)合同的履行因小失大，破壞商業(yè)穩(wěn)定性與危害合同的誠(chéng)實(shí)信用。
①合同簽訂于新冠肺炎疫情事件發(fā)生之前
不可抗力的特征之一系合同當(dāng)事人在簽訂相關(guān)合同時(shí)不能預(yù)見，初步以2020年1月20日國(guó)家衛(wèi)健委首次全國(guó)公布新冠肺炎疫情作為疫情發(fā)生時(shí)間，在此節(jié)點(diǎn)后簽訂的合同，作為有獨(dú)立權(quán)能的合同當(dāng)事人，結(jié)合訂約合同看，一般對(duì)于疫情可能對(duì)合同履行產(chǎn)生的影響已有一定程度的知曉和判斷能力，如無其他特殊疫情狀況或行政措施擴(kuò)張性產(chǎn)生，新冠肺炎疫情則不應(yīng)再被認(rèn)定為構(gòu)成該合同項(xiàng)下的不可抗力事件。需要注意，筆者認(rèn)為，前提一定是不能存在嚴(yán)重程度加大且同時(shí)并存擴(kuò)張性管控措施的疫情狀況。
②新冠肺炎疫情事件與合同履行障礙存在因果關(guān)系。結(jié)合前述規(guī)定，惟合同不能履行系不可抗力所致，合同當(dāng)事人方能以不可抗力之障礙為由主張免責(zé)，比如購(gòu)買油料的合同與疫情管控、封城、延長(zhǎng)假期等是否具有強(qiáng)相關(guān)因果關(guān)系，該種強(qiáng)相關(guān)關(guān)系將直接指向某項(xiàng)合同義務(wù)之不能完成，比如通訊中斷，無法聯(lián)系，停止通關(guān)，停止靠岸，停止交付，停止檢疫等等。
③新冠肺炎疫情事件對(duì)于合同履行障礙影響程度之充分性。對(duì)該問題的分析可從疫情蔓延范圍、防控措施范圍及強(qiáng)制程度、疫情在合同履行效果上的具體表現(xiàn)，包括是否存在部分履行方案，是否存在非關(guān)鍵性工作延遲履行方案，疫情期間價(jià)格起伏與合同價(jià)格利益的關(guān)系，合同履行行為之限制與合同義務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，全國(guó)性停工以及漲價(jià)對(duì)所在地區(qū)合同義務(wù)的影響幅度等等。
④疫情導(dǎo)致的合同履行障礙是否存在替代性、補(bǔ)救性履行措施。如因疫情防控采取交通管制措施，導(dǎo)致特點(diǎn)項(xiàng)目材料無法采購(gòu)，是否存在其他可替代材料、工藝或運(yùn)輸方式、通關(guān)方式等予以替換，則同樣會(huì)對(duì)疫情能否構(gòu)成不可抗力，進(jìn)而引發(fā)合同免責(zé)或解除產(chǎn)生重大影響。
⑤疫情對(duì)合同目的實(shí)現(xiàn)的可能性分析，包括不能履行的補(bǔ)救性目標(biāo)實(shí)現(xiàn)分析。根據(jù)前述《合同法》規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致合同根本目的不能實(shí)現(xiàn)的，方可依據(jù)不可抗力免責(zé)，其中對(duì)合同根本目的及其能否實(shí)現(xiàn)的分析，需要結(jié)合疫情持續(xù)時(shí)間、所有影響是否導(dǎo)致合同目的落空等因素判斷。如新冠肺炎疫情對(duì)于合同的履行未造成實(shí)質(zhì)性影響，或者合同當(dāng)事人違約并非新冠肺炎疫情導(dǎo)致的，則該當(dāng)事人不得以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。
⑥不可抗力事件的發(fā)生導(dǎo)致合同部分條款不能履行的，可主張合同條款的變更分析
《合同法》第九十四條規(guī)定，不可抗力致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人享有合同解除權(quán)。再比如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.4款約定：“因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計(jì)超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同”。
故，即使新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力影響合同履行，惟主張解除一方舉證證明疫情導(dǎo)致合同不能履行或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，方可據(jù)此解除合同。僅導(dǎo)致合同部分不能履行的，則當(dāng)事人僅可提出終止該合同中不能履行部分，實(shí)質(zhì)則是提出變更合同。如疫情僅導(dǎo)致合同延遲履行，并不影響合同目的實(shí)現(xiàn)，從促成交易、降低交易成本角度，通常當(dāng)事人不應(yīng)享有合同解除權(quán)，轉(zhuǎn)而要求變更或延期履行合同。
