報告人：聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組第31次會議中國代表團

一、基本情況

2015年2月9日至13日，中國代表團參加了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組（網(wǎng)上爭議）第三十一屆會議。

代表團成員包括：商務(wù)部條法司馬宇馳；中國國際貿(mào)易仲裁委員會喬沙沙；香港特區(qū)律政司政府高級律師馬游龍；上海理工大學(xué)管理學(xué)院楊堅爭。

本次會議是該工作組（網(wǎng)上爭議）的第十次會議，參加本次會議的國家包括：亞美尼亞、巴西、保加利亞、加拿大、中國、哥倫比亞、克羅地亞、厄瓜多爾、法國、德國、希臘、洪都拉斯、匈牙利、印度、伊朗伊斯蘭共和國、以色列、意大利、日本、肯尼亞、墨西哥、尼日利亞、巴基斯坦、巴拿馬、巴拉圭、菲律賓、大韓民國、俄羅斯聯(lián)邦、新加坡、西班牙、泰國、土耳其、美利堅合眾國、委內(nèi)瑞拉玻利瓦爾共和國。

下列國家的觀察員也出席了會議：捷克共和國、埃及、利比亞、荷蘭。

其他地區(qū)組織、政府間組織和非政府組織也派觀測員出席了會議：歐洲聯(lián)盟、教廷、世界知識產(chǎn)權(quán)組織、美國仲裁協(xié)會/國際爭議解決中心、美國律師協(xié)會、紐約市律師協(xié)會、國際法律教育中心、公共研究中心、特許仲裁員協(xié)會、海灣合作理事會商事仲裁中心、商法研究所、國際商法研究所、美洲商事仲裁委員會、互聯(lián)網(wǎng)律師組織、國際技術(shù)與爭議解決中心、倫敦大學(xué)瑪麗王后學(xué)院、商法研究中心。

二、我國代表團的工作

1. 會前準備工作

本次會議，是中國代表團第十次參加《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則》的起草。在第九次會議上，在整個起草工作陷于僵持階段的大背景下，中國代表團抓住時機，適時提出了自己的關(guān)于該立法工作綱領(lǐng)性的提案，并且通過不斷的完善和修改，獲得會議的通過，取得了突破性的進展。這是中國代表團在國際電子商務(wù)立法中的一個突破性的進展。

在本次會議前，為進一步細化中國代表團的提案，中國代表團進行了大量的研究工作，先后召開了4次研討會，最終形成了完整的提案：

（1）在2014年11月24日全國人大財經(jīng)委電子商務(wù)立法匯報會上，詳細介紹了商務(wù)部條法司參與聯(lián)合國《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則草案》起草工作的進展，特別是在第三工作組31屆會議上取得的突破，引起與會代表的高度關(guān)注。很多代表詳細詢問了聯(lián)合國貿(mào)法會的立法思路和具體做法。

（2）2014年12月26日，召開“聯(lián)合國《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則草案》高級研討會”，參加會議的單位有商務(wù)部條法司、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京天元律師事務(wù)所、上海泛洋律師事務(wù)所、阿里巴巴集團、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)、華東政法大學(xué)、上海理工大學(xué)等單位。會議比較了美國提出的一軌道和歐盟提出的二軌道，對《關(guān)于ODR一軌道和二軌道融合的設(shè)想——中國代表團的提案》進行了修改。

（3）2015年1月25日，召開了“聯(lián)合國《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則——中國代表團詳細提案》高級研討會”。參加會議的單位有商務(wù)部條法司、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、ebay集團、阿里巴巴公司法務(wù)部、北京天元律師事務(wù)所、華東政法大學(xué)、上海理工大學(xué)。會議對擬在第三工作組31次會議上的詳細提案進行了認真討論，決定了修改的具體細節(jié)。

（4）2015年2月1日，召開“聯(lián)合國《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則——中國代表團詳細提案》翻譯研討會”。上海理工大學(xué)外語學(xué)院、上海理工大學(xué)管理學(xué)院部分教師就整個提案的翻譯問題進行了研討。會議形成了詳細提案的英文文本，并通過電子郵件形式征求了商務(wù)部條法司、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、阿里巴巴公司法務(wù)部的意見。該次會議的不足是沒有完成中國提案與聯(lián)合國WP133文件的逐條英文修改的比較。

