前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。

本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點。 

2020年1月，某南亞地區(qū)的國際工程項目的承包商向業(yè)主發(fā)出新型冠狀病毒疫情為不可抗力的通知函，提出承包商大多數(shù)項目管理人員和工人均住在位于疫情中心的湖北省境內(nèi)，受交通管制的影響無法按期在春節(jié)后返回項目現(xiàn)場，承包商無法在節(jié)后按期復工，且由于疫情是承包商無法預見和控制的，屬于不可抗力，要求依據(jù)FIDIC合同1987年第4版第20.4款[業(yè)主風險]和第65條[特殊風險]索賠工期延長和因此發(fā)生的額外費用。承包商同時指出，根據(jù)合同第34.5款[健康和安全]和第34.6款[傳染病]的要求，承包商已自負費用采取相應的預防措施和遵守政府或當?shù)蒯t(yī)療衛(wèi)生部門有關(guān)傳染病控制的規(guī)定、條例和要求。

業(yè)主隨后回復稱，驚悉發(fā)生在中國的新型冠狀病毒疫情會對位于境外國家的工程項目產(chǎn)生延誤的影響，承包商引用的合同第34.6款[傳染病]與位于中國境外的工程項目沒有直接關(guān)聯(lián)。根據(jù)專用合同條件第20.4款和通用合同條件第65條[特殊風險]的約定，傳染病沒有列入特殊風險，因此，業(yè)主無法接受在中國發(fā)生的傳染病引起的業(yè)主責任。根據(jù)通用合同條件第8.1款的約定，承包商負有義務安排其人員履行合同約定的義務。另外，在其他項目上，中資承包商仍然在繼續(xù)工作，沒有因為疫情而暫停任何工作。因此，業(yè)主認為承包商發(fā)出的新型冠狀病毒疫情為不可抗力的通知缺乏理由，不能免除承包商按照合同約定完成剩余工程項目的義務。

承包商在回復業(yè)主時主張，2020年1月30日世界衛(wèi)生組織（WHO）已將新型冠狀病毒疫情認定為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC），稱其為2019-nCOV急性呼吸疾病。承包商再次提醒業(yè)主注意的一個主要事實是其大部分項目管理人員和工人居住在疫情高發(fā)地區(qū)湖北省，由于交通管制這些人員無法按期返回項目現(xiàn)場進行剩余工程的施工。雖然專用合同條件第20.4款[業(yè)主風險]沒有將傳染病列入業(yè)主承擔的特殊風險之中，但新型冠狀病毒疫情符合第20.4款約定的承包商在簽訂合同時無法預見、無法避免且無法控制的情形，應屬特殊風險事件。而且，即使合同沒有約定傳染病作為特殊風險事件，但根據(jù)合同適用的法律，即《1872年合同法》（Contract Act 1872），第56條認可由于當事人無法預見和無法避免的事件為合同目的的落空（frustration of contract），受影響的當事人有權(quán)解除和免除合同項下的履約義務。為證明新型冠狀病毒疫情對本項目的影響，承包商將盡快向工程師提供受影響的人員名單、居住地點和在本項目中的崗位以及人員費用等。

上述境外項目業(yè)主的回復具有一定意義的典型性，主要涉及了（1）在中國境內(nèi)發(fā)生的新型冠狀病毒對國際工程項目的影響；（2）FIDIC合同（1987年第四版）以及1999版FIDIC合同系列[1]、國際金融組織版FIDIC合同[2]和2017年版系列合同[3]沒有將傳染病列入特殊風險或不可抗力事件，在合同未將傳染病列入合同或合同中將傳染病排除在特殊風險或不可抗力事件之外，承包商是否有權(quán)主張傳染病為特殊風險或不可抗力事件[4]。（3）承包商在引用適用法律進行抗辯時，普通法中合同目的的落空如何適用及其法律驗證標準。（4）承包商的舉證責任以及如何在國際工程項目中證明疫情的影響。（5）其他境外項目的正常履約是否構(gòu)成業(yè)主對受到疫情影響項目的合理抗辯理由。下面分而述之。

1.在中國境內(nèi)發(fā)生的新型冠狀病毒疫情對國際工程項目的影響

在中國境內(nèi)發(fā)生的新型冠狀病毒疫情是否對位于境外的國際工程項目產(chǎn)生影響并從而構(gòu)成合同約定的或適用法律規(guī)定的特殊風險或不可抗力事件，應視位于境外的國際工程項目的具體情況而定，不能一概而論，且不能進行概括性陳述或主張，盲目地主張?zhí)厥怙L險或不可抗力事件的發(fā)生，進而提出工期延長和額外費用的索賠主張，而應依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定證明新型冠狀病毒疫情對具體的國際工程項目的影響及其影響程度。

