前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。

本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關主張不代表貿仲觀點。 

受新型冠狀病毒（Sars-CoV-2）爆發(fā)引起疫情的影響，我國部分企業(yè)和個人在履行國際合同時，面臨因此一履行障礙而被要求承擔相應違約責任的情況。無論在一般商人眼里，還是依法律人的觀點，這種情況的應對當然十分棘手，答案也無法簡單劃一。不同于國內合同，國際合同往往意味著，當事人雙方、合同履行地、不可抗力事件發(fā)生地可能不在同一法域內。在這種情形下，主張不可抗力延期或免責的一方，當然有可能需要依特定的法律向域外甚至是遠在地球另一端的對方，證明存在不可抗力事件及與雙方之間合同的履行有相當程度的關聯(lián)性。如果當事人之間交涉無效，更可能需要向法官或仲裁庭證明此點。

泛泛而言，前述問題因管轄權（訴訟/仲裁，內/外國）、合同準據法以及合同解釋規(guī)則與方法而差異較大，具有個案色彩，仲裁的情形下尤其如此。不同行業(yè)不同類型的合同，處理起來不盡相同。比如國際旅游合同，受困于疫情的國內當事人要求解除合同，對方很可能不同意，但隨著疫情的嚴峻，旅游目的地國家也有入境限制了，此時國內當事人要求解除合同，幾乎不需要任何額外證明，因為雙方對疫情都有共同認知了。短期合同或一次性交易的合同，履行期間恰逢不可抗力發(fā)生，如需主張減免責任或解除合同，在不考慮程序安排的情形下，一是要證明不可抗力事件的發(fā)生及其影響，二是要證明不可抗力事件與合同履行的關聯(lián)程度。如一國境內甲地發(fā)生強震，但乙地的出口商通知要求解除合同，這通常不具有說服力，除非出口商可證明其履約行為、履約能力受阻與甲地地震的發(fā)生有直接因果關系。對于長期合同，以不可抗力為由主張解除更應慎重，畢竟即便是2019年的新冠狀病毒疫情，短期內可能對某一次履約行為有障礙，但不可能是不可克服、不能避免的，更不可能長期如此。

證明到何種程度，足以令裁判者接受構成不可抗力，不考慮爭議解決方式、程序及管轄權差異的情況下，主要取決于合同的約定與合同準據法、與證據相關的程序事項的準據法。首先，當事人有效約定的不可抗力條款，居于優(yōu)先考慮層級。假定當事人約定了某種傳染病一定程度的流行構成不可抗力，一方據此要求延遲履行或解除合同，只要證明存在所指情形，一般會得到支持。如當事人對不可抗力約定不明，則存在不可抗力條款的解釋問題，通常需要適用合同解釋的規(guī)則，合同準據法對此一般有規(guī)定，國際實踐中也有參照《國際商事合同通則（2016年版）》第四章“合同的解釋”。其次，在當事人無約定的情況下，應適用合同準據法中關于不可抗力的規(guī)定，例如我國1999年《合同法》第一百一十七條第二款規(guī)定，所謂不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。國際條約等國際文件也有類似規(guī)定。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條第一款規(guī)定，當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。2016年版的《國際商事合同通則》第六條第一款第五項第一目也規(guī)定，當事人對不履行可以免責，只要他證明其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且對于這種障礙，沒有理由預期在訂立合同能考慮到或能避免或克服它或它的后果。很明顯，無論是國內法還是國際文件，不可抗力多為概括性規(guī)定，其適用需要運用法律（條約）的解釋方法。

由以上援引的規(guī)定也可看出，無論是當事人之間的交涉，還是進入法律程序，證明不可抗力及其影響的主體是當事人自己。這和一般的證據規(guī)則也是一致的。當不可抗力事件發(fā)生，意圖援引不可抗力條款的當事人應依可適用的法，收集、保存并可通過法律程序保全必要的證據。這里，除了通過法院、仲裁庭，當事人也可以委托公證人出具公證書。按照一些國家或地區(qū)的做法或一些商業(yè)實踐，也可以委托商會出具不可抗力證明。在中國，一般由中國國際貿易促進委員會（中國國際商會）出具；在國外，則由當?shù)氐纳虝鼍?。無論公證書還是不可抗力證明，由于其證據效力的實踐太過不一，為確保其效力，當事人最好事先在合同中明確約定應提交的證明文件的形式、方式與期限。附帶提及，一方當事人收到不可抗力的通知及證明文件后，無論同意與否，都應及時回復，以免造成默認或損失擴大。

理論上，不考慮當事人的明確約定、交易慣例、應適用的法的明確規(guī)定及相關國家之間的協(xié)議，個人認為，商會出具的不可抗力證明是說服性間接證據，其加持作用取決于商會的信譽，與法庭之友（Amicus Curiae, a friend of the court）就法律事項發(fā)表中立意見或表達特定立場不同，也與專家證人出具的專家意見不同。在我國，由中國國際貿易促進委員會（中國國際商會）出具的不可抗力證明，系用于證明不可抗力事實的，其實效取決于外國法院、國際仲裁庭在認定證據時的考量與接納，對申請不可抗力證明的當事人而言，有利于增強己方證據的證明力度。據媒體報道，2019年2月2日，匯大機械制造（浙江湖州）有限公司相關負責人拿到了全國首份關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情構成不可抗力的事實性證明書。其后，還有多家受疫情影響的進出口商也關注并申領了不可抗力證明。對此，通過中國國際貿易促進委員會（中國國際商會）和相關當事人的審慎行動，有望為不可抗力認定的多元國際實踐，添加新的元素。

作者簡介：

宋連斌，中國政法大學教授、博士生導師，中國國際私法學會常務理事、副秘書長，中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會、北京、深圳、上海等以及香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、中華仲裁協(xié)會國際中心、吉隆坡亞洲國際仲裁中心仲裁員。主要著、譯作有《國際商事仲裁管轄權研究》《中國仲裁員制度改革初探》《中國國際私法實踐困境及出路》等。