2. 參會情況

本次會議，中國代表團的提案正式列入會議文件。文件的題目是：《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則——中國的提案》，文件編號為：A/CN.9WG.III/XXXI/CRP.2。這是中國代表團參加本文件起草一來第一次明確有中國標號的文件。

在28屆會議上，中國代表團第一次爭取將自己的兩句意見寫入到會議的總結(jié)中（編號：A/CN.9/795）；在30屆會議上，中國代表團的關(guān)于“一軌道”、“二軌道”融合的提案作為四個提案之一匯總的大會總結(jié)文件中（編號：A/CN.9/827）。中國代表團本次會議的提案，應(yīng)當(dāng)說是在上兩次提案的基礎(chǔ)上所形成的一個完整的解決網(wǎng)上交易爭議的提案。

由于前九次會議沒有就美國的第一提案和歐盟的第二提案達成一致意見，本次會議主要討論中國代表團的最新提案，同時，也涉及私人執(zhí)行機制等問題的討論。

3. 中國代表團的主要觀點

（1）中國代表團提案的出發(fā)點

在中國，電子商務(wù)發(fā)展非?？?。最新數(shù)據(jù)顯示，2014年中國全部電子商務(wù)交易額達到2.23 trillion美元，網(wǎng)上零售額達到300 billion美元。年均增長速度在25%左右。

在經(jīng)歷了粗放的發(fā)展之后，中國電子商務(wù)也出現(xiàn)了一些亟待解決的問題。網(wǎng)上交易爭端解決就是其中的一個迫切需要解決的問題。特別是跨境電子商務(wù)交易糾紛的解決需求更是緊迫。2014年11月11日，阿里巴巴單日交易額達到9.21 billion美元，波及全世界217個國家和地區(qū)。所以，對網(wǎng)上交易糾紛解決的法律需求非常迫切。

從第三工作組ODR規(guī)則起草工作開始，中國就積極參與了每次會議的討論。中國政府非常希望建立一個世界性的、有利于電子商務(wù)發(fā)展的交易環(huán)境。中國也愿意吸收各個國家處理電子商務(wù)交易糾紛的經(jīng)驗，希望能夠通過“一軌道”和“二軌道”機制的融合設(shè)計，求同存異，形成世界性的電子商務(wù)糾紛解決規(guī)則，提高電子商務(wù)糾紛處理的質(zhì)量和速度，推動電子商務(wù)更好發(fā)展。

（2）中國在處理電子商務(wù)交易糾紛過程中的經(jīng)驗

中國的消費者保護機構(gòu)在處理網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中發(fā)揮了越來越重要的作用。這種機構(gòu)運行的費用是由政府承擔(dān)的，處理的效率也非常高，因而得到很大的發(fā)展。中國消費者保護機構(gòu)的發(fā)展，從另一個方面反映了這類機構(gòu)在糾紛解決中的作用。研究發(fā)現(xiàn)，各國都有類似的機構(gòu)，如韓國、歐盟。充分發(fā)揮這類機構(gòu)的作用，是新的法律條文起草中應(yīng)當(dāng)注意的問題。

（3）ODR程序規(guī)則的應(yīng)用范圍

ODR程序規(guī)則的應(yīng)用范圍一直是本工作組爭論的焦點。中國代表團認為，對于B2C領(lǐng)域消費者的保護措施，在很大程度上都能夠應(yīng)用于B2B參與者的保護。有很多B2B網(wǎng)絡(luò)交易是通過簽訂合同完成的。如果買賣雙方在購買之前的合同協(xié)議中確定了仲裁解決的方式，ODR程序規(guī)則不影響當(dāng)事方爭議前所達成的仲裁約定的有效性。有關(guān)仲裁約定的有效性應(yīng)根據(jù)由當(dāng)事方適用的相關(guān)法律來確定。網(wǎng)上解決管理人在進行相關(guān)引導(dǎo)的過程中也需要注意對法律對當(dāng)事人的適用。