在大多數(shù)國際工程項目中，由于中資承包商均會安排春節(jié)期間，包括項目管理人員和勞務繼續(xù)在現(xiàn)場的施工，因此，2019新型冠狀病毒疫情對國際工程項目履約的影響相對有限，不具有普遍適用的意義。在承包商屬地化管理和勞務為當?shù)厥炀毢头鞘炀殑趧諘r，承包商不能以某些項目管理人員或勞務未能按期返回現(xiàn)場為由主張疫情為特殊風險和不可抗力事件，應視項目管理人員和中國勞務的重要性確定。在上述項目中，承包商的大部分項目管理人員和勞務均居住在湖北省境內(nèi)，而交通管制措施導致上述人員無法節(jié)后返回復工，承包商主張疫情為特殊風險事件具有事實依據(jù)。

為了證明在中國境內(nèi)發(fā)生的新型冠狀病毒疫情對位于境外的國際工程項目的影響，承包商應負有舉證義務，證明兩者之間存在因果關(guān)系以及影響的程度。

2.在合同中沒有約定傳染病為特殊風險或不可抗力事件時，承包商是否有權(quán)主張傳染病為特殊風險或不可抗力事件

在中國企業(yè)普遍使用的FIDIC合同中，盡管1987年第四版、1999年版FIDIC合同系列、協(xié)調(diào)版合同系列和2017年版FIDIC合同系列沒有將傳染病列為特殊風險或不可抗力事件，但上述合同格式均約定了相同的特殊風險或不可抗力的定義，系指某種異常事件或情況：（a）一方無法控制的，（b）該方在簽訂合同前，不能對之進行合理準備的，（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，（d）不能主要歸因于他方的。因此，即使合同中沒有羅列傳染病為特殊風險或不可抗力事件，承包商也可以從上述定義中證明新型冠狀病毒疫情為特殊風險或不可抗力事件。另一方面，即使在合同沒有約定傳染病為特殊風險或不可抗力事件時，各國合同法或判例中均有特殊風險或不可抗力的法律規(guī)定，承包商可以引用適用法律中的特殊風險或不可抗力的法律規(guī)定主張新型冠狀病毒疫情為特殊風險或不可抗力事件。

需要提醒的是，在合同約定了傳染病為特殊風險或不可抗力時[5]，除按合同約定主張?zhí)厥怙L險或不可抗力外，承包商更應從適用法律的角度評估新型冠狀病毒疫情是否在適用的法律上得以成立特殊風險或不可抗力以及適用法律規(guī)定的法律驗證標準，切莫一概而論，盲目主張不可抗力或履約不能，甚至主張解除合同。

3.普通法上的合同目的的落空（frustration of contract）的適用及其法律驗證標準

不可抗力（Force Majeure）概念來源于法國民法典，通常在大陸法系國家的民法典中均有明確的法律規(guī)定，例如非洲西部的法語區(qū)15個國家。在英美普通法系國家的法律中，沒有法律規(guī)定的“不可抗力”原則。在合同明示約定不可抗力時，通常通過合同解釋方法判定某個事件是否屬于不可抗力。在合同未約定不可抗力時，通常適用“合同目的落空”  （或稱“合同受阻”）或“履約不能”（Impossibility）判斷不能履行的抗辯。

在普通法中，構(gòu)成合同受阻需要符合如下法律驗證標準（test）：

(i) 合同受阻等于是把合同殺死，必須盡量局限其使用；

(ii) 合同一旦受阻，合同立即終止，不需要雙方一致同意，也不需要一方做出宣告；

(iii) 合同受阻成立后，雙方?jīng)]有相互賠償責任；

(iv) 合同受阻必須是外來因素導致合同責任的變化，而不是合同當事人的行為導致；

(v) 依賴合同受阻的一方當事人必須對合同受阻情況沒有過失或責任。

適用于巴基斯坦、印度和孟加拉國的《1872年合同法》第56條規(guī)定了履約不能的情形。為了證明合同受阻或稱落空，應滿足如下驗證標準：

（i） 當事人之間必須存在有效的和尚在存續(xù)的合同；

（ii） 必須還有部分合同需要履行；

（iii） 尚需履行的部分合同應變成不可能履約或非法；和

（iv） 不能履約應是締約方無法避免的原因?qū)е碌摹?/span>

在普通法中，合同當事人一旦簽約，雙方當事人負有嚴格履行合同義務的責任，如果一方不能履行合同，違約的一方需要承擔賠償責任。需要注意的是，在英國普通法中，合同受阻或稱合同落空的法律驗證標準采用嚴格責任制，認為如果給予當事人太多的法定免責，則合同就喪失了約束力，使得合同履行喪失了可循性。

