報告人：孫巍  貿(mào)仲委仲裁員，中倫律師事務(wù)所合伙人

聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（UNCITRAL,以下簡稱“貿(mào)法會”）第二工作組第64屆會議于2016年2月1日至5日在紐約聯(lián)合國總部舉行，主要討論和解協(xié)議可強制執(zhí)行文件。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱“貿(mào)仲委”）選派觀察員參加了會議，現(xiàn)將有關(guān)情況匯報如下：

一、會議的組織和安排

本屆會議由中國、美國、澳大利亞、法國、德國等31個成員國派代表出席。芬蘭、荷蘭、瑞典、挪威等17國以及歐盟、教廷派觀察員參加會議。政府間組織國際棉花咨詢委員會以及中國貿(mào)仲委、美國律師協(xié)會、斯德哥爾摩商會仲裁院37個等非政府組織受邀派觀察員參加。會議選舉Naalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）為本屆會議的主席，選舉Jeremy Shelly先生（澳大利亞）擔任報告人。

二、國際和解協(xié)議的可執(zhí)行性提案

許多從業(yè)人員認為如果調(diào)解期間達成的和解能夠適用快速執(zhí)行制度，或者為執(zhí)行目的將其當作仲裁裁決或類似于仲裁裁決，調(diào)解的吸引力就會增加。2014年5月30日美國政府代表團在貿(mào)法會第47屆大會之前提交提案，提議第二工作組擬訂一部關(guān)于調(diào)解達成的國際商事和解協(xié)議的可執(zhí)行性的多邊公約，以便以與《紐約公約》促進更多地使用仲裁同樣的方式鼓勵使用調(diào)解。美國的提議得到眾多國家積極響應，第二工作組獲得了對此問題開展研究的授權(quán)。但最終可能形成的文件是一份多邊公約，還是示范條文抑或指導意見，尚難確定。

第二工作組于2015年9月在維也納第63屆會議對此議題進行了深入討論。本屆會議在上屆會議成果基礎(chǔ)上繼續(xù)開展探討。

三、會議討論的重點問題

1. “和解協(xié)議”（settlement agreement）的定義

秘書處就會議研討成果，總結(jié)了和解協(xié)議的定義：“和解是商事爭議當事人訂立的書面協(xié)議，通過調(diào)解產(chǎn)生，解決全部或者部分爭議(A settlement agreement is an agreement in writing that is concluded by the parties to a commercial dispute, that results from conciliation, and that resolves all or part of the dispute.”以上和解協(xié)議的要素既可以寫入定義，也可以確定為和解協(xié)議的形式要求。此問題將在今后會議中進一步討論。

2. “國際”和解協(xié)議

工作組第63屆會議上，對于工作組授權(quán)草擬的國際和解協(xié)議可執(zhí)行性文件是僅適用于國際和解協(xié)議，還是不限于“國際”進行了討論。本屆會議中，多數(shù)國家的意見是國際和解協(xié)議可執(zhí)行性文件應僅適用于國際調(diào)解協(xié)議，而且這個“國際”的標準應簡單且容易適用。為此，秘書處提議了兩個和解協(xié)議“國際”因素的定義。
工作組提議的案文草案之一：

有下列情形之一的，和解協(xié)議即為國際和解協(xié)議：

（a） 在訂立和解協(xié)議時，該協(xié)議的[各方當事人][至少兩方當事人]的營業(yè)地在不同國家；或者

（b） 各方當事人營業(yè)地所在國并非：

（一） 在和解協(xié)議下履行[大部分]義務(wù)的所在國；

（二） 與爭議[所涉事項]有最密切聯(lián)系的國家；或者

（三） 尋求[承認和]執(zhí)行和解協(xié)議的所在國。

工作組提議的案文草案之二：

如果文書采用公約形式，則：

本公約適用對于當生日人訂立的和解協(xié)議的[承認和]執(zhí)行，當事人的營業(yè)地（一）在不同國家，或者（二）所在國并非尋求[承認和]執(zhí)行和解協(xié)議的所在國，前提是：

a. 尋求[承認和]執(zhí)行的所在國是一締約國，或者

b. 國際私法規(guī)則導致適用一締約國的法律。

秘書處還就上述兩案文草案之“營業(yè)地”的某些特殊情形給了參考性案文草案：

“當事人有不止一個營業(yè)地的，相關(guān)營業(yè)地是與[和解協(xié)議所解決爭議][其他任何標準]有最密切聯(lián)系的營業(yè)地，同時考慮到訂立和解協(xié)議時已為各方當事人知道或預期的情形。當事人無營業(yè)地的，應以當事人的慣常居住地為營業(yè)地。”