【小結(jié)】合同的履行是否能以新冠肺炎疫情不可抗力為由主張免責(zé)或解除，同樣需要結(jié)合該合同簽訂和履行的具體情形予以判斷。
3、關(guān)于第三方不可抗力證書的性質(zhì)
關(guān)于不可抗力證書的性質(zhì)以及可接受性問題，筆者認(rèn)為首先需要分析不可抗力證書的有關(guān)屬性和特征，方可進(jìn)一步分析其法律價(jià)值。
首先，出具不可抗力證書可以是民間行為，可以行業(yè)協(xié)會(huì)行為，也可以是法律依職權(quán)授權(quán)行為，并未有法律予以明確限制。2020年1月30日中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)發(fā)布通訊，提出可據(jù)章程賦予職能出具證明書，且當(dāng)日通知載明出具證明書的動(dòng)因和目的是因?yàn)椤笆苄滦凸跔畈《靖腥镜姆窝滓咔榈挠绊?，?dǎo)致無法如期履行或不能履行國(guó)際貿(mào)易合同的，企業(yè)可向我會(huì)申請(qǐng)辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明”，該行為符合法律規(guī)定以及貿(mào)促會(huì)之法定職責(zé)。
第二，通過瀏覽貿(mào)促會(huì)的網(wǎng)站通知，可以明確了解到，貿(mào)促會(huì)出具證明書屬于“辦理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明”，亦即其證書的內(nèi)容指向的是事實(shí)性證明。
第三，通知中同時(shí)提出了企業(yè)需要提交的相關(guān)佐證材料，包括“1.企業(yè)所在地政府、機(jī)構(gòu)出具的證明/公告；2.海陸空相關(guān)延運(yùn)、延飛、取消等通知/證明；3.出口貨物買賣合同、貨物訂艙協(xié)議、貨運(yùn)代理協(xié)議、報(bào)關(guān)單等；4.其他所能提供的材料”，亦即有一定佐證資料為備案。
第四，通知中明確將《中國(guó)貿(mào)促會(huì)商事認(rèn)證平臺(tái)申請(qǐng)新冠疫情不可抗力事實(shí)性證明操作流程》作為操作附件列明，亦即表明辦理程序清晰明確。
結(jié)合前述通知內(nèi)容的分析，從不可抗力證書出具的性質(zhì)看，屬于事實(shí)性證明，符合貿(mào)促會(huì)的章程規(guī)定職能[4]，不存在出具文件主體不符和越權(quán)問題。另外，提出了認(rèn)證資料提交清單和認(rèn)證的程序流程，沒有超出法律規(guī)定的范疇，具備合理性。關(guān)于不可抗力證書文件法律文書性質(zhì)，可以歸入第三方事實(shí)性證明文件，進(jìn)入仲裁程序或訴訟程序的，則可作為證據(jù)提交。
4、不可抗力證書的證明力分析
關(guān)鍵的問題是，不可抗力證書的證明力如何判斷與認(rèn)定問題。對(duì)于是否構(gòu)成該項(xiàng)交易活動(dòng)的不可抗力事件的舉證問題，楊良宜先生[5]在論及不可抗力的舉證時(shí)提及“關(guān)于舉證問題，我們通常要考慮三個(gè)問題，即：一、現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件是否屬于不可抗力條款中定義的事件；二、合同履行受到的影響與該事件之間是否有直接的因果關(guān)系；三、想要依賴不可抗力條款的履約方已經(jīng)采取了合理的措施去避免或減輕這一不可抗力事件對(duì)合同履行的影響，但仍然無法履約?！?/span>
楊良宜先生提及了證據(jù)的證明目的與證明效果問題，筆者認(rèn)為，仲裁實(shí)務(wù)中上述認(rèn)定建議考慮以下幾點(diǎn)：
第一，出具證書機(jī)構(gòu)的主體地位問題，根據(jù)中國(guó)貿(mào)促會(huì)的章程第二條：“中國(guó)貿(mào)促會(huì)是由中國(guó)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易界有代表性的人士、企業(yè)和團(tuán)體組成的全國(guó)民間對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易組織”，其中相關(guān)職權(quán)為中國(guó)政府授權(quán)，按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，該機(jī)構(gòu)出具的授權(quán)文件作為證據(jù)使用具有證明力的優(yōu)先性。
第二，出具證書的形式，流程，外觀，方法，是否合法合理。從目前公開的通知來看，通知內(nèi)容應(yīng)當(dāng)均具備。
第三，作為事實(shí)證據(jù)，證明內(nèi)容客觀，不具有虛假偽造編造情節(jié)，即應(yīng)具備采信的形式要件，除非有相反的證據(jù)證明存在不應(yīng)采信的情形。
