前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
本平臺(tái)為法律專業(yè)人士交流平臺(tái)，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點(diǎn)。
編者按
新型冠狀病毒感染肺炎疫情發(fā)生以來，我國(guó)經(jīng)貿(mào)投資活動(dòng)和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)受到不同程度的影響，合同的正常履行面臨一定的困難和障礙，履約過程中的不可抗力問題受到廣泛關(guān)注。2020年2月10日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉表示，當(dāng)前我國(guó)發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。
近日，楊良宜教授、司嘉女士合著《新型冠狀病毒疫情與國(guó)際商業(yè)合同下的不可抗力》一文由多個(gè)微信公眾號(hào)轉(zhuǎn)發(fā)，并有媒體就該文章向作者進(jìn)一步咨詢與訪問。以下為咨詢的問答，內(nèi)容與前文角度有所不同，經(jīng)楊教授授權(quán)，在此與各位朋友分享。
1. 在國(guó)際商業(yè)合同中，不可抗力條款是針對(duì)什么內(nèi)容與起到什么作用？
答：不可抗力（force majeure）這個(gè)法律概念來源于法國(guó)《民法典》。簡(jiǎn)單來說不可抗力條款針對(duì)的是一些影響合同履行的事件，這些事件是合同的訂約方在訂立合同時(shí)預(yù)料不到在履約時(shí)會(huì)發(fā)生的。而且這些事件的發(fā)生不是由合約方的錯(cuò)誤所導(dǎo)致，而且履約一方也無法采取措施去避免受該事件的影響或能夠控制事件的發(fā)生與發(fā)展。這類事件常見的包括自然災(zāi)害（地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)等）、火災(zāi)、罷工、政府突然發(fā)布禁運(yùn)、禁止進(jìn)口、出口等行政命令、戰(zhàn)爭(zhēng)、瘟疫等。
在國(guó)際范圍來看，不可抗力事件的發(fā)生絕不是少數(shù)，所以不可抗力條款在國(guó)際商業(yè)合同中是非常常見的。因?yàn)橐坏┌l(fā)生不可抗力事件，就會(huì)令合同無法正常履行，往往帶來的后果是合同的履行被中斷、暫停或者變?yōu)椴豢赡?，所以不可抗力條款除了需要明確指出不可抗力事件都包括哪些之外，還有就是針對(duì)一旦發(fā)生這類事件，合同雙方的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)該如何進(jìn)行調(diào)整，包括延長(zhǎng)原有的履約時(shí)限、暫停履行直到不可抗力事件過去、只履行部分合同義務(wù)、甚至延誤一定時(shí)間后合約某一方有權(quán)解除合同等。這種調(diào)整是雙方在合同談判時(shí)考慮了交易本身與目的等而愿意作出的對(duì)合同的變更。由于每一個(gè)交易與每一份合同的內(nèi)容都有所不同，所以這種調(diào)整是需要雙方在合同中明確約定的。因?yàn)橛喖s方才最了解他們之間的交易與各自的情況，知道什么樣的調(diào)整是雙方在妥協(xié)下都能夠接受的。
合同雙方的權(quán)利與義務(wù)除了是通過合同的明示條款進(jìn)行約定之外，還存在如果合同明示條款沒有約定而由法律規(guī)定來填補(bǔ)空白的情況。在國(guó)際商業(yè)合同比較多選擇適用英國(guó)、美國(guó)、新加坡、香港等普通法國(guó)家和地區(qū)的法律的情況下，這種從法律規(guī)定中尋找合同中雙方權(quán)利與義務(wù)應(yīng)如何確定的情況被稱為是法律的默示。法律的默示有一個(gè)特點(diǎn)就是默示的內(nèi)容一定都是具有普適性的，并且適用的標(biāo)準(zhǔn)明確與易操作。針對(duì)不可抗力事件發(fā)生后雙方的權(quán)利義務(wù)如何進(jìn)行調(diào)整這種非常具體與個(gè)性化的內(nèi)容，法律是無法規(guī)定一個(gè)可以適用于所有不同合同的調(diào)整履行方案。