因此，在國際工程項目的合同適用普通法時，承包商應首先根據(jù)合同約定的不可抗力條款進行抗辯，依合同約定的不可抗力定義或列入的特殊風險或不可抗力事件主張權(quán)利。在合同沒有約定傳染病為特殊風險或不可抗力事件時，可引用適用法律中的合同落空或稱合同受阻，主張履約不能。必須看到，國際工程合同中對于特殊風險和不可抗力均約定了給予承包商工期延長和/或額外費用的權(quán)利，即延遲履行和損害賠償?shù)姆删葷@與國際貿(mào)易等其他類型的合同存在明顯的不同，承包商可利用特殊風險或不可抗力條款主張工期延長和/或額外費用的法律救濟，向業(yè)主提出索賠。

4.承包商的舉證責任以及如何在國際工程項目中證明疫情的影響

由于某些國家或地區(qū)航班的限制措施導致中資承包商無法按期派出項目管理人員和勞務，導致項目管理人員和勞務出現(xiàn)短缺。由于國內(nèi)某些地區(qū)出行限制措施和節(jié)后推遲上班，可能會導致負責國際工程項目的設計部門無法按計劃進行設計工作，也可能還會導致設備或材料交貨延遲，從而導致項目工期延誤和/或發(fā)生額外費用。對于從事國際工程項目的承包商來說，如果在建的國際工程項目受到了新型冠狀病毒疫情的影響，應按照合同的約定，在合同約定的期限內(nèi)發(fā)出不可抗力通知，同時向業(yè)主遞交索賠通知，并承擔相應的舉證義務，證明疫情對在建項目的影響及其程度。對于工期延誤和/或額外費用的影響，承包商負有義務提供證據(jù)證明如下事項：

（i） 新型冠狀病毒疫情對承包商正在實施的國際工程項目影響的存在；

（ii） 在項目管理人員或勞務無法按期節(jié)后返回現(xiàn)場時，應提供上述人員的名單、身份信息、職務、國內(nèi)居住地址，并應證明上述人員是否受到交通限制如航班限制的影響，以及這些人的職務和崗位對工程施工的確切影響，是否具有可替代性安排。

（iii） 如對設備和材料供貨產(chǎn)生延誤，需要證明設備和貨物如何受到延誤，以及是否具有可替代性安排。

（iv） 疫情對對工程進度計劃的影響；

（v） 受疫情影響的工作或活動；

（vi） 受疫情影響的工作或活動是否處于項目的關(guān)鍵線路上；

（vii） 受影響的天數(shù)的計算?？赏ㄟ^更新進度計劃的方式，或者利用項目進度管理軟件計算受影響的天數(shù)；

（viii） 受疫情影響產(chǎn)生的實際發(fā)生的費用；

（ix） 受疫情影響產(chǎn)生的額外費用，包括現(xiàn)場管理費和總部管理費，但不包括利潤。

需要注意的是，承包商應在合同約定的索賠通知發(fā)出的期限內(nèi)，例如FIDIC合同1999年版第20.1款約定的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，并應根據(jù)合同約定在規(guī)定的期限內(nèi)提出索賠報告，包括索賠依據(jù)、主要事實、事實與結(jié)果之間的因果關(guān)系、索賠天數(shù)的計算、發(fā)生的額外費用計算以及證明上述索賠權(quán)利的證據(jù)。

除非是合同的不可抗力條款有明確約定對證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書在國際訴訟和仲裁中并不重要[6]。在合同沒有明示約定在發(fā)生特殊風險或不可抗力事件需要承包商出具由權(quán)威機構(gòu)出具的證明文件時，承包商沒有義務向業(yè)主遞交某些機構(gòu)出具的不可抗力證明。另一方面，承包商絕對不能簡單地以某些機構(gòu)出具的不可抗力證明概括性地主張新型冠狀病毒疫情構(gòu)成特殊風險或不可抗力及其對其國際工程項目的影響，以替代承包商在合同和適用法律項下負有的舉證責任和義務，更不能盲目主張不可抗力或履約不能，甚至主張解除合同。

5.其他境外項目的正常履約是否構(gòu)成業(yè)主對受到疫情影響項目的合理抗辯理由

上述項目中承包商主張的受影響的因素是其大多數(shù)項目管理人員和工人均居住在湖北省境內(nèi)，受交通限制影響無法節(jié)后返回現(xiàn)場，而其他項目上的大多數(shù)承包商人員并非來自湖北省，因此，業(yè)主的上述主張明顯與承包商所言的項目無關(guān)，業(yè)主主張的其他境外項目的正常履約，包括同一承包商在該國的其他項目的正常履約均不能構(gòu)成受疫情影響項目的合理的抗辯理由。

