前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

本平臺(tái)為法律專業(yè)人士交流平臺(tái)，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點(diǎn)。 

楊良宜先生于新冠疫情后公開(kāi)發(fā)表了《新型冠狀病毒疫情與國(guó)際商業(yè)合同下的不可抗力》《再談不可抗力》兩篇文章（以下簡(jiǎn)稱“兩篇文章”）。楊先生在兩篇文章中基于多年來(lái)對(duì)于國(guó)際商業(yè)合同與相關(guān)仲裁爭(zhēng)議解決的深厚研究與把握提出了很多重要觀點(diǎn)與風(fēng)險(xiǎn)提示，意義重大，引人思考?？紤]到疫情后或有大量商事仲裁案件涉及對(duì)不可抗力作為免責(zé)主張的識(shí)別，特在認(rèn)真研讀兩篇文章的基礎(chǔ)上，提出以下有關(guān)不可抗力免責(zé)識(shí)別思路的簡(jiǎn)析與考量，供各界研判靶正。

一、積極尋找和分析合同明示約定

在諸多法系語(yǔ)境下，契約神圣是合同法的根本宗旨。在不違反法律與行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的大前提下，合同中明示約定的不可抗力條款都是裁判者的首要依據(jù)。在探究合同條款時(shí)，主要需要查明以下兩大方面問(wèn)題：

1.合同條款是否具體約定與列明不可抗力事件的定義和涵蓋范圍，是否有明確指出不可抗力事件包括疫病的發(fā)生；或者在沒(méi)有直接提及疫病等概念表述的情況下，是否提及相關(guān)的疾?。餍胁。瘋魅静。烈撸?、檢疫防疫等概念，并在其后注明“與其他同類的事件”。如有該等明確約定或者可以按照合同文意推斷或解釋出屬于此類的約定，便可以作為首要識(shí)別依據(jù)。

2.合同條款是否具體約定一旦發(fā)生這類不可抗力事件，合同各方的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)如何調(diào)整。實(shí)踐中，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或已進(jìn)行關(guān)于權(quán)利義務(wù)調(diào)整的明確約定，如延長(zhǎng)或者中止履行期限，變更履約方式／地點(diǎn)，部分履行合同，一定條件下一方有權(quán)解除合同或者終止合同，或違約責(zé)任的分擔(dān)和權(quán)利保留等。雖方式有別，但此類調(diào)整均可視為是合同各方在訂立合同時(shí)基于對(duì)各自交易目的、商業(yè)利益的考慮而作出的對(duì)合同變更的理性安排，應(yīng)該得到裁判者的充分尊重，并被視為裁判的重要依據(jù)。

需要指出的是，對(duì)于不可抗力條款的解釋，在文義解釋的基礎(chǔ)上，更要結(jié)合合同通篇布局和安排，從交易背景、交易慣例和履行全貌來(lái)對(duì)相關(guān)約定進(jìn)行體系解釋，不能僅就不可抗力條款作出孤立判斷。

二、準(zhǔn)確查明和適用法律默示規(guī)定

實(shí)務(wù)中，不少合同并無(wú)如上述不可抗力條款的明示約定。法理學(xué)角度來(lái)看，合同法律存在的最重要意義就在于未有當(dāng)事人明示約定的情形下，如何填補(bǔ)爭(zhēng)議解決的依據(jù)空白。因此，在涉外案件中，準(zhǔn)確查明適用法并適用相關(guān)法律默示規(guī)定就至關(guān)重要。

根據(jù)楊先生的觀點(diǎn)，如果適用中國(guó)法，那么不可抗力與情勢(shì)變更條文的默示法律地位就可以在與明示條文不沖突的情況下作為裁判依據(jù)；如果適用英國(guó)法或者其他普通法國(guó)家和地區(qū)的法律，默示的法律地位中沒(méi)有不可抗力的概念，只有“合同受阻”的理論[1]。那么當(dāng)事人在合同中制定一條明示的、內(nèi)容全面的不可抗力條文對(duì)于保護(hù)一份長(zhǎng)期合同中主要履行方是非常有必要的。