第四，證明力強(qiáng)度問題，取決于對(duì)待證事實(shí)的證明價(jià)值，其中有直接和間接因素，故不能斷然認(rèn)為某項(xiàng)證據(jù)毫無證明力，或孤掌難鳴，比如待證事實(shí)屬于遲延履行免責(zé)，則可視疫情事件是否影響到供油合同目的的實(shí)現(xiàn)，或疫情管控措施在何種期限內(nèi)，如何影響供油合同的全過程。即使是違約方，也存在減少損失情況下的解約權(quán)，只不過衡量的利害關(guān)系價(jià)值不同。
5、關(guān)于不可抗力證書采信的若干問題
針對(duì)市場(chǎng)上關(guān)于不可抗力證書的采信問題，筆者有如下初步思考，僅供參考：
第一，不可抗力證書作為事實(shí)證明文件，是否具有合同上不可抗力的免責(zé)效能，首先需要依據(jù)合同約定，這個(gè)也是大多數(shù)專家觀點(diǎn)都認(rèn)可的。
第二，合同約定適用的法律與爭(zhēng)議管轄當(dāng)然影響該證書的法律適用，合同約定不明的，則涉及公約規(guī)定和法律尋找問題。
第三，作為國(guó)際貨物買賣合同中的中方買方企業(yè)，疫情對(duì)買方的影響，不僅僅是來自買方需求上的表現(xiàn)，確實(shí)應(yīng)當(dāng)從合同實(shí)際履行障礙上分析由于疫情帶來的各種履約障礙。比如《傳染病防治法》中第42條和第43條的緊急措施的規(guī)定，非常嚴(yán)格，即：
“第四十二條 傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時(shí)，報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：
（一）限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動(dòng)；（二）停工、停業(yè)、停課；（三）封閉或者封存被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關(guān)物品；（四）控制或者撲殺染疫野生動(dòng)物、家畜家禽；（五）封閉可能造成傳染病擴(kuò)散的場(chǎng)所。上級(jí)人民政府接到下級(jí)人民政府關(guān)于采取前款所列緊急措施的報(bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出決定。緊急措施的解除，由原決定機(jī)關(guān)決定并宣布。
第四十三條 甲類、乙類傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)；國(guó)務(wù)院可以決定并宣布跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)?？h級(jí)以上地方人民政府可以在疫區(qū)內(nèi)采取本法第四十二條規(guī)定的緊急措施，并可以對(duì)出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實(shí)施衛(wèi)生檢疫。
省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的甲類傳染病疫區(qū)實(shí)施封鎖；但是，封鎖大、中城市的疫區(qū)或者封鎖跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)，以及封鎖疫區(qū)導(dǎo)致中斷干線交通或者封鎖國(guó)境的，由國(guó)務(wù)院決定。疫區(qū)封鎖的解除，由原決定機(jī)關(guān)決定并宣布。
第四十四條 發(fā)生甲類傳染病時(shí)，為了防止該傳染病通過交通工具及其乘運(yùn)的人員、物資傳播，可以實(shí)施交通衛(wèi)生檢疫。具體辦法由國(guó)務(wù)院制定?！?/span>
實(shí)際上還有其他法條[6]，包括締約國(guó)自身的法律規(guī)定，由上述法條可以看出，嚴(yán)格的疫情疫區(qū)管控，是從全社會(huì)安全健康的角度出發(fā)，不僅僅是中國(guó)國(guó)內(nèi)的安全健康秩序問題，也是世界范圍的秩序問題，但是在分析和判斷具體事件時(shí)，不應(yīng)擴(kuò)大該種事件對(duì)具體合同履行義務(wù)的影響，應(yīng)當(dāng)秉承客觀誠(chéng)信交易的精神，具體分析微觀合同履行義務(wù)障礙的類型和事項(xiàng)，盡最大可能避免和克服疫情事件引發(fā)的合同履行障礙，直至最后合同目的不能實(shí)現(xiàn)。
6、中國(guó)買方進(jìn)口商在疫情事件背景下的幾點(diǎn)應(yīng)對(duì)
第一，首先研究合同約定不可抗力條款的具體內(nèi)容，以及合同適用的法律與交易慣例。
第二，在此過程中，理應(yīng)考慮其他法律關(guān)系和法律事件的適用，對(duì)于是否構(gòu)成可變更事件，減損事件，調(diào)價(jià)事件，乃至解除合同事件。換一個(gè)角度，結(jié)合與不同國(guó)際貿(mào)易合同的約定，是否構(gòu)成情勢(shì)變更，或合同落空，或意外事件，或特別事件，或不可抗力，均需要進(jìn)行全方位疫情事件的 微觀考量，方可正確處理好合同各方利益，做到雙贏和多贏。