（4）中國對ODR程序規(guī)則起草的態(tài)度

由于長時間美國和歐盟達不成一致意見，美國和歐盟建議停止工作組的工作。

中國代表團認為，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會在推動世界先進交易方式方面做了大量工作。1996年頒布了《電子商務(wù)示范法》，1999年又開始起草《電子簽名法》。正是因為這些文件的起草，使中國電子商務(wù)得到快速發(fā)展，并有力地推動了整個社會的進步。貿(mào)法會對于跨境爭端解決的程序規(guī)則的設(shè)想同樣具有前瞻性，不管這一規(guī)則是否能夠被各方接受，中國在電子商務(wù)爭議解決方面的探索將不會停止。

從整個人類社會的發(fā)展角度看，電子商務(wù)正在改變?nèi)祟愂巧罘绞?，降低了交易成本，提高了交易效率。在這種新的交易活動中，法律的作用是非常明顯的。2014年4月1日中國開始實行新的消費者權(quán)益保護法律，網(wǎng)上購物可以7天內(nèi)完全無理由退貨，從而使中國的消費者權(quán)利得到有力地保護，也促進了電子商務(wù)交易環(huán)境的改善。我們完全贊同泰國代表團的認識，第三工作組承擔(dān)了非常重要的歷史責(zé)任。如果放棄本規(guī)則的制定，實際上是阻礙人類社會的發(fā)展。

三、ODR程序規(guī)則起草中中國需要重新思考的問題

會議對中國代表團的提案進行了詳細的討論，在討論中我們發(fā)現(xiàn)中國在程序規(guī)則制定中需要重新考慮的幾個問題：

1. 中國目前不承認臨時仲裁。但聯(lián)合國起草的ODR程序規(guī)則是以臨時仲裁為出發(fā)點的。但是，中國提案中有關(guān)這方面內(nèi)容的修改被大會予以否定。這種狀況涉及到與中國國內(nèi)法律的沖突問題?，F(xiàn)在的問題是，這樣的調(diào)整是否能夠使中國與聯(lián)合國文件的思路相吻合？

2. 本次會議在討論中國提案的細節(jié)時，美國和歐盟兩的利益集團仍然發(fā)生矛盾。美國認為，在兩個解決途徑選擇時，缺省的應(yīng)當(dāng)?shù)闹俨?，而不?yīng)當(dāng)是中立人建議；而歐盟則堅持，進入網(wǎng)站交易時必須首先選擇法域。最后，雙方?jīng)]有能夠就這一矛盾達成一致意見。新加坡代表團提出，是否從調(diào)整范圍的角度，適當(dāng)區(qū)分B2B、B2C，尋找到中國提案通過的可能性。中國代表團認為，這可能是一條較好的思路。

在討論中，我們還發(fā)現(xiàn)以后工作需要注意以下問題：

1. 在會議之前，代表團完成了這個提案，并且逐條進行了英文翻譯，注明了原有條文的出處和中國代表團修改地方。但是，因為不了解秘書組的工作方法，沒有將修改的地方與上屆會議的原文件進行逐一的對照。因此，星期一（2月9日）將文件遞交之后，秘書組提出了意見。為了方便會議參與者了解修改的地方，中國代表團在會議進行期間對上屆會議討論文件WP133的中文版進行了批注，標明了修改地方的地方。由于時間關(guān)系，沒有進行英文文件WP133的批注。文件上繳之后方才知道，秘書組必須有英文文件的修改批注才能排版打印。秘書組對照中文的修訂稿完成了英文的修訂稿。但由于秘書組不懂中文，英文的修訂稿出現(xiàn)幾處遺漏的地方。這種狀況影響了與會代表對中國代表團提案的理解。所以，為了保持會議討論的連貫性，任何提案都應(yīng)當(dāng)修改的文稿與原有的文稿進行對比、批注。不僅應(yīng)當(dāng)提供中文的對照文本，還必須提供英文的對照文本。

2. 美國代表團與中國代表團協(xié)商，在APAC組織內(nèi)部起草跨境電子商務(wù)爭端解決的文件。這在一定程度上能夠回避歐盟的意見。但中國與美國在臨時仲裁方面的不同意見仍然很難彌合。在這種情況下，說服美國和其他APAC國家接受機構(gòu)仲裁就是一項非常重要的任務(wù)了。

四、對程序規(guī)則起草中幾個問題的認識

1. 網(wǎng)上爭議解決的最好是從源頭抓起。買家進入網(wǎng)站就應(yīng)當(dāng)自己選擇是仲裁還是調(diào)解，發(fā)生問題時按照原來的約定執(zhí)行