在普通法中是沒有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原則。合同受阻因?yàn)槭欠赡荆m用時(shí)只會(huì)有兩個(gè)結(jié)果就是合同終止與合同沒有終止，而不包括不可抗力條款所針對(duì)的可以延遲履行合同的內(nèi)容。在普通法契約神圣的精神下，合同受阻只有在比較極端的情況才能成立，大部分的履約困難，包括履約方要賠大本去履約都不能令合同終止。所以，為了增加合同的肯定性、可操作性與更配合每一個(gè)不同的交易，如果合同的適法是普通法，那么一條明示的、內(nèi)容全面的不可抗力條文對(duì)于保護(hù)一份長(zhǎng)期合同中主要履行方是非常有必要的。
2. 如果要援引不可抗力這一條款，合同方能否依據(jù)“新冠肺炎”疫情構(gòu)成不可抗力事由主張免責(zé)或解除合同？需要怎樣的舉證流程？目前已有不少商會(huì)為此次疫情出具了不可抗力證明書，這一證明書的在訴訟或者仲裁中的效力如何？
答：這主要是看不可抗力條款的內(nèi)容是否有明確寫明不可抗力事件包括瘟疫， 或者是即使沒有寫明瘟疫，但是否有提到相關(guān)的事件，例如疾病，檢疫，并加上文字說明“與包括其他同類的事件”，這樣法官或仲裁員會(huì)解釋這個(gè)不可抗力條款的文字與措辭是包括瘟疫。
關(guān)于舉證問題，我們通常要考慮三個(gè)問題，即：一、現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件是否屬于不可抗力條款中定義的事件；二、合同履行受到的影響與該事件之間是否有直接的因果關(guān)系；三、想要依賴不可抗力條款的履約方已經(jīng)采取了合理的措施去避免或減輕這一不可抗力事件對(duì)合同履行的影響，但仍然無法履約。
關(guān)于不可抗力證明書，除非不可抗力條款中有明確約定商會(huì)出具的不可抗力證明書對(duì)于證明不可抗力事件具有最終的效力，否則在面對(duì)“新冠肺炎”疫情這種公共事件，其證明效力不會(huì)高于任何一份新聞報(bào)道。而通常想要依賴不可抗力條款的一方要證明的重點(diǎn)不僅僅是發(fā)生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件發(fā)生了多長(zhǎng)的時(shí)間，是如何影響合同的履行與履行方是否有采取應(yīng)對(duì)措施等方面。而這些都是商會(huì)開具的不可抗力證明書所無法證明的內(nèi)容。商會(huì)或有關(guān)機(jī)構(gòu)出具證明書對(duì)于證明曾經(jīng)發(fā)生在本地的、持續(xù)時(shí)間比較短暫與沒有引起廣泛關(guān)注的事件則是更有意義，但也仍是無法證明不可抗力與合同無法履行之間的因果關(guān)系與履行方有沒有為履行合同而采取合理措施。
3. 買方與賣方在國(guó)際貿(mào)易糾紛中采用“不可抗力”條款的比例是否有較大差別？(之前有行業(yè)人士表示說買方用到這一條款很少見，是否多見于賣方？)如果在合同已經(jīng)延誤的情況下，是否還可以援引不可抗力的條款？
答：由于不可抗力事件影響的是合同的履行，那么自然是承擔(dān)主要履行合同義務(wù)的一方最需要關(guān)心的。針對(duì)國(guó)際貿(mào)易合同，例如是CIF或者是FOB貿(mào)易術(shù)語下的付運(yùn)合同，相比于買方支付貨款，付運(yùn)貨物顯然有更多的工作要做。從準(zhǔn)備貨物、儲(chǔ)存貨物，到將貨物運(yùn)上船舶，都是賣方要承擔(dān)的工作。所以，如果賣方備貨所在地或裝港發(fā)生不可抗力事件，顯然對(duì)合同的履行會(huì)帶來更直接的影響。而反過來看，能夠令買方無法支付貨款的事件則是極少的。