同時(shí)，值得注意的是，法律默示規(guī)定的特點(diǎn)之一就是默示內(nèi)容具有普適性，立法措辭和適用標(biāo)準(zhǔn)一定是明確與易操作的。而不可抗力事件發(fā)生后雙方的權(quán)利義務(wù)如何進(jìn)行調(diào)整，是非常具體與個(gè)性化的內(nèi)容，法律難以規(guī)定一個(gè)可以適用于所有不同合同的調(diào)整履行方案[2]。

三、中國(guó)法關(guān)于不可抗力的主要法律規(guī)定

中國(guó)法下，識(shí)別不可抗力的現(xiàn)行主要法律依據(jù)包括：

《中華人民共和國(guó)民法通則》

第一百零七條 因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。

第一百五十三條 本法所稱的“不可抗力”，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。

第一百三十九條 在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

《中華人民共和國(guó)民法總則》

第一百八十條 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。

第一百九十四條 在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因下列障礙，不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止： （一）不可抗力；……

《中華人民共和國(guó)合同法》

第九十四條 合同的法定解除

有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；……

第一百一十七條 不可抗力

因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。

第一百一十八條 不可抗力的通知與證明

當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

第一百八十一條 不可抗力斷電的搶修義務(wù)

因自然災(zāi)害等原因斷電，供電人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定及時(shí)搶修。未及時(shí)搶修，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三百一十一條 承運(yùn)人的賠償責(zé)任

承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗以及托運(yùn)人、收貨人的過(guò)錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三百一十四條 貨物的滅失與運(yùn)費(fèi)的處理

貨物在運(yùn)輸過(guò)程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi)；已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。

根據(jù)上述法律依據(jù)裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合和把握各案的不同情形，綜合考量違約情形的發(fā)生時(shí)間點(diǎn)、違約情形與新冠疫情的因果關(guān)系，違約方是否履行及時(shí)通知和充分減損義務(wù)等因素，從而正確適用法律關(guān)于不可抗力構(gòu)成條件的規(guī)定。需要指出的是，應(yīng)當(dāng)從保護(hù)合同雙方利益的角度出發(fā)，原則上從嚴(yán)把握疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、當(dāng)事人的舉證責(zé)任與注意事項(xiàng)

由于不可抗力事件影響的是合同的履行，在衡量不可抗力的主張及舉證責(zé)任的分配方面，應(yīng)注意考察合同目的、主要合同義務(wù)是什么、以及主要合同履行義務(wù)由哪一方承擔(dān)。承擔(dān)主要履行合同義務(wù)的一方最需要關(guān)心該條款的適用。同時(shí)，想要依賴不可抗力條款免責(zé)的一方應(yīng)當(dāng)證明的重點(diǎn)不僅僅是發(fā)生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件發(fā)生了多長(zhǎng)時(shí)間，如何影響合同的履行，履行方是否有采取應(yīng)對(duì)措施等方面。
另外，如果在合同履行過(guò)程中，一方已經(jīng)存在履行延誤的情況，除非合同中另有約定，通常法律默示的規(guī)定為，延誤履行的違約方不能依賴延誤期間發(fā)生的不可抗力事件主張免責(zé)。

五、識(shí)別邏輯與法律后果

根據(jù)不同案件的合同約定和適用法律，結(jié)合當(dāng)事人舉證情況，對(duì)于一方的不可抗力主張的一般識(shí)別邏輯可總結(jié)如下：

1. 現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件是否屬于“不可抗力條款”或法律規(guī)定中定義的事件；

2. 合同履行受到的影響與該事件之間是否有“直接因果關(guān)系”；

3. 想要依賴不可抗力條款的履約方是否已經(jīng)采取合理措施去避免或減輕這一不可抗力事件對(duì)合同履行的影響，但仍然無(wú)法履約。[3]