這是一種非常不經(jīng)濟的做法。從中國上海市的情況看，網(wǎng)上購物的糾紛率在5%-7%左右。這些糾紛在第三方交易平臺或網(wǎng)站上能夠解決95%。剩余的5%在上海市消費者權(quán)利保護委員會又可以解決97%。實際上，真正需要通過仲裁或訴訟方式解決的網(wǎng)上交易糾紛案件大概為：
7/100*5/100*3/100=105/1000000

也就是說，從理論上推算，在100萬次網(wǎng)絡(luò)交易中，僅僅有105次可能進入到仲裁或訴訟階段。因此，讓100萬個交易者完成仲裁或訴訟方式的選項，而僅僅對105個交易者可能產(chǎn)生作用，這樣的做法是對人類社會資源的巨大浪費。所以，如此設(shè)計的流程是不合理的。

2. 小額糾紛解決機制需要將B2B與B2C分開處理，因為B2B交易是企業(yè)間的交易，都有合同管理，都應(yīng)納入仲裁的范疇

企業(yè)在主要交易活動中廣泛采用合同管理的模式。這種模式是行之有效的。但我們目前處理的是價值低、數(shù)量大的交易。在這類交易中，絕大多數(shù)是不需要合同的，也沒有對仲裁有明確的要求。例如，一個企業(yè)有客人來訪，需要購買紙杯和茶葉，往往是采用先購買，后使用發(fā)票報銷的形式。如果將企業(yè)的這種交易活動中發(fā)生的小額糾紛也要求使用仲裁規(guī)定，顯然是不合適的。所以，ODR機制不僅應(yīng)當(dāng)涵蓋B2C領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)涵蓋B2B領(lǐng)域。

3. 采用ODR規(guī)則，交易前簽署的各類協(xié)議就不應(yīng)當(dāng)使用

ODR是一個規(guī)則，不干預(yù)國家按照主權(quán)原則所制定的國內(nèi)法，而應(yīng)當(dāng)在各國法律的要求下開展工作。所以，交易雙方如果在交易前已經(jīng)有了明確的合同約定的仲裁方式，那么，該交易雙方不需要按照ODR的要求解決糾紛。在法律中，我們常有法優(yōu)先原則，其基本涵義是指一國法律對于國際公約的優(yōu)越地位。從這個角度而言，交易雙方按照交易國法律簽署的合同和選擇的仲裁方式應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先的法律效果地位。

4. 進入任一電子商務(wù)網(wǎng)站，利用點擊形成的與網(wǎng)站相互關(guān)系的協(xié)議或合同具有法律效力。因此，糾紛發(fā)生后應(yīng)當(dāng)按照點擊合同的要求執(zhí)行仲裁

不能簡單地認為，進入現(xiàn)有網(wǎng)站注冊就是同意了網(wǎng)站的仲裁條款。從中國的實踐情況看，很多網(wǎng)站的交易規(guī)則存在不合理的地方，中國叫“霸王條款”，也就是說，這些條款剝奪了購買者表達意思的權(quán)利。正是因為交易協(xié)議的缺陷，所以，在這些網(wǎng)站上購物發(fā)生糾紛后，消費者并沒有去找仲裁機構(gòu)，而是轉(zhuǎn)向消費者保護機構(gòu)尋求解決。我們起草ODR程序規(guī)則，是希望它成為保護世界電子商務(wù)健康發(fā)展的有力工具，而不是起草好后將其束之高閣。因此，我們必須考慮這個規(guī)則的應(yīng)用性，要盡量使這一規(guī)則的起草方便買賣雙方糾紛問題的解決。

5. 進入網(wǎng)上調(diào)解人引導(dǎo)階段，如果當(dāng)事人不選擇仲裁，應(yīng)當(dāng)缺省默認為仲裁

進入網(wǎng)上調(diào)解人引導(dǎo)階段，當(dāng)事人將在網(wǎng)上調(diào)解人的引導(dǎo)下進行仲裁或中立人調(diào)解兩種選擇。如果仲裁沒有達成協(xié)議，中國代表團建議缺省默認是中立人調(diào)解。因為仲裁是具有法律效力的解決方法，而中立人調(diào)解沒有強制執(zhí)行力。如果缺省默認仍然是仲裁，就不需要進行選擇，設(shè)立本步驟就沒有意義了。