同樣的，針對(duì)工程合同，承擔(dān)主要履行工作的是承建商而不是業(yè)主。所以，承建商提出適用不可抗力條款的機(jī)會(huì)明顯大于業(yè)主。在談判合同時(shí)，也常見業(yè)主壓縮不可抗力事件的類別，而承建商要擴(kuò)大類別，最后雙方相互妥協(xié)的情況。
如果在合同已經(jīng)存在履行延誤的情況，一般該延誤而違約的一方就不能就在延誤期間發(fā)生的不可抗力事件去依賴不可抗力條款。就正如航運(yùn)貿(mào)易界人士會(huì)十分熟悉的船舶的承租人對(duì)租用船舶期間產(chǎn)生的對(duì)船舶的超期使用需要負(fù)責(zé)，有“一旦延誤，永遠(yuǎn)延誤”的說法，即在超期使用的違約發(fā)生之后又進(jìn)一步發(fā)生了其他不歸因于承租人的延誤也不會(huì)改變違約責(zé)任屬誰的事實(shí)與令違約方獲 利。但是訂約方可以用明示的條文去改變這個(gè)法律的默示地位，例如即使合同 履行方已經(jīng)延誤履行而違約，但不可抗力條款仍然可以適用，這都是訂約自由。
4. 目前我們關(guān)注到有媒體報(bào)道中提到有中國(guó)能源企業(yè)向 LNG 供應(yīng)商簽發(fā)不可抗力告知書，其理由是國(guó)內(nèi)相關(guān)防疫措施導(dǎo)致收貨港關(guān)鍵人員因自我隔離而無法到崗，超出公司正常履行合同義務(wù)的能力，并且暫時(shí)無法預(yù)估該不可抗力影響時(shí)長(zhǎng)?！边@一理由是否可以作為不可抗力被考慮，如果可以，還需要加入考慮哪些條件方能成立？
答：就這個(gè)問題，我無法在看過具體合同與相關(guān)文件之前給出確定的答案，原因也是已經(jīng)提到的，每一個(gè)合同都有自己獨(dú)特的條款，要結(jié)合每一個(gè)合同來看它的條款是如何規(guī)定的，并且不能只是獨(dú)立看不可抗力條款，而是要結(jié)合整份合同和發(fā)生的事件一起來分析。我舉幾個(gè)例子來看一下訂約自由下這方面問題可以有的變化：（1）貿(mào)易合同約定的收貨港口是哪里？如果只是寫中國(guó)北部的港口，而沒有寫具體哪一個(gè)港口，那就需要疫情令所有中國(guó)北部的港口都關(guān)閉或者人員被隔離才能夠令合同無法履行，而且還要看不可抗力條款中是否也包括發(fā)生在收貨港的不可抗力事件；（2）一般CIF或FOB貿(mào)易合同中貨物的風(fēng)險(xiǎn)是隨著貨物裝上運(yùn)輸船舶而轉(zhuǎn)移給買方的，所以收貨港發(fā)生不可抗力事件，例如船舶遭遇雷電而爆炸導(dǎo)致貨物全部滅失，也是與賣方無關(guān)，這也與目前中國(guó)收貨港發(fā)生“新冠肺炎”疫情并不影響賣方在合同下的權(quán)益的道理一樣。但是這是法律的默示，合同方也是完全可以通過明示的約定去改變這個(gè)法律的默示，而約定賣方需要將貨物運(yùn)到買方在收貨港的倉庫才算是完成交貨。這樣一來，賣方就需要關(guān)心收貨港發(fā)生的不可抗力事件了；（3）LNG供應(yīng)合同多是長(zhǎng)期的合同，而供應(yīng)方作為承擔(dān)大部分履約工作與為履約作出很大付出的一方，為了維持穩(wěn)定的收益與保護(hù)自己的利益，合同中會(huì)有一條非常常見的 take-or-pay 條款。該條款是約定在一定時(shí)間內(nèi)買方要購(gòu)買一定貨量的貨物，而如果買方無法在規(guī)定的時(shí)間按照規(guī)定的數(shù)量購(gòu)買貨物，甚至在規(guī)定時(shí)間內(nèi)沒有購(gòu)買任何貨物，也仍是要支付一定的金額給賣方。由于有了這個(gè)條款，如果不可抗力條款中沒有特別針對(duì)在不可抗力事件發(fā)生時(shí)該 take-or-pay 條款是否仍然適用，或者說該 take-or-pay 條款中說明其他合同條款不影響該條款的適用，那么買方可以說是很難依賴不可抗力條款。畢竟如前所講，付款總是不受疫情的影響。