而一旦認(rèn)定疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由，就需要討論法律后果，也就是如何免責(zé)和調(diào)整合同的問(wèn)題。對(duì)于免責(zé)，不可抗力作為免責(zé)事由，只應(yīng)當(dāng)在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)免除違約方的責(zé)任。對(duì)于調(diào)整合同，不可抗力一般會(huì)由輕到重導(dǎo)致三種合同義務(wù)履行不能的情況，即合同義務(wù)無(wú)法如期履行、部分合同義務(wù)不能履行、全部合同義務(wù)不能履行。相應(yīng)地，合同義務(wù)即因此延期履行、部分履行與不履行，也就是合同的變更和解除。

如上文觀點(diǎn)，從保護(hù)交易、平等對(duì)待合同雙方利益的原則出發(fā)，總體說(shuō)來(lái)，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的不同請(qǐng)求為依據(jù)，根據(jù)合同事實(shí)上履行不能的程度，適度裁定變更合同、延期履行或部分履行，而在裁決解除合同、免除債務(wù)人的全部責(zé)任時(shí)，必須慎之又慎。

六、結(jié)語(yǔ)

綜上，在處理有關(guān)新冠疫情引發(fā)的違約爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)于不可抗力免責(zé)事由的識(shí)別，可采取的思路是：首先尋找和分析合同明示約定，約定留白時(shí)準(zhǔn)確查明適用法及相關(guān)法律默示規(guī)定作為補(bǔ)充，考察雙方的舉證責(zé)任與標(biāo)準(zhǔn)，把握是否存在例外或否定性認(rèn)定情形，按照識(shí)別邏輯判斷是否違約方是否可主張不可抗力免責(zé)事由，最終審慎裁決合同調(diào)整的法律后果。

需要表明的是，上文種種由楊先生兩篇文章引發(fā)的思考，其實(shí)宗旨皆是“個(gè)案分析，辯證適用”。每個(gè)案件因其情形各有不同，也需望聞問(wèn)切，對(duì)癥施治。這是法律適用和裁判的最精妙魅力，更是商事仲裁“裁判邏輯尊重商業(yè)邏輯”的根本特性和秉持要旨所在。

同時(shí)，筆者特別申明，本文系研讀楊良宜先生《新型冠狀病毒疫情與國(guó)際商業(yè)合同下的不可抗力》《再談不可抗力》兩篇文章后的梳理與思考。謹(jǐn)以此文提示國(guó)內(nèi)外商事?tīng)?zhēng)議的當(dāng)事人和法律人結(jié)合可能的認(rèn)定思路，圍繞個(gè)案有效收集證據(jù)、及時(shí)減損、防控風(fēng)險(xiǎn)，不要貿(mào)然以不可抗力為由拒絕履約甚至提出解除合同的要求，而應(yīng)在專業(yè)意見(jiàn)的指導(dǎo)下做好戰(zhàn)略規(guī)劃，為后疫情時(shí)期的經(jīng)濟(jì)再度發(fā)展做好充分保障。

注釋：

1.有關(guān)合同受阻理論詳考楊良宜、司嘉：《新型冠狀病毒疫情與國(guó)際商業(yè)合同下的不可抗力》，2020年2月6日

2.楊良宜先生訪談：《再談不可抗力》， 載于公共號(hào)仲裁研究院，2020年2月10日

3.楊良宜先生訪談：《再談不可抗力》，載于公共號(hào)仲裁研究院，2020年2月10日

本文系貿(mào)仲委行業(yè)仲裁小組公司和股權(quán)爭(zhēng)議小組秘書(shū)粟撒和李婉嘉主筆

李婉嘉 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)案件秘書(shū)

粟  撒 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)案件秘書(shū)

（貿(mào)仲委公司與股權(quán)行業(yè)爭(zhēng)議仲裁小組）