前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點(diǎn)。 

受新型冠狀病毒（Sars-CoV-2）爆發(fā)引起疫情的影響，我國部分企業(yè)和個人在履行國際合同時，面臨因此一履行障礙而被要求承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的情況。無論在一般商人眼里，還是依法律人的觀點(diǎn)，這種情況的應(yīng)對當(dāng)然十分棘手，答案也無法簡單劃一。不同于國內(nèi)合同，國際合同往往意味著，當(dāng)事人雙方、合同履行地、不可抗力事件發(fā)生地可能不在同一法域內(nèi)。在這種情形下，主張不可抗力延期或免責(zé)的一方，當(dāng)然有可能需要依特定的法律向域外甚至是遠(yuǎn)在地球另一端的對方，證明存在不可抗力事件及與雙方之間合同的履行有相當(dāng)程度的關(guān)聯(lián)性。如果當(dāng)事人之間交涉無效，更可能需要向法官或仲裁庭證明此點(diǎn)。

泛泛而言，前述問題因管轄權(quán)（訴訟/仲裁，內(nèi)/外國）、合同準(zhǔn)據(jù)法以及合同解釋規(guī)則與方法而差異較大，具有個案色彩，仲裁的情形下尤其如此。不同行業(yè)不同類型的合同，處理起來不盡相同。比如國際旅游合同，受困于疫情的國內(nèi)當(dāng)事人要求解除合同，對方很可能不同意，但隨著疫情的嚴(yán)峻，旅游目的地國家也有入境限制了，此時國內(nèi)當(dāng)事人要求解除合同，幾乎不需要任何額外證明，因為雙方對疫情都有共同認(rèn)知了。短期合同或一次性交易的合同，履行期間恰逢不可抗力發(fā)生，如需主張減免責(zé)任或解除合同，在不考慮程序安排的情形下，一是要證明不可抗力事件的發(fā)生及其影響，二是要證明不可抗力事件與合同履行的關(guān)聯(lián)程度。如一國境內(nèi)甲地發(fā)生強(qiáng)震，但乙地的出口商通知要求解除合同，這通常不具有說服力，除非出口商可證明其履約行為、履約能力受阻與甲地地震的發(fā)生有直接因果關(guān)系。對于長期合同，以不可抗力為由主張解除更應(yīng)慎重，畢竟即便是2019年的新冠狀病毒疫情，短期內(nèi)可能對某一次履約行為有障礙，但不可能是不可克服、不能避免的，更不可能長期如此。

證明到何種程度，足以令裁判者接受構(gòu)成不可抗力，不考慮爭議解決方式、程序及管轄權(quán)差異的情況下，主要取決于合同的約定與合同準(zhǔn)據(jù)法、與證據(jù)相關(guān)的程序事項的準(zhǔn)據(jù)法。首先，當(dāng)事人有效約定的不可抗力條款，居于優(yōu)先考慮層級。假定當(dāng)事人約定了某種傳染病一定程度的流行構(gòu)成不可抗力，一方據(jù)此要求延遲履行或解除合同，只要證明存在所指情形，一般會得到支持。如當(dāng)事人對不可抗力約定不明，則存在不可抗力條款的解釋問題，通常需要適用合同解釋的規(guī)則，合同準(zhǔn)據(jù)法對此一般有規(guī)定，國際實踐中也有參照《國際商事合同通則（2016年版）》第四章“合同的解釋”。其次，在當(dāng)事人無約定的情況下，應(yīng)適用合同準(zhǔn)據(jù)法中關(guān)于不可抗力的規(guī)定，例如我國1999年《合同法》第一百一十七條第二款規(guī)定，所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。國際條約等國際文件也有類似規(guī)定。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。2016年版的《國際商事合同通則》第六條第一款第五項第一目也規(guī)定，當(dāng)事人對不履行可以免責(zé)，只要他證明其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期在訂立合同能考慮到或能避免或克服它或它的后果。很明顯，無論是國內(nèi)法還是國際文件，不可抗力多為概括性規(guī)定，其適用需要運(yùn)用法律（條約）的解釋方法。

由以上援引的規(guī)定也可看出，無論是當(dāng)事人之間的交涉，還是進(jìn)入法律程序，證明不可抗力及其影響的主體是當(dāng)事人自己。這和一般的證據(jù)規(guī)則也是一致的。當(dāng)不可抗力事件發(fā)生，意圖援引不可抗力條款的當(dāng)事人應(yīng)依可適用的法，收集、保存并可通過法律程序保全必要的證據(jù)。這里，除了通過法院、仲裁庭，當(dāng)事人也可以委托公證人出具公證書。按照一些國家或地區(qū)的做法或一些商業(yè)實踐，也可以委托商會出具不可抗力證明。在中國，一般由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（中國國際商會）出具；在國外，則由當(dāng)?shù)氐纳虝鼍?。無論公證書還是不可抗力證明，由于其證據(jù)效力的實踐太過不一，為確保其效力，當(dāng)事人最好事先在合同中明確約定應(yīng)提交的證明文件的形式、方式與期限。附帶提及，一方當(dāng)事人收到不可抗力的通知及證明文件后，無論同意與否，都應(yīng)及時回復(fù)，以免造成默認(rèn)或損失擴(kuò)大。

理論上，不考慮當(dāng)事人的明確約定、交易慣例、應(yīng)適用的法的明確規(guī)定及相關(guān)國家之間的協(xié)議，個人認(rèn)為，商會出具的不可抗力證明是說服性間接證據(jù)，其加持作用取決于商會的信譽(yù)，與法庭之友（Amicus Curiae, a friend of the court）就法律事項發(fā)表中立意見或表達(dá)特定立場不同，也與專家證人出具的專家意見不同。在我國，由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（中國國際商會）出具的不可抗力證明，系用于證明不可抗力事實的，其實效取決于外國法院、國際仲裁庭在認(rèn)定證據(jù)時的考量與接納，對申請不可抗力證明的當(dāng)事人而言，有利于增強(qiáng)己方證據(jù)的證明力度。據(jù)媒體報道，2019年2月2日，匯大機(jī)械制造（浙江湖州）有限公司相關(guān)負(fù)責(zé)人拿到了全國首份關(guān)于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情構(gòu)成不可抗力的事實性證明書。其后，還有多家受疫情影響的進(jìn)出口商也關(guān)注并申領(lǐng)了不可抗力證明。對此，通過中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（中國國際商會）和相關(guān)當(dāng)事人的審慎行動，有望為不可抗力認(rèn)定的多元國際實踐，添加新的元素。

作者簡介：

宋連斌，中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國國際私法學(xué)會常務(wù)理事、副秘書長，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會、北京、深圳、上海等以及香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、中華仲裁協(xié)會國際中心、吉隆坡亞洲國際仲裁中心仲裁員。主要著、譯作有《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》《中國仲裁員制度改革初探》《中國國際私法實踐困境及出路》等。