需要指出的是，新型冠狀病毒疫情可能但不必然構(gòu)成特殊風險或不可抗力事件，應視具體的國際工程項目是否受到疫情影響以及受到疫情影響的程度而定。對于國際工程項目而言，新型冠狀病毒疫情不具有普遍適用性。承包商在向業(yè)主主張新型冠狀病毒疫情為特殊風險或不可抗力事件時，應三思而行，切忌盲目主張并向業(yè)主索賠工期延長以及額外費用。在國際工程項目確實受到新型冠狀病毒疫情影響時，應依據(jù)合同約定提出特殊風險或不可抗力通知，履行減輕損失義務，并應根據(jù)合同在約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，依據(jù)合同約定索賠新型冠狀病毒疫情構(gòu)成特殊風險或不可抗力事件時的工期延長和/或?qū)嶋H發(fā)生的額外費用。

注釋：

1.1999年版FIDIC紅皮書、黃皮書和銀皮書第19條定義為不可抗力

2.國際金融組織協(xié)調(diào)版2005、2006和2010 版FIDIC合同第19條定義為不可抗力

3.2017年版FIDIC合同紅皮書、黃皮書和銀皮書第18條定義為特殊風險

4.在不同的司法管轄地具有不同的稱謂，但特殊風險和不可抗力具有相同的法律性質(zhì)

5.例如日本工程促進協(xié)會（ENAA）版Model Form of International Contract for Process Plant Construction第37條不可抗力條款將傳染病列為不可抗力事件

6.楊良宜.新型冠狀病毒疫情與國際商業(yè)合同下的不可抗力

作者簡介：

崔軍，北京大學法學學士、北京大學法學碩士、中國對外承包工程商會專家委員、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員、中國海事仲裁委員會仲裁員、北京仲裁委員會仲裁員、深圳仲裁委員會仲裁員、重慶仲裁委員會仲裁員、英國土木工程測量師學會資深會員（Fellow）。

自1989年起長期在國外從事國際工程承包項目工作，先后在中東、非洲、亞洲、歐洲工作21年。在國外工作期間，主要從事過項目索賠、合同管理，駐在國公司的管理和運營，國際BOT/PPP項目開發(fā)等工作，出口信貸項目的運作，熟喑國際工程承包市場的歷史、現(xiàn)狀及其運作模式，具有大項目運作和全面管理經(jīng)驗，善于處理國際工程項目復雜爭議解決，國內(nèi)建設工程和國際工程仲裁。

主要工作領(lǐng)域：國際工程項目合同談判、國際工程索賠、BOT/PPP項目、國際工程爭議和糾紛解決、國內(nèi)建設工程和國際工程仲裁。多年來，為中國企業(yè)提供工程項目合同起草和談判、國際工程索賠、國際工程合同管理、風險管理、國際工程爭議和糾紛解決以及建筑和國際工程的國際仲裁，走遍了中國企業(yè)從事國際工程的80多個國家。

在國內(nèi)工程仲裁領(lǐng)域，作為仲裁員進行了70多起國內(nèi)建設工程仲裁案件的裁決。

在國際工程仲裁領(lǐng)域，作為中國企業(yè)的代理人或仲裁員，進行了10多起國際工程仲裁案件的裁決。

主要著作：

專著：《FIDIC分包合同原理與實務》（2009年出版）

專著：《FIDIC合同原理與實務》（2011年11月出版）

專著：《國際工程承包市場開發(fā)實務》

譯著：《FIDIC用戶指南：1999年版紅皮書和黃皮書實用指南》（2009年出版）

譯著：《施工合同索賠》（2010年出版）

譯著：《工期索賠》（2011年3月出版）

合著：《國際工程承包總論》（第二版）

合著：《國際工程承包實用手冊》（2007年出版）

主編：《國際工程總承包項目管理導則》

主編：《國際工程總承包項目合同管理導則》

著作：《FIDIC分包合同原理與實務》（第二版）

合著：《中國工程承包企業(yè)海外經(jīng)營風險與實務應對》

合著：《legal Risks and Opportunities Facing Chinese Engineering Contractors Operating Overseas》

主要論文和文章：

發(fā)表論文和文章60多篇，主要涉及中國對外承包工程企業(yè)發(fā)展模式、國際工程項目融資、FIDIC分包合同、FIDIC合同、國際工程項目索賠、工期索賠、BOT/PPP項目融資等多個領(lǐng)域。