 會議就以上兩個定義討論和分析，與會代表普遍認為案文草案之一的（a）即可，（b）過于復雜且可能涉及一國國內(nèi)對本國和解協(xié)議的法律適用，建議刪除（b）。對于“營業(yè)地”特殊情形的確定案文，美國代表認為既然是商事和解協(xié)議，就應當刪除“當事人無營業(yè)地的，應以當事人的慣常居住地為營業(yè)地”。而國際法協(xié)會則反對這一刪除建議，認為“商事”并不能排除自然人為一方當事人的情形。這一問題將留待秘書處進一步斟酌并在以后會議中繼續(xù)討論。

3. 和解協(xié)議的“商事”要素

在第63屆工作組會議上，各國代表基本贊同應將文件適用范圍限縮于“商事”范圍?；谶@一點，涉及消費者的和解協(xié)議應排除在外。另外，家庭、勞動法及其中涉及當事人意思自治受限于公共政策的其他一些領(lǐng)域的和解協(xié)議，也應當排除在擬議公約的范圍之外。

本屆會議就如何表述“商事”問題基本達成一致，即不沿用商事調(diào)解示范法第一條列舉模式，而是寬泛地表述為擬議文件適用于商事和解協(xié)議，同時明確排除事項。就應明確排除事項，和第63屆會議達成的初步意見一致，即與消費者、家庭法事項以及勞動法有關(guān)的和解協(xié)議應排除在外。鑒于“消費者”表述過于籠統(tǒng)，而與家庭法有關(guān)事項可能涵蓋過廣，工作組將在未來議程中斟酌表述，以期實現(xiàn)排除事項準確、無爭議。

4. 涉及政府實體的和解協(xié)議

在第63屆會議上，各國代表對于是否將以國家或政府實體作為當事人的和解協(xié)議排除在擬議文件適用范圍之外，分歧很大。以色列、瑞士和比利時等國代表均認為不應排除，而伊朗等國代表則認為國家豁免是重大問題，如果堅持不排除此類協(xié)議，恐怕日后公約很難得到普遍簽署。還有一種意見，是將國家作為當事人的調(diào)解協(xié)議作為可未來公約的可保留項。如果某個國家認為需要對此保留，則無需受其約束。加拿大代筆的意見則是將國家豁免交由執(zhí)行地法院根據(jù)執(zhí)行地法律來處理。如果執(zhí)行地法律由此國家豁免規(guī)定，則不予執(zhí)行之；如果沒有，不影響執(zhí)行。

本屆會議上，在此問題上有所進展，工作組初步達成一致意見，即考慮政府實體也從事商業(yè)活動，也有可能尋求使用調(diào)解方法解決爭議，因此將涉及政府實體的和解協(xié)議作為一條完全除外情形列入文書并不可取。另外，政府實體與投資者之間的和解協(xié)議根據(jù)其適用的法律被視為具有商業(yè)性質(zhì)的，則亦應屬于擬議文件的適用范圍。

5. 僅適用于調(diào)解之后達成的和解協(xié)議

在第63屆會議上，多數(shù)國家贊成，如果一項和解協(xié)議不是通過調(diào)解程序達成的，該和解協(xié)議將不適用擬議文件。換言之，如果是糾紛當事人經(jīng)協(xié)商、談判達成的和解，不適用擬議公約。這種限制主要出于以下原因：第一，如果不以“調(diào)解程序”作為一個區(qū)分標準，公約適用內(nèi)容可能過于寬泛；第二，執(zhí)行機構(gòu)很難判斷是否確實存在糾紛。如果雙方當事人之間本不存在糾紛，而通過和解協(xié)議這種機制實現(xiàn)國際執(zhí)行，這將遠超擬議公約的立法目的；第三，很多國家并未將當事人之間自行和解納入作為調(diào)解立法范疇。如果擬議公約擴大適用范圍，將使得公約與國內(nèi)法難以協(xié)調(diào)和銜接。