第三，如面臨合同相對(duì)方對(duì)不可抗力證書的拒絕，亦應(yīng)檢索合同和交易習(xí)慣中關(guān)于拒絕的程序與依據(jù)是否適當(dāng)，作為拒絕之合同相對(duì)方，同樣存在誠(chéng)實(shí)信用原則與精神的考量，研究進(jìn)一步的方案，促成合同利益的優(yōu)化。
第四，雙方均應(yīng)采取減損的理念，多方面協(xié)商，可以通過調(diào)解或其他多種渠道實(shí)現(xiàn)合同目的最大化實(shí)現(xiàn)。
本文在形成過程中得到劉禹和賢力訥兩位的協(xié)助，在此一并表示感謝！
注釋：
1.譚敬慧，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，北京市君都律師事務(wù)所總顧問。
2.詳見《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第三十二、三十三、三十九、四十二、四十四條。
3. 詳見秦立威等譯注《<法國(guó)民法典:合同法、債法總則和債之證據(jù)>法律條文及評(píng)注》，載《北航法律評(píng)論》，2016年第1期
4.見中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)章程第八條：（六）代表貿(mào)促會(huì)和商界向國(guó)家立法部門提供立法建議，參與制訂、修改、翻譯國(guó)際貿(mào)易慣例；辦理國(guó)際和國(guó)內(nèi)外企業(yè)的商事活動(dòng)進(jìn)行法律咨詢，受理商務(wù)投訴，提供法律幫助；國(guó)內(nèi)商事仲裁、海事仲裁、域名爭(zhēng)議及其有關(guān)調(diào)解業(yè)務(wù)，用仲裁、調(diào)解等多元爭(zhēng)議解決方式處理糾紛；與各國(guó)商會(huì)、律所及其他法律服務(wù)組織合作，建立國(guó)際商事法律服務(wù)平臺(tái)；簽發(fā)貨物原產(chǎn)地證明書和商事證明書，出具不可抗力證明，代辦涉外商事文件的領(lǐng)事認(rèn)證業(yè)務(wù)；受理共同海損和單獨(dú)海損理算業(yè)務(wù)；進(jìn)行涉外商事法律及爭(zhēng)議解決的理論和實(shí)務(wù)研究，組織涉外商事法律方面的對(duì)外交流活動(dòng)；對(duì)企業(yè)進(jìn)行法律培訓(xùn)，制定編撰國(guó)際商事慣例。
5.楊良宜先生《再談不可抗力》，仲裁研究院，2020/2/09
6.見《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第三十八條 交通工具上發(fā)現(xiàn)根據(jù)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門的規(guī)定需要采取應(yīng)急控制措施的傳染病病人、疑似傳染病病人，其負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)以最快的方式通知前方?？奎c(diǎn)，并向交通工具的營(yíng)運(yùn)單位報(bào)告。交通工具的前方停靠點(diǎn)和營(yíng)運(yùn)單位應(yīng)當(dāng)立即向交通工具營(yíng)運(yùn)單位行政主管部門和縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政主管部門報(bào)告。衛(wèi)生行政主管部門接到報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)立即組織有關(guān)人員采取相應(yīng)的醫(yī)學(xué)處置措施。
交通工具上的傳染病病人密切接觸者，由交通工具?？奎c(diǎn)的縣級(jí)以上各級(jí)人民政府衛(wèi)生行政主管部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門，根據(jù)各自的職責(zé)，依照傳染病防治法律、行政法規(guī)的規(guī)定，采取控制措施。
涉及國(guó)境口岸和入出境的人員、交通工具、貨物、集裝箱、行李、郵包等需要采取傳染病應(yīng)急控制措施的，依照國(guó)境衛(wèi)生檢疫法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。
譚敬慧，曾任中國(guó)建筑股份有限公司法律事務(wù)部副總經(jīng)理，中建國(guó)際建設(shè)公司總法律顧問，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，北京市君都律師事務(wù)所總顧問，從事工程建設(shè)領(lǐng)域30年經(jīng)驗(yàn)，尤其擅長(zhǎng)建設(shè)工程、基礎(chǔ)設(shè)施投融資、地產(chǎn)開發(fā)等三個(gè)方向。