我建議在遇到這樣的事件時(shí)，不要貿(mào)然就依賴不可抗力條款去拒絕履約甚至提出解除合同的要求。而是要做一個(gè)戰(zhàn)略的規(guī)劃，包括留意合同的適用法與爭(zhēng)議解決條款中的仲裁地點(diǎn)與仲裁機(jī)構(gòu)，咨詢有經(jīng)驗(yàn)的律師，拿到全面的法律意見。因?yàn)椴磺‘?dāng)?shù)娜ソ獬环蓍L(zhǎng)期合同，往往會(huì)帶來無辜方的巨額索賠，所以盡量還是先與對(duì)方有技巧的談判，不要將相對(duì)來說的小事變大事。
作者簡(jiǎn)介：
楊良宜教授，1948年生于上海，5歲時(shí)移居香港?，F(xiàn)任香港專業(yè)海商及國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)顧問，海事、商事全職仲裁員，香港國(guó)際仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre） 名譽(yù)主席。中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（China International Economic and Trade Arbitration Commission） 國(guó)際咨詢委員會(huì)（International Advisory Board）委員、馬來西亞亞洲國(guó)際仲裁中心（ Asian International Arbitration Centre ） 的國(guó)際咨詢委員會(huì)（International Advisory Board ） 委員及韓國(guó)大韓商事仲裁委員會(huì)（ Korean Commercial Arbitration Board ） 國(guó)際仲裁委員會(huì)（ International Arbitration Committee）成員、新加坡海事仲裁員協(xié)會(huì)（SCMA）理事會(huì)成員。曾任亞太仲裁組織（Asia Pacific Regional Arbitration Group）主席，法國(guó)巴黎國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁庭（ICC International Court of Arbitration）香港代表，丹麥哥本哈根波羅的海國(guó)際海事協(xié)會(huì)（Baltic &International Maritime Council）文件委員會(huì)副主席。
在過去30 多年擔(dān)任全職仲裁員的經(jīng)歷中處理了大量各種國(guó)際商事、海事貿(mào)易領(lǐng)域的仲裁案件，熟悉香港、亞洲地區(qū)及國(guó)際的有關(guān)實(shí)務(wù)，在香港、倫敦、新加坡、馬來西亞、澳大利亞、美國(guó)、韓國(guó)以及中國(guó)內(nèi)地的仲裁案件中擔(dān)任仲裁員，作出仲裁裁決書超過六百份。
楊良宜教授作為海商法領(lǐng)域具有國(guó)際聲譽(yù)的學(xué)術(shù)與法律實(shí)踐權(quán)威，不僅致力于以公平公正的仲裁程序解決國(guó)際商事、海事爭(zhēng)議，作為幾乎被歐美人士壟斷的國(guó)際商事仲裁高端圈中少有的亞洲人之一，他長(zhǎng)期關(guān)心和致力于推動(dòng)中國(guó)內(nèi)地海事、商事仲裁水平提升和海商法海事法教學(xué)研究工作。他是中國(guó)政法大學(xué)、香港大學(xué)、香港城市理工大學(xué)、大連海事大學(xué)、上海海事大學(xué)、青島遠(yuǎn)洋船員學(xué)院等十余所大學(xué)的客座教授，近十幾年來每年都自費(fèi)赴內(nèi)地各知名法學(xué)院校舉辦巡回講座，并年年向國(guó)內(nèi)各大高校及師生捐贈(zèng)大批英美國(guó)家原版法律資料和本人的學(xué)術(shù)著作，為國(guó)內(nèi)仲裁法律相關(guān)人士緊密接觸國(guó)際商事法律動(dòng)態(tài)、培養(yǎng)大批精通英美海商法律實(shí)務(wù)人才作出了巨大貢獻(xiàn)。
（貿(mào)仲委山東分會(huì)）