在本屆會議上，歐盟代表的一項提議被重點討論，即“調(diào)解”應當界定為一種“分層式”的過程（Conciliation is a structured process…）。歐盟代表特別強調(diào)“分層式”（structure）的必要性，強調(diào)調(diào)解這一過程涉及協(xié)助達成和解協(xié)議的第三人，并對調(diào)解所產(chǎn)生的調(diào)解協(xié)議與完全通過談判產(chǎn)生的和解協(xié)議加以區(qū)別。這一建議所得到部分歐洲國家支持，但也遭到如新加坡等諸多國家的反對，認為原本定義足以達意，增加“分層式”（structure）表述難免產(chǎn)生歧義。

與會代表基本同意，“調(diào)解”的定義不能規(guī)范性過強（overly prescriptive），宜舉其關(guān)鍵特征而界定之（即第三人協(xié)助當事人就其爭議達成和解協(xié)議）。會議支持以《調(diào)解示范法》第1條第（3）款中的定義作為日后工作的基礎(chǔ)。

6. 是否將仲裁程序、訴訟程序中的和解協(xié)議納入可執(zhí)行范圍

以色列代表提出兩分法：第一種是，訴訟和仲裁程序中進行了調(diào)解，達成協(xié)議，但并未記錄于法院或仲裁文書中的（those that were not recorded in a judicial decision or arbitral award on agreed terms?？梢岳斫鉃檫_成的協(xié)議并未成為法院判決或者裁決的一部分的）；第二種為，達成的協(xié)議記錄于法院或仲裁文書中并成為法院判決或者裁決的一部分的。

就第一種協(xié)議，與會代表普遍認為應納入可強制執(zhí)行的協(xié)議范圍。而針對第二中協(xié)議，分歧較大，但多數(shù)代表認為不宜列入可強制執(zhí)行的范圍。理由是：一份協(xié)議既然已經(jīng)成為判決或裁決的一部分，就應當按照判決和裁決來執(zhí)行，不應再賦予協(xié)議可執(zhí)行性的救濟途徑，不應并行多種執(zhí)行制度。如果納入范圍，很可能會與《法院選擇公約》（the Choice of Court Convention）和海牙國際私法大會的判決項目(the judgement project of the Hague Conference on Private International Law)及《紐約公約》發(fā)生重疊和沖突。會議上還有一種持更為靈活態(tài)度的觀點，即，如果日后本文案成為公約的，可以讓締約國選擇是否將第二種情形的公約納入可執(zhí)行的范圍。未來到底采取哪種標準將直接影響本項目文件如何定義和解協(xié)議（settlement agreement）。

7. 可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議的“書面”形式要件

在第63屆會議上，與會代表均認為可執(zhí)行的和解協(xié)議應具備某些形式要件，但對具體什么樣的形式要件未達一致。本屆會議上，與會代表普遍同意“書面”形式要件應原則性表述，尊重調(diào)解程序的靈活性；同時，貿(mào)法會有關(guān)電子商務(wù)的文獻中體現(xiàn)的功能等同原則（the principle of functional equivalence embodied in UNCITRAL texts on electronic commerce）可以反映在擬議文書中，允許使用電子和其他交流手段滿足其形式要求。

8. 和解協(xié)議的“單一”文件要求

美國代表提議，和解協(xié)議應為一份“單一”文件（a single document），以區(qū)別于當事人之間的簡單的相互通信（mere exchange of communication between the parties）。這一提議并未獲得多數(shù)代表支持。主要的反對理由是：“單一”文件含義不清，而和解協(xié)議形式、內(nèi)容非常靈活多變。如果以“單一”文件作為形式要求，必將排除諸多當事人之間有效的和解協(xié)議。

9. 和解協(xié)議的四項額外要求

工作組審議了秘書處草擬的和解協(xié)議四項額外要求：（1）調(diào)解員參與了調(diào)解過程；（2）和解協(xié)議產(chǎn)生于調(diào)解；（3）和解協(xié)議的當事人在訂立和解協(xié)議之前或訂立和解協(xié)議時被告知協(xié)議的可執(zhí)行性；以及（4）當事人在調(diào)解協(xié)議中選擇適用擬議文書所設(shè)想的執(zhí)行機制。

就以上要求的第（1）、（2）項，與會代表普遍認為應予保留，但對如何行文表述則有不同意見。德國、法國等代表認為和解協(xié)議應當有調(diào)解員簽字。而美國、加拿大等代表則認為不宜作此要求，其理由是：議文件旨在提供一套簡單、直接的執(zhí)行機制，以促進調(diào)解在商事領(lǐng)域的發(fā)展和使用。強制要求調(diào)解員簽字將增加調(diào)解程序的復雜性。另外，一些國家并沒有關(guān)于調(diào)解的立法，此要求可能不利于不熟悉調(diào)解的國家發(fā)展調(diào)解。我在會議上發(fā)言提出，應最大限度尊重各國調(diào)解實務(wù)，不宜在擬議文件中要求過高，不建議將調(diào)解員簽字作為一項強制要求。這一問題在第63屆會議上就分歧明顯，本屆會議仍未取得明顯進展。

與會代表普遍認為第（3）項要求沒有必要，對第（4）向要求分歧較大。贊成將該要求納入文書者指出：“選擇適用”（opt-in mechanism）機制將確保當事人注意到文書所設(shè)想的快速執(zhí)行機制。相反觀點則認為：此種“選擇適用”機制將限制擬議文書的適用，應予避免。此外，《紐約公約》并未要求當事人選擇適用。從實踐角度看，在多數(shù)情況下當事人不可能在調(diào)解程序的最后階段，在調(diào)解協(xié)議中約定適用快速執(zhí)行。

10. 在執(zhí)行之前，是否要有一個承認程序

在第63屆會議上，哥倫比亞代表認為應當有一個承認程序。以色列代表也支持這一觀點，認為承認程序已經(jīng)很成熟了。德國代表則認為處理這個條約的前提就是假設(shè)和解協(xié)議是生效的，增加承認程序只會增加當事人負擔，既然如此為何還要再承認？瑞士代表也認為沒有必要增加承認程序。保加利亞支持直接執(zhí)行的觀點。由于分歧巨大，第63屆會議上未能對此問題形成多數(shù)意見。

本屆會議上，兩種觀點分歧依然明顯。會議上還有代表表示“承認”在各法域的含義有所不同。如果在擬議文件中增加承認程序，需在文件中明確承認的明確含義是什么。

11. 不予執(zhí)行的理由

第63屆會議初步討論了不予執(zhí)行的理由。這些理由主要包括：當事人的行為能力、當事人自愿和解、脅迫、顯失公平、不正當影響、不實陳述、錯誤或欺詐、公共政策等。本屆會議之前秘書處草擬了不予執(zhí)行理由的案文。其中值得關(guān)注的有以下幾點：

第一，與會代表普遍同意擬議文件不予執(zhí)行的標準不應低于《紐約公約》中規(guī)定的不予承認和執(zhí)行的標準；另外，當事人可以提出的不予執(zhí)行的理由應當與管轄法院依職權(quán)審查而決定不予執(zhí)行的理由有所區(qū)別。

第二，當事人無行為能力、調(diào)解協(xié)議無效、協(xié)議不具有最終約束力、脅迫、公共政策等列入不予執(zhí)行的理由獲得普遍支持。

第三，會議上對于公共政策這一理由，意大利代表提出應使用“international public policy”這一概念來替代，主要是因為目前存在公共政策被濫用的情況，用international public policy來替代公共政策，提醒執(zhí)行法院要限縮公共政策的適用范圍。這一觀點得到了法國等國家的支持，但遭到多數(shù)國家的反對。反對的理由是international public policy之含義不清，無法獲得多數(shù)國家普遍認可。

第四，公共政策應既包括實體也包括程序兩方面。

第五，如果調(diào)解員在程序中出現(xiàn)嚴重行為不當，執(zhí)行法院有權(quán)不予執(zhí)行；此情形也可以理解為違反了公共政策。

第六，債務(wù)沖抵目前尚不宜列入不予執(zhí)行的理由。

四、未來工作的展望

這項擬議文件是爭議解決領(lǐng)域的重大立法活動，對我國爭議解決法律業(yè)務(wù)將產(chǎn)生重大影響。建議貿(mào)仲委會同商務(wù)部、最高院等部門組成專門工作組，深入研究案文，在相關(guān)國際會議中積極表達有利于我方的觀點，持續(xù)跟蹤并深度介入。